臺北高等行政法院行政-TPBA,94,訴,1732,20060608,2

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第1732號

原 告 鹿港玉珍齋有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 張玉希律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙○○○
丙○○○○○○
共 同
訴訟代理人 邵瓊慧律師
蘇儀騰律師（兼送達代收人）
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年4月13日經訴字第09406124490號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告於民國91年2 月5 日以「玉珍齋」服務標章（下稱系爭商標，如附圖1 所示），作為其註冊第188386號「玉珍齋」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第40類之食物冷凍處理、食物烘烤處理等服務，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第189037號聯合服務標章。

嗣參加人於92年9 月5 日以系爭商標有違當時商標法第77條準用第37條第7款及第11款之規定，對之提起異議，其後商標法於同年11月28日修正公布施行，經被告依商標法第86條第2項及第89條第1項規定，將系爭商標逕予註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明： 1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.被告應為異議駁回之處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明： 1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明： 1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第40類之商品，有否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，而構成修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款之違反？㈠原告主張之理由：1.被告雖以他案曾認定註冊第400680號「玉珍齋」註冊商標（下稱據爭商標，如附圖2所示）為著名商標，惟依行政訴訟法第125條第1項規定，仍應由本院依相關證據認定據爭商標是否為著名商標，不受當事人主張之拘束。

2.參加人黃一彬主張「玉珍齋」商號已於88年4 月為其所有，而參加人乙○○○則主張據爭商標於88年5月為其所有，換言之，商號與商標原本即為二個不同之權利，且自88年起更分屬二人所有，而被告及經濟部卻將二者視為同一，並將商號之相關事實，做為據爭商標之事實與證據，實屬張冠李戴，更有指鹿為馬之嫌。

3.原告之前手鹿港泰豐堂於85年12月28日申請註冊「玉珍齋」服務標章於42類之速食餐飲店等服務，並於86年8 月1日獲准註冊第92901 號服務標章，當時被告並不認為據爭商標為著名商標，此觀被告並未要求原告前手提出據爭商標原所有權人黃森榮之同意書，即准原告之前手註冊即明，而參加人乙○○○主張於88年5 月19日取得據爭商標時，其尚為自耕農，並無經營任何事業，此亦有其申請移轉據爭商標所檢附之身分證及具結書可稽，並請本院調閱上開商標之移轉全卷即明，而「玉珍齋」商號更為他人所有，從而據爭商標於86年尚非著名商標，卻於不到短短之2、3 年期間，一躍而成為著名商標，被告則完全未予論述，實屬草率。

4.由於本院90年度訴字第5445號判決之原告黃一彬及被告均不爭執本件據爭商標為著名商標，因此，本院即未就本件據爭商標是否為著名商標之事實為實體審查，而根據當時被告及原告黃一彬不爭之事實而為前開判決。

故前開判決實不得作為是否著名之依據。

再者，前開判決因違背法令，原告業已依法提出再審，目前仍在最高行政法院審理中，因此更不作為是否著名之證據。

5.商標是否著名，依據被告「著名商標或標章認定要點」第5 點之規定，即「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：⑴相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。

⑵商標或標章使用期間、範圍及地域。

⑶商標或標章推廣之期間、範圍及地域。

所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。

⑷商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。

但須達足以反映其使用或被認識之程度。

⑸商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。

⑹商標或標章之價值。

⑺其他足以認定著名商標或標章之因素。」

惟據爭商標顯不符上開要點所定之標準，實難認為係屬著名商標：⑴參加人等申報據爭商標之價值僅新台幣（下同）10,000元，顯見參加人等自認據爭商標之價值不高。

⑵據爭商標係77年5 月始獲准註冊，註冊迄今僅10餘年，時間並不久，無成立著名商標之餘地。

⑶據爭商標於系爭商標提出註冊申請時並無任何廣告，此觀參加人迄今無法提出任何據爭商標廣告支出之證明即明。

因此，據爭商標絕無可能成為著名商標。

⑷據爭商標原所有權人黃森榮僅在鹿港有一家獨資之商號，而參加人乙○○○於88年5 月移轉據爭商標時，更無任何商號。

換言之，據爭商標並無廣泛銷售之事實，且其每月之營業額僅有數萬元，本院向彰化縣政府稅捐稽徵處函查玉珍齋（統一編號：00000000）歷年各期申報之營業稅金額即明，因此亦無成立著名商標之可能。

