臺北高等行政法院行政-TPBA,94,訴,1610,20060613,1

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01610號

原 告 蓓詩秋化粧品股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 丙○○
被 告 臺北市政府衛生局
代 表 人 宋晏仁（局長）住同上
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因化粧品衛生管理條例事件，原告不服臺北市政府中華民國94年4 月20日府訴字第09405247700 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告未經申請核准，於民國（下同）93年6 月25日9 時30分、93年6 月29日13時30分及93年7 月5 日，分別在聯維有線電視系統第11頻道、大安文山有線電視系統第11頻道之富躍購物臺及網路網頁（網址：http：//www.bestchoice.com.tw/…，下稱系爭網頁）宣播及登載「BC2 醒膚平紋精華組合」、「S30 滋養霜」、「薰衣草香水粉」等化粧品廣告3 則（下稱系爭廣告）。

其中在聯維有線電視系統第11頻道及大安文山有線電視系統第11頻道之富躍購物臺所宣播之「BC2醒膚平紋精華組合」化粧品廣告部分，其內容除有化粧品名及價格外，並分別載有「類肉毒桿菌，從外撫平皺紋，預防皺紋的產生，玻尿酸、蘆薈萃取液，保持細胞間水分，潤澤保濕細嫩肌膚，植物性彈力蛋白，肌膚重塑因子，聚麩胺酸，增加肌膚彈性活力，深海海洋性膠原蛋白，植物性胎盤素，深層修護已受損的肌膚」、「類肉毒桿菌保養品，最新生化科技，擦的肉毒桿菌…它的功效是瞬間遮斷神經細胞組織傳送、釋放肌肉細胞、撫平皺紋，添加深海膠原蛋白、植物型胎盤素（大豆中萃取），達到保濕修護細胞功能，活化細胞，還有玻尿酸、彈力素、彈力蛋白，增加肌肉彈性及保濕，適用敏感性肌膚，添加蘆薈…具抗敏成分…深層修護已受損的肌膚…」等字樣，涉及介紹「生化機制」、「類肉毒桿菌」，與核准之化粧品廣告核定表內容不符；

另在系爭網路所登載之「S30 滋養霜」及「薰衣草香水粉」化粧品廣告部分，其內容則載有產品名稱、圖片、成分及功效等事項，並未事先申請核准即擅自登載。

系爭廣告分別經被告所屬萬華區衛生所、大安區衛生所及中正區衛生所（業於94年1 月1日改制為萬華區、大安區及中正區健康服務中心）查獲後，以93年6 月30日北市萬衛三字第09260360200 號、93年7 月6 日北市安衛三字第09330625400 號、93年7 月6 日北市正衛三字第09360434800 號、93年7 月8 日北市安衛三字第0933064900號函移被告所屬中山區衛生所（業於94年1 月1 日改制為本市中山區健康服務中心）調查。

被告所屬中山區衛生所於93年7 月19日訪談原告代理人丙○○（改名前為謝年松）並製作談話紀錄後，以93年7 月22日北市中衛三字第09360659900 號函檢附談話紀錄及相關資料報請被告核處。

案經被告審認相關事實尚有疑義，乃以93年8 月2 日北市衛四字第09335356200 號函請被告所屬中山區衛生所再行調查，其復於93年8 月12日訪談原告代理人丙○○，並製作談話紀錄後，以93年8 月17日北市中衛三字第09360712800 號函檢附談話紀錄及相關資料報請被告核處。

經被告核認系爭廣告內容文字、畫面及言詞，均未於事前申請衛生主管機關核准即予登載，違反化粧品衛生管理條例第24條第2項規定，爰依同條例第30條第1項規定，以93年8 月30日北市衛四字第09336104300 號行政處分書，處以原告新臺幣（下同）2 萬元罰鍰（第1 則處1 萬元罰鍰，第2 、3 則各處5 千元罰鍰），並命違規廣告應立即停止登載，如再經查獲，依法加重罰鍰處分（下稱原處分）。

原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

（一）原告主張之理由：⒈被告稱原告系爭廣告關於宣播及登載系爭廣告關於「S30滋養霜」「薰衣草香水粉」等部分，其內容載有產品名稱、圖片、成分及功效等事項，未事先經申請許可。

