臺北高等行政法院行政-TPBA,95,訴,2112,20080508,2

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02112號

原 告 甲○○
訴訟代理人 孔繁琦 律師
鄭富方 律師
鄧為元 律師
被 告 經濟部
代 表 人 乙○○部長）住同
訴訟代理人 戊○○
己○○
丁○○
參 加 人 太平洋流通投資股份有限公司
代 表 人 李恆隆
訴訟代理人 楊政憲 律師
楊舜麟 律師
上列當事人間因公司法事件，原告不服行政院中華民國95年11月27日院臺訴字第0950094230號訴願決定，提起行政訴訟。
經本院命參加人參加被告之訴訟後，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：緣參加人太平洋流通投資股份有限公司申經臺北市政府於民國（下同）91年5 月21日以建商字第091126144號函（下稱台北市政府91年5 月21日函）核准辦理補選董事、監察人、所在地遷址之變更登記【按即獨立自然人董事原告及鄭洋一辭職、監察人賴永吉辭職，改由法人股東太平洋崇光百貨股份有限公司（以下簡稱太百公司）委派代表人原告及賴永吉當選董事、另一代表人鄭洋一當選監察人】；

嗣又申經被告經濟部於91年11月13日以經授商字第09101461610 號函（下稱被告91年11月13日函）核准辦理增資、修正章程及董事解任等變更登記（按即資本總額由新台幣一千萬元增加為四十億一千萬元，實收資本總額由新台幣一千萬元增加為十億一千萬元；

並由太百公司解除原告之法人代表董事身分）。

原告乃於94年6 月10日書具檢舉函，以參加人據以辦理上述變更登記之相關文件：91年4 月24日其與鄭洋一、賴永吉之董事、監察人辭職書、參加人91年5 月9 日股東臨時會議記錄及董事會議記錄（補選董事、監察人，及推選董事長會議）、太百公司91年5 月9 日指派書（委派代表人原告及賴永吉當選董事、另一代表人鄭洋一當選監察人）、太百公司91年9 月19日改派書（太百公司解除原告之法人代表董事身分）、參加人91年9 月21日股東臨時會議記錄及董事會會議記錄（增資及發行新股會議）、太百公司91年9 月23日放棄認股同意書及後續增資等，均係偽造不實，致其喪失上開公司董事資格云云，請求撤銷上開參加人之變更登記。

案經被告以95年2 月15日經商字第09502019230 號函復，略以原告檢舉參加人於91年5 月21日經臺北市政府以建商字第091126144 號函核准補選董事、監察人、所在地遷址變更登記時所送申請書件有偽造情事，請求撤銷其登記一案，應循司法途徑辦理，俟法院判決確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記等語。

原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定（行政院院臺訴字第0950094230號）、原處分（經濟部95.02.15經商字第09502019230 號函）均撤銷。

⒉被告應將臺北市政府91年5 月21日府建商字第091126144號函、經濟部91年11月13日經授商字第09101461610 號函之核准登記處分均予以撤銷。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：甲、原告主張：

一、程序部分：㈠原告以94年6 月10日檢舉函致臺北市政府建設局、被告所屬商業司，雖以檢舉為名，未表明行政程序法第128條之規定，然參諸檢舉函所述內容，「請依法撤銷其違法登記見覆」云云，核原告真意係就系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函，申請臺北市政府、被告予以撤銷，應無疑義，而無礙於原告請求之意旨，此參本院94年度訴字第3620號判決意旨、臺中高等行政法院90年度訴字第732 號判決意旨可明。

而原告此舉合乎行政程序法第128條所定關於「申請撤銷罹於法定救濟期間行政處分」之要件，茲析述如后：⒈原告為系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函核准登記處分之利害關係人：①查原告為參加人股東、參加人董事、太百公司股東，且因系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函核准登記處分而喪失對參加人、太百公司之經營權，對於該等登記處分自有法律上利害關係，而為利害關係人。

②尤其董事地位變更部分，臺北市政府91年5 月21日函直接准許補選原告以太百公司法人代表身份擔任參加人董事之登記事項，被告91年11月13日函直接准許解任原告以太百公司法人代表身份擔任參加人董事之登記事項，則原告訴請撤銷該二處分，屬利害關係人而具有訴權，可謂顯而易見。