⑸再者，原告之前手早於79年即已使用「玉珍齋」作為服務標章，此有工商時報79年10月25日之報導可稽，原告之前手不但使用該服務標章迄今業已10餘年，並據以大力行銷，更於86年獲准註冊第92901 號「玉珍齋」服務標章。

再者，使用「玉珍齋」做為表彰商品或服務之標誌者，所在多有，例如89年之意珍齋、89年之義珍齋、89年之玉珍香、88年之玉珍行、中山玉珍行、88年之珍香食品、口香堂食品行、鹿港鎮○○路435 號之復豐堂（負責人：李淑儀）、台中市○○路○ 段238 號之感恩餅行（負責人：洪大勛）、鹿港鎮○○路444 號之玉珍齋食品股份有限公司（負責人：黃一栩）、台中市○○路○ 段203 號之玉珍齋（負責人：黃一誠）、台中市○○路72之30號之鹿港玉珍齋（負責人：徐鳳鎂）等等，因此玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，絕無可能為參加人所主張之著名商標。

⑹被告認定據爭商標著名是因為使用相當期限、報章報導及本院的判決認定。

但據爭商標之前，雖參加人主張於60餘年已使用，但中途曾經廢止而由他人使用註冊，直到72年時才再行註冊，媒體的報導僅有幾份而已，不足以認定為著名。

再者，本院的其他判決並沒有為實體上的認定，因為其他判決重點不在於著名性。

所以據爭商標未達著名的程度。

此外，玉珍齋有商標與商號的問題，報章報導的大部分為商號，對於商標的部分較少，不足以認定為著名。

6.系爭商標與據爭商標指定使用之商品類別迥然不同，蓋據爭商標指定使用於第24類各種蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕等商品上，而系爭商標則係使用於第4 類之食物冷凍處理等服務上，二者性質並不相同。

7.系爭商標與據爭商標並無致公眾混淆誤認之虞：⑴所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。

而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。

⑵據爭商標專用權人黃森榮於79年間為使家族企業現代化，符合多元化經營潮流，特別囑其長子黃一舟、長媳甲○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，並以長媳名義設立鹿港泰豐堂，以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，向多元化之經營邁出一大步，此一事實，有79年10月25日工商時報刊載黃森榮先生公開聲明開設便利商店，以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導，並有黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申請鹿港鎮○○路178 號房屋稅課徵證明以設立便利商店，以長媳甲○○名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及被告86年核准註冊第92901 號第42類「玉珍齋」服務標章證書影本附卷可稽，足證據爭商標所有人黃森榮先生生前確曾同意原告之前手使用玉珍齋作為服務標章，因此實無違反修正前商標法第37條第7款之規定。

嗣後，鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以甲○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，營業項目包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，遵循黃森榮走向現代化經營管理理念，積極拓展更多元化之經營。

發展至今，原告暨其前手所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路172 、174 、176 、178 號及178 號後段，以民族路178 號為公司營業用址，而玉珍齋本舖使用民族路170、168 號以民族路168 號為營業用址，二者不但毗鄰而處，且原告暨其前手自79年起即以玉珍齋服務標章對外營業，故與據爭商標同時並存10餘年，實無造成混淆誤認之虞。