然本件係因網路初次建立測試中，內部作業一定會將產品內容放上，以查網頁建構是否健全，因此非屬進行買賣之廣告行為，故未標上價格，依行政院衛生署93年2 月12日衛署藥字第0930304134號函說明（七）：「網站、產品目錄、宣傳單、說明書或產品簡介上登載下列產品資訊者，無須申請廣告核准字號：⒈含藥化粧品…⒉一般化粧品…」原告網路測試中並無商業買賣行為，亦無金流及物流設置，在150 餘種產品中，僅使用上述2 種廣告產品作測試，又目前原告所有產品均已經行政院衛生署核准在案（行政院衛生署衛署粧廣字第9405047 至0000000 號）並繳交審查費用，內容並載明有價格、用途及用法，75大項產品均由經濟部補助經費設立網站作為購物銷售管道（網址：http：//178.to /bc2）， 並有金流及物流之設置，此些才是欲以網路進行買賣之產品。

從而，原告絕不可能僅以眾多產品中之2 項產品來作廣告以資招徠生意，故上開2 種產品僅係作為測試網路功能之用甚明，自無違反化粧品衛生管理條例第24條第2項規定。

⒉原告於聯維有線電視系統第11頻道及大安文山有線電視系統第11頻道之富躍購物臺所宣播之系爭廣告關於「BC2 醒膚平紋精華組合」部分，於播放前即已向行政院衛生署申請核准，並經「衛署粧廣字第9305151 號」廣告核定表准予刊載在案。

查廣告內容雖載有「類肉毒桿菌」字樣，然係依照英文Argireling直接翻譯而來，此中英對照翻譯之結果並未違背原核准表內規定之內容。

另外，廣告內容亦無宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之情事，故原告並無違反化粧品衛生管理條例第24條第2項規定。

（二）被告主張之理由：⒈按化粧品衛生管理條例第24條第2項規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」

辦理。

是本件原告在聯維有線電視系統第11頻道及大安文山有線電視系統第11頻道之富躍購物臺所宣播之「BC2 醒膚平紋精華組合」化粧品廣告，與核准之化粧品廣告核定表內容不符；

另其在系爭網站所登載之「S30 滋養霜」及「薰衣草香水粉」化粧品廣告，並未事先申請核准，即擅自在網站上刊載，均違反上開規定，其事證明確，洵堪認定。

⒉按利用傳播媒體登載商品資訊，以向不特定之多數人行銷產品，達到招徠消費者購買目的之行為，即屬廣告行為，次按首揭行政院衛生署92年4 月22日衛署藥字第0920020071號函釋意旨，網路廣告係屬化粧品衛生管理條例第24條第1項所稱傳播工具之廣告，是化粧品廠商於網路登載或宣播廣告時，應依化粧品衛生管理條例第24條第2項 規定辦理。

查本件系爭網站所登載之廣告內容，載有產品名稱、圖片、成分及功效等事項，已提供予一般民眾其所販售產品之相關資訊，並使該等資訊藉由網際網路之功能使不特定人得上網閱覽，達到招徠消費者購買之目的，經核業屬廣告行為，原告自應依前開規定，於事前申請主管機關核准，始得刊播廣告。

原告雖聲稱遭查獲本件違規事實之網頁仍在測試階段，並無買賣行為，惟本件查獲機關本市中正區衛生所人員已能以一般上網者之身分，聯結至查獲本件違規事實之網站，獲知系爭產品相關資訊，原告刊載化粧品廣告之行為業已完成，自不能以網站尚未完成建置為由而邀免責；

且依化粧品衛生管理條例第24條第2項及第30條第1項規定，化粧品廣告之行為人負有於登載或宣播廣告前，應先將廣告之內容向主管機關申請並獲核准後始得刊播之義務，如有違反，即應予處罰，至於事後有無實際銷售之結果，並無礙於違規事實之成立。

復查系爭電視廣告內容與核准之化粧品廣告核定表內容不符，此有行政院衛生署衛署粧廣字第9305151 號藥物、化粧品廣告核定表可憑，且原告亦未重新申請核可，自屬違法；

又本件原告違規事實為未經申請核准而登載系爭廣告，自與化粧品廣告內容所使用之文字是否符合法令規定無涉，是指訴理由主張系爭廣告內容並無猥褻、有傷風化或虛偽誇大，故並不違法一節，顯屬誤解法令。