③原告主張參加人自然人董事地位，始於參加人91年4 月14日股東會決議選任原告為自然人董事（非法人指派董事），而原告當選為自然人董事之權源非基於登記之名義股東，而係其他股東太平洋建設股份有限公司（下稱太設公司）所選任，此參91年4 月14日太流公司股東會議事錄及91年5 月2 日參加人變更登記表即明。

參加人自然人董事受任期3 年，非經裁判或股東會決議，不得提前解任之保障。

④原告主張參加人自然人董事地位存續。

91年4 月24日原告自然人董事辭任書記載「卸職日期至新任董事選任時生效」，然該辭任書為偽造，不生辭任之效力。

參加人91年5月9 日股東會議事錄製作不實，補選董事、監察人應屬無效。

且縱使91年4 月24日原告自然人董事辭任書為真（假設語），該股東會決議補選新任董事，形式上會符合前述辭任書上所載「卸職日期至新任董事選任時生效」之辭任生效停止條件，而使原告自然人董事辭任生效，故該決議直接影響原告自然人董事地位是否受侵害。

然臺北市政府91年5 月21日府建商字第091126144 號函核准參加人持前揭91年4 月24日原告自然人董事辭任書、參加人91年5 月9 日股東會議事錄辦理變更登記，使原告喪失自然人董事地位，原告自具利害關係人地位，有權提出本件撤銷訴訟，以求回復自然人董事地位。

⑤原告主張參加人自然人董事地位如前述，始終存在，而因91年9 月19日太百公司改派書為偽造，故不影響原告自然人董事地位。

即便原告不爭執該改派書之真正（假設語），因原告自始並未辭任參加人自然人董事，且縱使91年4月24日辭任書為真，如前所述，亦未能生辭任之效力，故91年9 月19日太百公司改派書無能生解任原告董事職務之效力。

然被告91年11月13日經授商字第09101461610 號函核准參加人持偽造之改派書憑辦之解任董事變更登記，使原告於登記上完全喪失董事地位，原告自具利害關係人地位，有權提出本件撤銷訴訟，以求回復自然人董事地位。

⑥原告主張之參加人自然人董事地位，因未受通知參與參加人91年9 月21日下午董事會議，決議增資基準日之權利被剝奪，自然人董事權利遭受侵害，此侵害當可透過撤銷被告91年11月13日經授商字第09101461610 號函之登記處分後，由原告以自然人董事地位參與董事會，重新表示意見、參與表決，進而影響其他董事意見而受彌補（表決結果可能不同）。

是原告就前述被告登記處分具利害關係人地位，當屬無疑。

⑦原告主張之參加人自然人董事地位，因未受通知參與召集參加人91年9 月21日股東會之董事會，使其參與董事會之權利遭剝奪、受侵害，此侵害亦可透過撤銷被告91年11月13日經授商字第09101461610 號函之登記處分後，由原告以自然人董事地位重新參與董事會表決而受彌補（表決結果可能不會於91年9 月21日召開股東會）。

是原告就前述被告登記處分具利害關係人地位，當屬無疑。

⑧原告主張之自然人董事地位，因被告91年11月13日經授商字第09101461610 號函之登記處分准許參加人資本額增加40億元、現金增資10億元，使原參加人股東之股東權遭到稀釋（亦即，原由太百公司持有40% 參加人股權、原告甲○○信託予李恆隆另60% ，然於該次現金增資後，太百公司及原告甲○○之持股比例合計竟不及1%）。

此股權稀釋之結果，使遠東集團關係企業取得超過99% 參加人股權（此等股權不可能選任原告為自然人董事），而使原告喪失至少可由太百公司支持當選並維持為三名董事其中一名之地位（亦即，可獲得至少40% 選舉權數而順利當選，且於任期內不會被改選之自然人董事地位）。

是原告就前述被告登記處分具利害關係人地位，當屬無疑。

⒉原告具有「發現新證據」之法定申請事由：①茲因原告主張系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函登記處分憑以核准之參加人相關申請文件中有諸多係偽造或登載不實，則依行政程序法第128條第1項第2款、第3款規定、最高行政法院95年度判字第83號判決意旨及臺中高等行政法院90年度訴字第732 號判決意旨，無論為何種方法，僅需得資以佐證關於系爭參加人申請文件係屬偽造或登載不實之事實，因涉及系爭處分構成要件事實是否自始欠缺而應予撤銷，如此等方法為作成處分機關於作成處分時不知且未予斟酌，而為人所發現，原告即屬有「發現新證據」之申請撤銷事由。