⑶商標專用權得予移轉為商標法第28條所明定，原告雖為法人，但其負責人即為甲○○，而原告係由鹿港泰豐堂獨資商號改組為公司，概括承受鹿港泰豐堂獨資商號一切權利義務，且以鹿港泰豐堂獨資商號取得之92901 號「玉珍齋」商標或申請中之「玉珍齋」商標皆已轉予原告，因此被告以原告與鹿港泰豐堂為不同法人，不得概括承受，於法實屬無據。

又甲○○為獨資，已將商標移轉給原告，所以其使用的時間可以由後手沿用，但本件為其他類別的重新註冊。

㈡被告主張之理由：1.本件存在之相關因素之審酌： ⑴商標是否近似暨其近似之程度： 商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。

系爭商標圖樣中文「玉珍齋」，與據爭商標圖樣中文「 玉珍齋」相較，二者皆為相同之中文「玉珍齋」，以具 有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注 意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不 相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

⑵據爭商標是否為著名之商標或標章： 「玉珍齋」商號於59年5 月7 日依法設立登記，迄今已 有30年之歷史；

且據爭商標於77年5 月16日由黃森榮取 得註冊第400680號商標權，嗣於88年5 月19日向被告申 請商標移轉登記予參加人乙○○○，迄今亦有10餘年之 歷史；

其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹， 其知名度並經被告中台異字第891699號商標異議審定書 、本院90年度訴字第5445號判決等認定在案，凡此有參 加人檢送之商標註冊證、營利事業登記證、經濟部經訴 字第09206211960 、00000000000 號訴願決定書、本院 90年度訴字第5445號判決、最高行政法院93年度判字第 155 號判決等影本附卷可證，堪認據爭商標於系爭商標 91年2 月5 日申請註冊時已廣為我國相關事業或消費者 所普遍認知而為著名商標。

⑶使用商品/服務之相關程度： 系爭商標指定使用於食物烘烤處理等服務，係對食物提 供烘烤處理等服務，與據爭商標知名之糕餅等商品，亦 需經烘烤等處理程序，其服務與商品間具關聯性。

⑷其他混淆誤認之因素： 系爭商標係由原告於91年2 月5 日申請註冊，其組織型 態為有限公司，於88年7 月12日始設立登記。

雖其公司 地址亦設於彰化縣鹿港鎮○○路178 號，但原告既係另 一獨立之法人人格，與鹿港泰豐堂之獨資商號已屬不同 之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○ ○）之權利義務，自無從因甲○○係原告之代表人即認 鹿港泰豐堂係原告之前身。

此外，本件縱如原告所稱已 獲據爭商標所有人黃森榮同意使用於便利商店服務，惟 原告以系爭商標註冊使用於食物烘烤處理等服務，不僅 權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營 主體不同，且系爭商標所指定之上述服務亦與便利商店 之服務性質不同，自不能以甲○○之鹿港泰豐堂獨資商 號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之 事實，認定原告以系爭商標註冊使用於上述等服務，不 致使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生 混淆誤信之虞。

2.本件衡酌據爭商標於糕餅等食品上享有知名度而為著名商標，系爭商標與據爭商標構成近似及二者使用商品/ 服務之相關程度等因素，復審酌傳統家族式企業間之著名商標應如何有效保護而不致消費者混淆誤認之虞。

倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標於他類商品或服務註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標權人移轉登記之程序而取得該商標權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標權制度之混亂，對本件原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品或服務之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標保護之立法本旨。

從而，系爭商標之申請註冊，客觀上自有可能使一般消費者誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭法條規定之適用。

3.原告所舉如義珍齋、玉珍香、玉珍行等諸商號販售使用「玉珍齋」商標商品之情形，或經參加人同意使用玉珍齋商標，或屬另案是否有侵害商標權之問題，尚難執為有利之論據。

另系爭商標既應依修正前商標法第77條準用第37條第7款及商標法第23條第1項第12款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反修正前商標法第77條準用第37條第11款及商標法第23條第1項第16款之規定，自無庸審究。