從而，被告對系爭廣告併案處原告2 萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止登載，依法並無不合。

理 由

一、原告主張：系爭廣告關於「S30 滋養霜」、「薰衣草香水粉」部分，係在網路測試中所放置，以查網頁建構是否健全，非屬進行買賣之廣告行為。

且上開商品並未標上價格，網頁內亦無金流及物流設置，在150 餘種產品中，僅使用上述2種廣告產品作測試。

目前原告所有產品均已經行政院衛生署核准在案並繳交審查費用，原告絕不可能僅以眾多產品中之2 項產品來作廣告以資招徠生意，故上開2 種產品僅係作為測試網路功能之用甚明。

另關於電視頻道所宣播之「BC2 醒膚平紋精華組合」化粧品廣告部分，於播放前即已向行政院衛生署申請核准，並經核准刊載在案。

廣告內容雖載有「類肉毒桿菌」字樣，然係依照英文Argireling直接翻譯而來，此中英對照翻譯之結果並未違背原核准表內規定之內容。

另外，廣告內容亦無宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之情事，故原告並無違反化粧品衛生管理條例第24條第2項規定。

為此，依據行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。

二、被告則以：系爭廣告關於「BC2 醒膚平紋精華組合」化粧品部分，與核准之化粧品廣告核定表內容不符；

另其在系爭網站所登載之「S30 滋養霜」及「薰衣草香水粉」化粧品廣告部分，亦未事先申請核准，即擅自在網站上刊載，其違規事證明確，洵堪認定。

本件原告在網站上登載之廣告內容，載有產品名稱、圖片、成分及功效等事項，已提供予一般民眾其所販售產品之相關資訊，並使該等資訊藉由網際網路之功能使不特定人得上網閱覽，達到招徠消費者購買之目的，經核確屬廣告行為，原告自應依前開規定，於事前申請主管機關核准，始得刊播廣告。

另本件查獲機關中正區衛生所人員已能以一般上網者之身分，聯結至查獲本件違規事實之網站，獲知系爭產品相關資訊，原告刊載化粧品廣告之行為業已完成，自不能以網站尚未完成建置為由而邀免責。

且化粧品廣告之行為人負有於登載或宣播廣告前，應先將廣告之內容向主管機關申請並獲核准後始得刊播之義務，如有違反，即應予處罰，至於事後有無實際銷售之結果，並無礙於違規事實之成立。

復查系爭電視廣告內容與核准之化粧品廣告核定表內容不符，原告既未重新申請核可，自屬違法，尚與化粧品廣告內容所使用之文字是否符合法令規定無涉。

從而，被告對系爭廣告併案處原告2 萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止登載，依法並無不合等語，資為抗辯。

三、「本條例所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

化粧品衛生管理條例第2條定有明文，原告址設於臺北市○○路○段174 號9 弄12號，臺北市政府為本件違反化粧品衛生管理條例事件之法定衛生主管機關。

又臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定：「中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」

是臺北市政府依據上述及行政程序法第15條規定，以90年8 月23日府秘2字第9010798100號函公告：化粧品衛生管理條例中有關臺北市政府權限事項，委任被告，以被告名義執行之，並自90年9 月1 日起生效，被告為本件之主管機關。

按「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」

「違反第24條第1項或第2項之規定者，處5 萬元以下罰鍰；

情節重大或再次違反者，並得由各該主管機關撤銷其有關營業或設廠之許可證照。」

化粧品衛生管理條例第24條第2項、第30條亦有明文，則化粧品之廠商違反上開規定，衛生主管機關自得加以取締，依法處罰並命違反者停止其行為，合先敘明。

四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告93年8 月30日北市衛四字第09336104300 號行政處分書及送達證書、罰緩收據、93年8 月2 日北市衛四字第09335356200號行政處分書、行政院衛生署93年6 月2 日衛署藥字第0930321235號函及附件「衛署粧廣字第9305151 號（廣告類別：電視30分鐘）」廣告核定表、93年2 月12日衛署藥字第0930304134號函、94年5 月9 日衛署藥字第0940314443號函及附件廣告核定表8 份（衛署粧廣字第9405047 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號、第0000000 號）、收據、92年4月22日衛署藥字第0920020071號函；