②查原告甲○○請辭參加人董事之91年4 月24日辭職書、太百公司91年5 月9 日法人代表指派書、參加人91年5 月9日、91年9 月21日股東會及董事會議事錄……等文件分由李恆隆、賴永吉、林華德、徐旭東、黃茂德、李冠軍、郭明宗等人共同偽造或登載不實，並持以行使，而申獲系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函登記核准處分之犯罪，其計畫委實縝密，而經檢調、審判機關長期蒐證、審理後，始撥雲見日，漸有水落石出之相。

而基於偵查不公開之原則，原告雖為李恆隆等人前開犯行之受害人之一，然除少數證據為原告本所知悉或以告訴人之地位知悉外，絕大部分之證據，原告係待至檢察官起訴或移送併辦後，委託告訴代理人閱覽卷宗證物，方始知悉。

更遑論系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函登記處分之作成處分機關，於作成處分時，根本未能知悉關於參加人提具申請文件係屬偽造或登載不實之事實，自亦無曾就任何關於該等文件係屬偽造之證據為審酌。

③職是之故，本件實屬連續「發現新證據」之態樣，蓋李恆隆等人之供述或其他證人之證述，無論係以言詞或書面為之，亦無論係於審判中或審判外為之，該等供（證）述如關乎參加人系爭申請登記文件係屬偽造，就本件而言，即屬「新證據」。

而相關起訴書、移送併辦意旨書、判決，就本件而言，均為作成處分機關於系爭處分作成時所不知，自亦屬所謂之新證據（於實務運作上，因司法機關追訴犯罪實施之調查、審理程序較行政機關作成行政處分實施之調查程序嚴密，檢察官之處分或法院之裁判常為行政機關據以作成行政處分之證據，且具高度之證據價值）。

又縱採最為嚴格之見解，限於處分作成時既已存在之證據始得為所謂「新證據」，則檢察官歷次起訴、移送併辦時所檢附之諸多物證、書證，因於處分作成時（91年5 月21日、91年11月13日）既已存在，而作成處分機關臺北市政府、被告於作成處分時不知且未予斟酌，就本件而言，仍屬「新證據」。

④總言之，系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函核准登記處分作成時，諸多相關申請文件為李恆隆等人所共同偽造，固因渠等犯罪計畫縝密而為人所不知，然隨檢調機關之偵查及法院之審理，李恆隆等人之犯行輪廓日漸清晰，系爭處分作成時之既存證據陸續曝光，處分作成後始成立之證據亦不斷增加（例如供述筆錄、向有關機構、法人查證之往來書函、李恆隆與徐旭東、黃茂德於犯後之往來書信），該等犯罪證據暨司法決定（判決、起訴書、移送併辦意旨書等），就本件原告申請撤銷系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函核准登記處分言，均屬「新證據」，而連續被「發現」。

⒊原告非因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由：原告既不知李恆隆等人持系爭偽造文件向臺北市政府、被告辦理參加人變更登記而行使之詳情，亦無從參與系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函核准登記處分之作成程序，則參諸臺中高等行政法院90年度訴字第732 號判決意旨，自非屬因重大過失未在行政程序或救濟程序中主張其事由。

⒋原告於法定申請期間內提出申請：①查94年3 月10日至94年6 月10日（原告提出申請日）間，臺灣高等法院93年金上重訴字第6 號在審理中（且曾於94年5 月10日行準備程序），臺灣臺北地方法院檢察署93年度他字第1587號（後改簽分95年度偵字第12421 號）、94年度偵字第8240號亦在偵查中，原告乃得持續獲悉諸如開庭筆錄等關於參加人系爭申請文件係屬偽造之新證據。

②復查，李恆隆、徐旭東等人犯行既遂後，雙方分贓不均，李恆隆接受94年3 月28日出刊之商業週刊第905 期專訪時，竟披露「徐旭東認為太百是我『偷來的』，所以『黑吃黑』是公道」、「徐旭東想私下與我和解，大家都在看……我要讓他吞不下去」等語。