㈢參加人主張之理由：1.據爭商標確為著名商標： ⑴依據被告於93年4 月28日公告之「著名商標或標章認定 要點」，商標法所稱之著名商標或標章，係指有客觀證 據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普 遍認知者，而依該要點判斷相關事業或消費者，係以商 標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準。

據爭商標 前已經被告、本院、最高行政法院等依該認定要點確認 屬著名商標，原告竟執陳詞，反覆爭執，實不足採。

⑵本院90年度訴字第5445號判決之參加人即為本件之原告 ，亦曾於該案中爭執本件據爭商標是否為著名商標一事 ，然判決內即明白指出：「惟其已於59年5月7日依法設 立登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄 今已有30年之歷史；

且據爭之「玉珍齋」商標（即本件 據爭商標），於77年5 月16日取得商標專用權，有被告 之前身經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本附原處 分卷可考，迄今亦有20餘年之歷史；

」，並枚舉報章雜 誌、書證等眾多資料以佐證之，而得出「堪認據爭『玉 珍齋』商標於據爭商標89年2 月7 日申請註冊時已成為 大眾熟知之著名商標」之結論，故原告認為前開判決未 為實質審查之說明，乃屬空言。

且前開判決經本件原告 上訴後，已由最高行政法院以93年度判字第578 號判決 駁回上訴而確定，故本件據爭商標為著名商標實無疑義 。

⑶原告以據爭商標之價值、註冊時間、廣告支出等理由指 稱參加人商標不符前開認定要點第5 點之規定，並不足 採：①前開認定要點第8 點明定：「商標或標章不以商標或標章所有人自行使用為限，其關係企業或第三人所為商標或標章之使用資料，得併入本要點5 各項因素考量。」

，由於原告所主張88年至89年間使用玉珍齋商標之商號「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍行」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等，均屬設籍營業，且均經銷販售經參加人同意使用之「玉珍齋」商標，則據爭商標經由合法第三人長期反覆使用之使用資料，更應併入前開認定要點第5 點之因素考量，而強化據爭商標著名之地位。

其餘未經參加人同意使用據爭商標之情形，亦僅生是否侵害商標權之問題，而非可認為據爭商標即非屬著名商標。

②又前開認定要點第10點規定：「著名商標或標章之認定，應由商標專責機關就本要點6 所列證據，綜合要點5各項認定因素判斷之。

但眾所周知之事實，不在此限。

」，據爭商標為百年老店長年使用之著名商標，本為眾所周知之事實，無庸舉證。

惟被告已依職權並綜合各項對參加人有利之證據，而為著名商標之認定，於法並無不合。

③至於原告主張據爭商標之價值、稅捐機關核定之價值、註冊時間、廣告量、廣告支出及營業額等憑證，或為原告錯誤之指稱，或僅為認定因素之部分證據，並不足以影響據爭商標著名之地位。

2.據爭商標指定使用之類別為各種蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕等，參加人所產製及販售之食品則包括糖果、餅乾、麵包、蛋糕、蜜餞、蛋黃酥、紅豆糕、綠豆糕、鳳梨酥、冬瓜酥、杏仁糕、麻花、玉米酥、方塊酥、芝麻酥、香妃酥、糕餅、酥餅等商品，盡皆屬於食物及烘烤類，而系爭商標指定使用之類別為食物烘焙處理、食物烘烤處理及食物冷凍處理等服務，亦係對糕餅、麵包等特定之商品提供烘烤處理服務，兩者之內容及範圍可說幾乎相同，兩者確為類似商品或服務，確有引起混淆誤認之虞，原告所言商品類別迥然不同，僅為空言。

3.系爭商標與據爭商標確有致相關公眾混淆誤認之虞： ⑴原告係鹿港玉珍齋有限公司，乃獨立之法人主體，其於 88年7 月12日始核准設立，而原告所提原證7 之79年報 導當時原告根本尚未設立，故並無與據爭商標併存十餘 年之事實。