被告所屬大安區衛生所93年7 月6 日北市安衛三字第0933062348號函、中山區衛生所93年8 月17日北市中衛三字第09360712800 號函及檢附之丙○○93年8 月12日談話紀錄、中山區衛生所93年7 月22日北市中衛三字第09360659900 號函及檢附之丙○○93年7月19日談話紀錄、委託書、經濟部工廠登記證、萬華區衛生所93年6 月30日北市萬衛三字第09260360200 號函及檢附之授權同意書、違規廣告監錄查報表；

大安區衛生所93年7 月8 日北市安衛三字第09330649000 號函及檢附之廣告監錄查報表、授權同意書、中正區衛生所93年7 月6 日北市正衛三字第09360434800 號函、大安區衛生所93年7 月6 日北市安衛三字第09330625400 號函、ARGIRELINE產品相關中英文資料、臺北市政府北市商一字第00402305-1號營利事業登記證、北市建商87字第402305號營利事業登記證、原告公司變更登記表（負責人謝永旺）、原告公司變更登記表（負責人甲○○）等件分別附原處分卷、訴願卷可稽，為可確認之事實。

五、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點在於：系爭「BC2 醒膚平紋精華組合」化粧品廣告部分，是否與已核准之化粧品廣告核定表所欲規範之本旨不符而應受罰？原告是否以測試方式在系爭網頁登載系爭「S30 滋養霜」「薰衣草香水粉」化粧品廣告？該部分應否受化粧品衛生管理條例第24條第2項所規範？經查：

（一）本件原告固於93年5 月17日就「BC2 醒膚平紋精華組合」化粧品部分，向行政院衛生署申請電視廣告審查，其中內容除有關「有生化機製（按為『制』之誤載）的類肉毒桿菌」等文詞被刪除外，其餘皆經該署核准在案，有上開行政院衛生署93年6 月2 日衛署藥字第0930321235號函及附件「衛署粧廣字第9305151 號（廣告類別：電視30分鐘）」廣告核定表附卷可參，然原告仍於聯維有線電視系統第11頻道、大安文山有線電視系統第11頻道之富躍購物臺宣播「BC2 醒膚平紋精華組合」化粧品廣告時，分別有「類肉毒桿菌，從外撫平皺紋，預防皺紋的產生，玻尿酸、蘆薈萃取液，保持細胞間水分，潤澤保濕細嫩肌膚，植物性彈力蛋白，肌膚重塑因子，聚麩胺酸，增加肌膚彈性活力，深海海洋性膠原蛋白，植物性胎盤素，深層修護已受損的肌膚」、「類肉毒桿菌保養品，最新生化科技，擦的肉毒桿菌…它的功效是瞬間遮斷神經細胞組織傳送、釋放肌肉細胞、撫平皺紋，添加深海膠原蛋白、植物型胎盤素（大豆中萃取），達到保濕修護細胞功能，活化細胞，還有玻尿酸、彈力素、彈力蛋白，增加肌肉彈性及保濕，適用敏感性肌膚，添加蘆薈…具抗敏成分…深層修護已受損的肌膚…」等字樣，涉及介紹「生化機制」、「類肉毒桿菌」，與核准之化粧品廣告核定表內容不符。

而本件電視廣告宣播之事前審查機關行政院衛生署既將原告原來申請之「有生化機製（按為『制』之誤載）的類肉毒桿菌」等文詞逕行刪除，顯係認定其為不法或不妥乃有意地將之列入禁止規範之範圍，自不容許原告再以任何名義或形式宣播，故原告徒以「類肉毒桿菌」係依照英文Argireling直接翻譯而來，此中英對照翻譯之結果並未違背原核准表內規定之內容云云有所主張，容非適理，即無足取。

另原告在系爭網頁所登載之「S30 滋養霜」及「薰衣草香水粉」化粧品廣告部分，其內容載有產品名稱、圖片、成分及功效等事項，並未事先申請核准即擅自登載等情，為本院認定屬實，已如前述。

從而，被告依據上開事實認定系爭廣告內容文字、畫面及文詞，有未於事前申請衛生主管機關核准即予宣播及登載之情事，違反化粧品衛生管理條例第24條第2項規定，爰依同條例第30條第1項規定作成原處分，自非無據。