此一陳述實攸關李恆隆與遠東集團徐旭東、黃茂德、李冠軍間共同偽造文書之證明，是原告於次日（29日）於工商時報、經濟日報等媒體刊登「給遠東集團徐旭東先生的公開信」，並於接受經濟日報採訪時質疑太百經營權易主之隱情，另除提供該商業週刊報導予檢調機關外，並於同年6 月10日去函臺北市政府建設局、被告商業司，請求撤銷系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函核准登記處分，而未逾3 個月之期間。

③再查，本件屬連續「發現新證據」之態樣，故原告於94年6 月10日去函臺北市政府建設局、被告商業司，請求撤銷系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函核准登記處分後，仍一再發生行政程序法第128條第1項第2款所定「發現新證據」之申請程序重開事由，例如原證11、原證17、原證18、原證29、原證73之起訴書或移送併辦意旨書，及其附卷證據，以及臺灣高等法院93年度金上重訴字第6 號、臺灣臺北地方法院95年度囑重訴字第3 號審理程序所調查證據、開庭筆錄等等。

則依我國實務多以「判決時（言詞辯論終結時）」為基準時，以維訴訟經濟及權利保護之見解，本院應根據判決時（言詞辯論終結時）之事實及法律狀態，判斷原告所主張申請撤銷系爭核准登記處分之請求權是否存在，則依前述，本件「發現新證據」之事由於原告提出申請後仍陸續發生，原告之申請當無逾行政程序法第128條第2項所定3 個月之期間。

否則，如令原告須於既已提出94年6 月10日檢舉函，申請撤銷系爭核准登記處分後，另於發現新證據時，再次提出同一內容之申請，割裂同一請求於數程序中進行，不惟不合情理，亦徒然增添處分作成機關、訴願機關及行政法院之負擔，誠有違訴訟經濟、權利保護之程序要求。

④末查，依本院91年訴字第1944判決意旨、臺中高等行政法院92年度訴字第591 號判決意旨，本件既經原告釋明李恆隆等人犯罪、偵查不公開等因素在案，且無相反之證據足認原告未遵法定申請期間，自應認原告係於知有新證據時起3 個月之法定申請期間內提出申請。

㈡無論就行政訴訟與民事訴訟之制度機能、本件訴訟與確認股東會決議不成立或無效訴訟之效果、審判權歸屬或原告權利救濟之完整性與實效性等方面而言，本院均無須亦無能就本件訴訟不予審理。

二、實體部分：㈠參加人申請補選董事、監察人、解任董事、增資等變更登記，其所檢憑之相關文書確有經偽造情事，既經原告以91年10月7 日函告知，主管機關應已知悉此次變更登記有偽造問題存在，竟仍准予變更登記。

原告復於登記處分作成後，去函提出檢舉，並要求依法撤銷其違法登記，詎被告竟劃地自限，拒絕撤銷，顯已違反公司法第388條及行政法院83年度判字第1757號判決要旨，自有違誤：⒈按依公司法第388條，及行政法院83年度判字第1757號判決理由略以「公司法第9條乃注意規定，並不排除主管機關依職權撤銷有瑕疵行政處分監督權之行使」，公司登記事項如有違法情事，主管機關於申請時，本得令其改正否則不予登記，登記後，亦得依職權撤銷登記。

⒉本案諸多登記申請文件為私文書，其有無虛偽情事，相對於公文書，自應持較高之懷疑態度。

而於參加人申請變更登記前，原告即曾去函被告機關陳報有虛偽情事，請嚴加審核及禁止辦理增資登記，則被告機關就登記要件事實存在之心證度，理應因原告之去函而降低；

參加人提出申請、准予登記處分作成前，原告復委請方鳴濤律師（曾任經濟部商業司科長）前往被告機關說明案情，詎以方律師之法律專業及於被告商業司長期任職之經驗，仍未獲置理。

登記處分作成前，原告即已藉各種管道再三向被告機關陳報，則參加人變更登記要件事實是否該當，應屬可疑，被告機關理當予以查明，駁回變更登記申請。

惟被告機關之官員仍一意孤行，以「違法之情事係屬司法機關認事用法之範疇」為由，推諉被告機關審查公司登記事項之法定職責，此不僅昧於事實，且昧於行政機關亦應適用法律、執行法律，認事用法並非司法機關所壟斷之法理。

⒊又縱被告機關於審查登記要件事實時，判斷並無違法，然構成要件事實欠缺之自始違法狀態乃屬客觀，並不因被告機關核准登記即得補正為合法，而被告機關核准登記之處分，亦因登記要件事實之不具備而為違法。