再者，註冊第92901 號「玉珍齋」商標專用 權人係「鹿港泰豐堂甲○○」，而非原告，足見其更與 據爭商標無涉。

⑵甲○○為一自然人，原告之組織型態則為有限公司，乃 一法人，雖兩者之地址同設於彰化縣鹿港鎮○○路178 號，且甲○○為原告之代表人，但兩者實為各自獨立之 人格、為不同之權利義務主體，原告並不能因甲○○為 其代表人，而概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利 義務。

原告所謂之改組、概括承受云云，並非實在。

4.此外，之前使用「玉珍齋」作為其他類別商品使用的商標為甲○○，並非原告的前手，系爭商標也並非直接移轉的，所以即便甲○○有使用很久，其效果也不能歸諸於原告。

5.綜上所述，系爭商標乃近似於據爭商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，且據爭商標為一著名商標，有商標法第23條第1項第12款、第14款之適用，原處分及訴願機關之決定於法並無違誤。

理 由

一、按「對於審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議。」

又「商標註冊之申請人或異議人，對於前條之異議審定有不服時，得於審定書送達之次日起30日內，依法提起訴願。」

商標法第46條、第50條定有明文。

而修正前商標法第46條規定，對審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議。

足見任何人對於審定商標均得提出異議，不服審定時且得提起訴願，並不以具有利害關係之人為限。

再查，玉珍齋商號係於59年5月7日獨資設立，玉珍齋之負責人於88年4月20日已變更登記為黃一彬，此有變更後之營利事業登記證影本附原處分卷（第54頁）可證。

雖然據爭商標於88年5月讓予參加人乙○○○部分，原告仍有爭執，尚在爭訟，但基於自然人之身分，參加人本即得對於審定商標均得提出異議，不服審定時亦得提起訴願，並不以具有利害關係之人為限。