（二）次按所謂廣告行為，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳特定產品或業務，以達招徠消費者為目的之行為。

而網路為一種以電子資訊服務的使用者為溝通對象的電子媒介，其功能與報紙、電視等資訊媒體一般，故在網路上刊登廣告，亦可達招徠消費者循線購買之效果，應屬上開廣告定義下之傳播媒體。

查本件系爭網站所登載「S30 滋養霜」、「薰衣草香水粉」化粧品廣告部分，載有產品名稱、圖片、成分及功效等事項，已提供予一般民眾其所販售產品之相關資訊，並使該等資訊藉由網際網路之功能使不特定人得上網閱覽，達到招徠消費者購買之目的，參酌前開說明，原告所為確係廣告行為毋庸置疑，原告之上開行為自應受化粧品衛生管理條例第24條第2項須於事前將廣告內容申請核准之規定所規範，乃屬當然。

雖原告訴稱遭查獲違規事實之系爭網頁仍在「測試」階段，並無買賣行為云云，然原告此部分主張，顯與原告之代理人丙○○於93年7 月19日被告所屬中山區衛生所訪談時所稱：「（貴公司於網路http：//www.bestchoi ce.com.tw/ …刊登『S30滋養霜、薰衣草香水粉』化粧品廣告，是否為貴公司所刊載，有無申請廣告核准，產品屬性為何？）是本公司『內部網站，僅供本公司會員參考』，並未作產品之販售…」等語不符，一指處於測試階段，一為正常網站，但僅供會員使用，兩者相互齟齬歧異，不足採信。

況本件查獲機關即被告所屬中正區衛生所人員已能以一般上網者之身分，聯結至查獲本件違規事實之網站，獲知系爭產品相關資訊，有系爭網頁畫面可資參照，顯見非會員亦得瀏覽系爭廣告內容，並未受到任何管控，實與一般廣告無異，亦即不特定人均可從中獲悉上開產品之相關資訊，達到廠商所欲宣傳之效果。

是原告起訴時主張系爭網頁仍在測試階段云云，及其代理人丙○○於上開訪談時陳稱系爭網頁僅是公司內部網路，僅供會員參考云云，皆非可採。

又商業廣告僅是以招徠消費者購買為目的所從事之商業上宣傳行為，性質上屬要約引誘，業者僅需從事一定商業宣傳即已構成廣告行為，並不以廣告內容標示價格為必要。

另依化粧品衛生管理條例第24條第2項及第30條第1項規定，化粧品廣告之行為人負有於登載或宣播廣告前，應先將廣告之內容向主管機關申請並獲核准後始得刊播之義務，如有違反，即應予處罰，至於事後有無實際銷售之結果，並無礙於違規事實之成立。

從而，原告主張系爭網頁未標上價格及其公司未進行買賣，不能認定為廣告云云，諒係曲解並增加本法有關廣告行為所無之法律要件，故不可取。

（三）末者，原告雖另主張目前已將所有產品之廣告送行政院衛生署核准在案，並繳交審查費用云云，然因該等行為皆屬本件違章行為後之事實，均無解於本件違章行為之成立，亦不能藉此反推被告在作成原處分時有何違法之情事。

而本件所處罰者為原告未經申請核准而宣播或登載系爭廣告之行為，自與廣告內容所使用之文詞是否符合法令規定無涉，是起訴理由主張系爭廣告內容並無猥褻、有傷風化或虛偽誇大，故並不違法乙節，亦與本案無關，不再贅述，均附此敘明。

六、綜上所述，被告以原告在電視頻道內宣播「BC2 醒膚平紋精華組合」化粧品廣告時，廣告內有「生化機制」、「類肉毒桿菌」等文詞，與核准之化粧品廣告核定表內容不符，及原告在系爭網頁所登載之「S30 滋養霜」及「薰衣草香水粉」化粧品廣告時，其內容所登載之有關產品名稱、圖片、成分及功效等事項，均未於事先申請核准，違反化粧品衛生管理條例第24條第2項規定，爰依同條例第30條第1項規定，處以原告2 萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止登載，如再經查獲，依法加重罰鍰處分等，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 周玫芳
法 官 劉錫賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提理由書狀 (須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
書記官 林佳蘋