被告機關經原告檢舉，知有該等偽造登記文件之情事，即應依職權撤銷登記處分，俾維依法行政原則，斷不可劃地自限，認當初核准登記時既已判斷合法，即無得再更正判斷其為違法。

否則，關於行政處分撤銷之制度，即無建立之必要，蓋撤銷之標的，必為已生效之行政處分，而該等處分之作成，除被告機關明知違法仍故意為之之情形外，通常係被告機關主觀上認為合法而作成（惟因嗣後知有撤銷之原因而予職權撤銷）。

⒋至於公司法第9條第4項之規定，要求檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止登記，乃因有該條所定「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定」之情事時，登記事項既經司法確定裁判認屬虛偽，則有撤銷或廢止該等登記之必要。

然不得據此規定，認被告機關欲撤銷或廢止登記，僅於檢察機關依該規定通知其時，始得為之。

否則依此見解，顯然構成行政程序法第117條職權撤銷處分制度之漏洞，蓋公司登記適法性之維護，如僅賴刑事訴追此一防線，因登記事項之不實，並非皆會有刑事責任，而刑事訴追亦難免曠日費時，則僥倖之徒行虛偽登記之情事必層出不窮。

故行政法院83年度判字第1757號判決謂：「公司法第9條乃注意規定，並不排除主管機關依職權撤銷有瑕疵行政處分監督權之行使。」

旨哉斯言！事實上，依人民申請所作成行政處分（例如公司登記）構成要件事實之認定，如僅依憑申請人所提出申請文件，甚至僅須申請人提出申請文件即認該當，且非俟司法機關裁判確定，不推翻構成要件事實該當之認定，則將致所謂「行政機關依職權撤銷行政處分」之制度，從屬於司法機關之裁判，而完全喪失行政之彈性與效率。

若再結合行政程序法第121條第1項之除斥期間規定觀察，依現行司法實務一案裁判確定動輒須經數年之運作情形，人民如於申請文件記載不實而致行政機關作成授益行政處分，依被告答辯之見解，該行政處分遭行政機關職權撤銷之可能將微乎其微。

是被告以公司法第9條第4項規定，認於法院判決確定後，始得撤銷登記，顯然自我限縮其職權撤銷處分之權限（於依法行政之要求下，亦屬「義務」），應屬見解錯誤。

㈡退步言之，縱使認登記主管機關就申請登記案件無須行實質審查，而僅須行形式書面審查，本件被告亦有形式審查上之瑕疵，蓋被告就被告91年11月13日函核准登記處分之作成程序，依形式審查即足知悉參加人91年9 月21日董事會之董事缺額達3 分之1 且不足法定最低人數3 名，而該董事會關於發行新股之決議為違法而無效或不生效力：⒈董事不足法定人數或缺額達3分之1之董事會，除召開補選董事之股東臨時會外，其決議均屬違法無效或不生效力：①臺灣高雄地方法院91年度訴字第1578號民事判決謂：「董事會出席董事過半數或3分之2之計算基準，應以該公司董事會現存董事之人數為計算基準，但若公司董事現存人數低於公司法或章程所定之最低數時，即應以公司法或章程所定之最低數為計算基準，如公司本有董事3 人，1 人死亡，尚未另行選任前，仍以法定之最低數3 人為計算基準，但因此可能該董事有缺額之公司董事會無法召開，此時應依公司法第201條規定『董事缺額達3 分之1 時，董事會應於30日內召開股東臨時會補選之』……倘若董事會在出席數與同意數上，未達前揭公司法規定之數額，仍為決議者，該次決議則為董事會決議方法違法……昕達公司於91 年1月4 日時，即因3 人董事之1 柯文中，辭去董事職務，而僅餘2 名董事，董事數額已明顯少於法定之最低人數3 名，缺額並達3 分之1 ，依前揭公司法第201條第1項之規定，昕達公司之董事會自應於30日內召開臨時股東會補選缺額之董事，然被告昕達公司卻仍於91年3 月23日召開董事不足法定人數之違法董事會，該違法董事會並決議定於91年4 月15日召開臨時股東會，改選董事及監察人，亦非補選董事……依上開說明，足見被告昕達公司於91年3 月24日召開之董事會決議方法違法……」。