因此，黃一彬是否確為玉珍齋之負責人或據爭商標是否合法讓予參加人乙○○○，均不致影響本件異議提起，應先敍明。

二、次按，「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異
議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；
其程序依修正後之規定辦理。」
為現行商標法第90條所明定。
本件係於商標法92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉及之修正前商標法第77條準用第37條第7款之規定，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款，於修正施行前後法條規定，均為違法。
再按，服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊；
商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，復分別為修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款本文所明定。
而所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條亦定有明文。
又所謂「有致（相關）公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使（相關）消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。
三、本件商標異議審定時商標法第37條第7款規定，商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，而該款之規定係以兩商標構成近似為前提要件。
系爭商標與據爭商標字形均為單純由右而左橫書之中文「玉珍齋」，外觀雷同，讀音、觀念亦無差異，應屬近似。
原告雖主張據爭商標並非著名云云。
但查，「玉珍齋」商號是否創立於清光緒3年，固有待考證，惟其已於59年5月7日依法設立登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，迄今已有30 年之歷史；
且據爭之「玉珍齋」商標，於77年5月16日取得商標專用權，有被告之前身經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本附原處分卷可考，迄今亦有10餘年之歷史；
其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如85年5月18日大成報第23頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；
又如鄧景衡所著86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；
且「玉珍齋」之糕餅並相繼於71年2月2日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、87年9月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎；
凡此有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附於本院90年訴字第5445號商標異議案之原處分卷可證，此有本院90年訴字第5445號判決附於原處分卷足據，並為本院審理相關案件職務上所已知。
原告雖主張本院90年度訴字第5445號判決未就據爭商標是否為著名商標之事實為實體審查，係根據當時被告及原告黃一彬不爭之事實而為前開判決，前開判決實不得做為是否著名之依據，且前開判決因違背法令，原告業已依法提出再審，目前仍在最高行政法院審理中。
又商標是否著名，依據被告「著名商標或標章認定要點」第5 點之規定，即「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：⑴相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。
⑵商標或標章使用期間、範圍及地域。
⑶商標或標章推廣之期間、範圍及地域。
所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。
⑷商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。
但須達足以反映其使用或被認識之程度。
⑸商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。
⑹商標或標章之價值。
⑺其他足以認定著名商標或標章之因素。」
惟據爭商標顯不符上開要點所定之標準，實難認為係屬著名商標等等。
四、經查，參加人黃一彬於本院90年訴字第5445號判決中已提出據爭商標註冊證影本、85年5 月18日大成報第23頁美食情報、鄧景衡所著「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書節錄及中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、88年度優良食品評鑑金牌獎之獎狀為證，本院並據之作為據爭商標於89年2 月17日該案系爭商標申請註冊時已臻著名之論據。
上開判斷已審酌不同報章於不同時間就據爭商標廣泛之報導，認定據爭商標在相關事業或消費者具有高度知悉或認識據爭商標之程度，與上開著名商標或標章認定要點第5 點規定，就相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度，作為個案情況考量認定為著名之因素，並無不合之處，亦非僅依當時被告及原告黃一彬不爭之事實而為前開判決。
再查，原告雖指據爭商標原所有權人黃森榮僅在鹿港有一家獨資之商號，而參加人乙○○○於88年5 月移轉據爭商標時，更無任何商號，據爭商標並無廣泛銷售之事實，且其每月之營業額僅有數萬元，因此亦無成立著名商標之可能。
但查，據爭商標已臻著名之依據，係本院審酌不同報章於不同時間就據爭商標廣泛之報導以作為基礎，已如前述。
至於玉珍齋商號於88年5月移轉據爭商標其申報營業額與其事實上之營業情形是否符合，核屬另一稅捐核課問題。
而本件依前揭不同報章媒體之廣泛報導已足認定據爭商標於系爭商標於91年2 月5 日申請時已臻著名之事實，尚不能以玉珍齋商號營業額申報及申報價值不高，或於系爭商標提出註冊申請時無法提出任何據爭商標廣告支出之證明即認其非屬著名商標。
又上開媒體報導係由各別不同種類報紙、書籍之主動報導，且均在本件異議案發生前數年，自屬具有其客觀性，而得作為系爭案著名之證據資料。
至於原告所指其他使用「玉珍齋」做為表彰商品或服務之標章者，多在88年以後，如係作為商標使用，核屬另案判斷該等商標是否授權合法使用問題，並不影響據爭商標已臻著名之判斷。
關於據爭商標已臻著名係由玉珍齋商號於43年5 月13日起至63年5 月12日間即獲准註冊第1146號「玉珍齋」商標使用在餅乾乾點類（異議申請書附件3 參照），玉珍齋商號並於59年5 月7 日即已依法設立登記，迄今已有30年之歷史。
前述註冊第1146號「玉珍齋」商標期滿雖未延展，但玉珍齋商號迄仍持續經營。
且據爭之「玉珍齋」商標，於77年5 月16日復取得商標專用權，迄今亦有10餘年之歷史；