②次按被告主張前揭臺灣高雄地方法院91年度訴字第1578號民事判決業經臺灣高等法院高雄分院91年度上字第206 號判決廢棄。

惟查，臺灣高等法院高雄分院91年度上字第206 號判決係就先位之訴部分，與臺灣高雄地方法院91年度訴字第1578號民事判決持不同見解，然並未就備位之訴部分，指摘臺灣高雄地方法院91年度訴字第1578號民事判決之理由有所不當。

而本件原告所援引臺灣高雄地方法院91年度訴字第1578號民事判決關於董事不足3 名或缺額達3分之1 之董事會，除召開補選董事之股東會外，其決議均屬違法之見解，即係該判決就備位之訴部分所表示；

換言之，臺灣高等法院高雄分院91年度上字第206 號判決並未認該等見解有所不當。

反而，臺灣高等法院高雄分院91年度上字第206 號判決於理由中提及：「上訴人昕達公司之董事會於訴外人柯文中辭去董事職務後，僅餘2 名董事，董事數額已明顯少於法定之最低人數3 名，缺額並達3 分之1 ，依公司法第201條第1項之規定，上訴人昕達公司之董事會自應於30日內召開臨時股東會補選缺額之董事」，顯有贊同臺灣高雄地方法院91年度訴字第1578號民事判決前述見解之意。

③末按董事會決議方法有瑕疵時，當然會影響其決議之效力。

公司法就董事會瑕疵之原因及主張之方法，未如股東會之瑕疵設有明文（公司法第189條、第191條參照）。

因此，當董事會有瑕疵時，不論是屬於召集程序或決議方法等程序上之瑕疵，或決議內容上之瑕疵，其決議均屬無效或不生效力，此亦有學者柯芳枝論著為憑。

④綜合上引公司法規定及實務、學說見解可知，董事不足法定人數或缺額達3分之1之董事會，除召開補選董事之臨時股東會外，其決議均屬違法而無效或不生效力。

⑤至於被告所主張公司章程規定董事3 人時，普通決議或特別決議均僅須2 位董事出席並全數同意，即可決議行之，故其中1 董事未出席或缺額時，仍可進行決議程序，並非以實際在任且出席人數需3 人才可進行決議，否則3 人須全額出席始可決議，豈不無視於現行一定成數出席之規定云云，顯有誤解法意，不足採納：a、公司章程規定董事3 人時，1 董事未出席與1 董事缺 額之情形實屬有別。

1 董事未出席之情形，固如被告 機關所言，僅須另2 董事出席並全數同意，即可決議 ，然1 董事缺額時，董事人數即已不足法定最低人數3 名，缺額亦達3 分之1 ，須先行補選董事，使滿足法 定最低人數，缺額亦不至3 分之1 ，始可另合法決議 其他事項，此與開會時之出席、表決同意成數無關。

原告並非主張須3 名董事全員出席始得決議。

b、詳言之，1 董事缺額時，董事人數不足法定最低人數3 名，缺額亦達3 分之1 ，已涉及董事會「組成」之問 題，與1 董事未出席時，董事出席、表決同意成數是 否跨越決議門檻之董事會「表決」問題，尚屬不同層 次。

依公司法第192條第1項、第201條規定，及臺 灣高雄地方法院91年度訴字第1578號民事判決意旨， 可知董事人數不足法定最低人數3 名，缺額亦達3 分 之1 時，董事會應且得召開股東臨時會補選之，以解 決董事會組成人數不足之問題，並非仍可合法作成其 他任何決議。

組織未合於公司法第192條第1項、第 201 條規定之董事會，自於作用上無法作成召開補選 董事之臨時股東會以外之決議，否則，董事人數不足 法定最低人數3 名或缺額達3 分之1 之董事會，其在 任董事可輕易藉由消極不召開補選董事之臨時股東會 之方式，實質擴大其權限，蓋董事會採合議制，而任 何合議之組織，其成員之缺額，都會造成其他成員表 決權佔整體表決權比例之增加。

c、合議組織之成員人數，為最基本之組織事項，攸關議 事之效率及妥當性，是以法律對法定合議組織之成員 人數相關事項加以規範者，所在多有。

股份有限公司 因屬資合公司之性質，故公司法就董事會成員即董事 之資格，除限制須為有行為能力之人，且須無第30條 所定各款之情事外，並無其他限制，例如要求董事需 有一定學歷或財經、法律專業知識等。

然而，股份有 限公司係以聚集多數人之資金而形成大資本，以應大 規模企業之需要而產生，對社會甚具影響力，為公司 法規範最為嚴密之公司類型，是以，立法者藉由限制 成員最低人數及在任比例，確保董事會議事之正確性 、妥當性，避免董事會濫權，殆屬重要之規制手段。

公司法第192條第1項關於董事不得少於3 人之規定 、同法第201條關於董事缺額達3 分之1 時董事會應 於30日內召開股東臨時會補選之規定，實有深意存焉 。

倘容許董事人數不足法定最低人數3 名或缺額達3 分之1 之董事會，仍得合法作成任何決議，而無庸先 待股東會補選董事，則實際將架空前述公司法第192條第1項、第201條之規定，立法者限制董事會成員 最低人數及在任比例變成毫無意義。

更有甚者，議事 權力過度集中於少數人之結果，在任董事私相授受、 狼狽為奸之風險將大為增加。

d、於董事人數不足法定最低人數3 名或缺額達3 分之1 之情形，即便形式上在任董事之出席數及表決同意數 甚多，多至縱使應出席人數以法定最低人數3 名或缺 額未達3 分之1 計，仍足以跨越普通決議或特別決議 之門檻，此際仍不宜認其決議為合法，蓋如前述，董 事會於組成層次，已無能為合法之決議。

倘董事無不 足法定最低人數3 名或缺額達3 分之1 之情形，則少 數派董事縱使預料多數派董事之出席數及表決同意數 足使決議通過，仍可藉由出席之方式，參與會議之進 行，表達其反對意見，並監督有無違法之情事。

職是 之故，不能以縱使董事有3 人或缺額未達3 分之1 ， 實際在任董事之出席數與表決同意數仍足使議案通過 為由，認董事人數不足法定最低人數3 名或缺額達3 分之1 之董事會決議仍屬合法，蓋此際在任人數之不 足，所產生欠缺前述制衡效果之風險，已超出立法者 所能容許之範疇。

更何況，合議制機關本重在藉由議 事程序，彼此交換意見，集思廣益，提升議事結果之 妥當性，是以2 名董事議事，雖均表決同意，亦未必 能直接推論，倘再加入1 名董事議事，該2 名董事仍 會表決同意，蓋該2 名董事或可能因有所忌憚、或可 能被另名董事說服，而更改其意向，轉為不再同意同 一議案。

據此，被告未區分僅有2 名董事出席並表決 同意之董事會議，究竟另名董事是未出席抑或根本缺 額，而一概肯認其得合法決議之見解，並不可採。

⒉被告尚無須實質審查，僅須就參加人所提出之申請書件審核，即可得知該公司自91年9 月19日起，董事即不足法定人數，且缺額達3 分之1 ，該公司同年月21日董事臨時會之決議為違法：①查系爭被告91年11月13日函所准參加人變更登記內容為「增資、修正章程及董事解任」，而參加人申請系爭增資變更登記之申請書，明載「茲因本公司辦理增資發行新股及修章等，依法呈請變更登記」、「原董事法人代表甲○○已解任改派，新任指派代表人俟覓妥人選後再行另案辦理登記」。

參加人91年9 月21日修正章程及其對照表、參加人91年9 月21日董事臨時會會議記錄、太百公司91年9 月19日改派書俱在參加人附具申請文件之列。

②參加人「辦理增資發行新股及修章」，依公司法第266條第1項、第2項規定，應經董事會之特別決議，是依「公司之登記及認許辦法」之「股份有限公司登記應附送書表一覽表」中「登記事項」欄第26項「增資、發行新股」所記載，參加人申請系爭變更登記應備具「董事會議事錄及其簽到簿影本」；

且依被告87年11月2 日（87）經商字第872 25915 號函所公告、自88年1 月1 日起實施之「公司登記案件檢查表」，股份有限公司增資、發行新股、減資、存續合併變更登記案件檢查表之「董事會議事錄」檢查項目第1項，「決議方法是否符合公司法規定」應行檢查，則參加人申請系爭變更登記，被告就參加人附具董事會議事錄，應審查其決議方法是否符合公司法規定。