其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如85年5 月18日大成報第23頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；
又如鄧景衡所著86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；
且「玉珍齋」之糕餅並相繼於71年2 月2 日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、87年9 月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎等相片證據綜合判斷，已可認定據爭商標於89年2 月17日該案系爭商標申請註冊時已屬著名商標，被告據以援用，於法並無不合。
原告主張據爭商標於86年尚非著名商標，於不到短短之2 、3 年期間，一躍而成為著名商標，被告則完全未予論述，實屬草率一節，亦非可採。
五、原告雖以據爭商標所有人黃森榮先生生前確曾同意原告之前手使用玉珍齋作為服務標章，因此實無違反修正前商標法第37條第7款之規定。
鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以甲○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，營業項目包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，基於現代化經營管理理念、多元化之經營，原告暨其前手所營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路172 、174 、176 、178 號及178 號後段，以民族路178 號為公司營業用址，與玉珍齋本舖毗鄰而處，原告暨其前手自79年起即以玉珍齋服務標章對外營業，故與據爭商標同時併存10餘年，實無造成混淆誤認之虞等等。
六、但查，甲○○於79年11月2日申請在彰化縣鹿港鎮○○路178號經營便利商店係以鹿港泰豐堂為登記名稱，組織型態為獨資，營業項目為各種日用品、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。
縱認據爭商標專用權人黃森榮於79年間曾同意甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限甲○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標。
而系爭商標係由原告於91年2月5日申請註冊，原告組織型態為股份有限公司，於88年7月12日始設立登記，有公司基本資料查詢表附於原處分卷可憑。
雖其公司地址亦設於彰化縣鹿港鎮○○路178號，但原告係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，前述黃森榮同意甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意原告使用系爭商標。
原告既係於88年7月12日設立登記，其後始具有法人人格，而得為權利義務之主體，原告並非概括承受鹿港泰豐堂即甲○○之權利義務，自無從因甲○○係原告之代表人即認鹿港泰豐堂（即甲○○）係原告之前身。
原告以此主張使用系爭商標且併存多年，故使用「玉珍齋」作為系爭商標圖樣，申請註冊於食物冷凍處理、食物烘烤處理等服務，客觀上不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體或提供之服務發生混淆誤信之虞，並非可採。
七、至鹿港泰豐堂商號即甲○○於86年8 月1 日所取得註冊第92901 號「玉珍齋」服務標章（指定使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業）嗣雖移轉登記予原告，但此係基於法律上不同權利義務主體間所為商標專用權之移轉，與同一法律人格之更名登記有異。
因此縱認鹿港泰豐堂商號即甲○○已得黃森榮同意以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，原告與甲○○使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營10年，鹿港泰豐堂商號即甲○○得使用「玉珍齋」服務標章，應只限使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業。
而原告自鹿港泰豐堂商號即甲○○所移轉取得之註冊第92901 號「玉珍齋」服務標章，亦僅能使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業，尚不能以此認原告亦可以系爭商標申請註冊於食物冷凍處理、食物烘烤處理等服務，否則原告如就與便利商店服務性質不同之商品均可申請註冊，則原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品名稱之範圍將大受限制，已失對據爭著名商標保護之立法本旨。
又如認原告與據爭商標權人均可使用「玉珍齋」商品於同一或類似商品或服務，則亦有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，畢竟原告與據爭商標專用權人為不同之權利義務主體，且原告就註冊於食物冷凍處理、食物烘烤處理等服務，亦無併存使用多年之事實，可認無致公眾混淆誤認之虞者。
再者，前揭商標法第37條第7款之適用，並不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足。
系爭商標指定使用於食物烘烤處理等服務，係對食物提供烘烤處理等服務，與據爭商標知名之糕餅等商品，通常需經烘烤等處理程序，其服務與商品間亦具關聯性。
因此，原告以近似於據爭商標之系爭商標申請註冊於食物冷凍處理、食物烘烤處理等服務，足使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。
原告主張據爭商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭商標使用於食物冷凍處理、食物烘烤處理等服務，二者性質並不相同，一般消費者應無混淆誤認之虞一節，並非可採。
八、綜上所述，據爭商標既已臻著名，原告之系爭商標與之近似，且指定使用於當時商標法施行細則49條所定商品及服務分類表第40類之食物冷凍處理、食物烘烤處理等，衡酌系爭商標與據爭商標皆有相同之中文「玉珍齋」，具有相當程度之近似，復指定使用於具有高度關聯性之商品與服務，且據爭商標於糕餅等食品上已為著名之商標，則系爭商標之註冊，客觀上自有使相關消費者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自有修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款本文規定之適用。
被告據此而為系爭商標註冊應予撤銷之審定，於法核無不合。
訴願決定予以維持，亦屬妥適。
原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為異議駁回之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖
法 官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
書記官 王英傑