③然由參加人91年9 月21日修正章程及其對照表可知，參加人之董事人數恰為法定最低額之3 名。

而太百公司91年9月19日改派書明載「甲○○先生為本公司投資太平洋流通投資股份有限公司之董事法人代表，茲因業務需要即日起解任改派，新任指派代表人俟覓妥人選後函告」，參加人申請系爭增資變更登記之申請書亦明載「原董事法人代表甲○○已解任改派，新任指派代表人俟覓妥人選後再行另案辦理登記」，是顯然自91年9 月19日起，至91年10月11日（參加人變更登記申請日）止，參加人之董事不足法定人數3 名，且缺額亦達3 分之1 。

此由91年11月13日參加人變更登記表「董事、監察人名單」所載3 名董事中編號2 董事為「暫缺」，益證被告機關明知此事實（被告亦不爭執僅依形式審查申請文件，即足知此事實）。

則參加人附具董事會議事錄記載會議日期為「91年9 月21日」，案由為「擬現金增資、發行新股相關事宜，提請公決案」，並非召開補選董事之股東會，其決議方法顯然不符公司法之規定，該決議應屬無效或不生效力。

⒊至被告據其68年6 月15日經商字第17754 號函、93年12月2 日經商字第09302202470 號函，答辯以董事僅存2 人仍可作成合法董事會決議，以及參加人91年9 月21日董事會決議未經訴請法院撤銷，亦未有法院判決撤銷確定，故仍應准參加人系爭變更登記申請云云，實存有若干誤解，茲另析述於下：①被告68年6 月15日經商字第17754 號函、93年12月2 日經商字第09302202470 號函並未肯認董事缺額達3 分之1 董事會決議之合法性，蓋該2 函釋，均係就公司法第201條董事缺額達3 分之1 之補選董事機制而論，僅肯認董事缺額已達3 分之1 之董事會，得合法召集股東臨時會補選董事，而絲毫未有除召集股東會以補選董事外，董事缺額達3 分之1 或不足法定最低董事人數3 名之董事會，仍得合法為其他決議之意。

②參加人91年9 月21日董事會決議不待法院撤銷，即已當然無效或不生效力：a、參加人91年9 月21日董事臨時會之決議，因董事不足 法定最低人數3 名，且缺額達3 分之1 ，故該決議無 效或不生效力，業如前述。

b、法律行為於遭撤銷前，倘另無其他無效或失其效力之 事由，固屬有效，而股東會之決議方法違法，於未經 法院判決撤銷確定前，其決議仍有效力，故被告洽准 法務部70年7 月6 日70律8442號函復意見顯係基於法 院撤銷決議前，決議仍有效力而立論，是倘決議非為 得撤銷，而係無效、不生效力或不成立等情形時，主 管機關仍不應准其登記（高雄高等行政法院93年度訴 字第932 號判決可資參照：該案原告主張其召開之股 東會並無股東訴請法院撤銷，惟被告高雄市政府答辯 以該股東會決議應為不成立，而非得撤銷，故駁回其 變更登記申請於法有據。

最終原告之訴遭駁回。

）。

c、前曾述及，當董事會有瑕疵時，不論是屬召集程序或 決議方法等程序上之瑕疵，或決議內容上之瑕疵，其 決議均屬無效或不生效力。

乃參加人91年9 月21日董 事會決議方法違法既肇致決議無效或不生效力，而不 若股東會決議方法違法須訴請法院撤銷始溯及失效， 則被告主張該決議未經訴請法院撤銷，亦未有法院判 決撤銷確定，故仍應准系爭變更登記申請云云，即非 可採，且亦與其於春煇公司登記案中之主張矛盾。

⒋被告於審核參加人申請系爭變更登記階段，未依職權調查，復於違法核准登記處分作成後，拒絕主動撤銷，均有別於實務處理方式，而違平等原則、行政自我拘束原則：①查台灣日光燈股份有限公司（下稱台光公司）於92年間申請變更登記獲准，然因登記所涉私權事項不存在，即變更董事長、總經理之董事會決議係屬無效，經台光公司向被告提出抗議，被告經調查後認定上揭事實，乃主動撤銷台光公司之核准變更登記。

是核准變更登記處分雖已作成，然仍得逕依行政程序法第117條職權撤銷之，而非必迨至司法判決確定。

本件尚無須為實質調查，由登記卷宗之書面觀察，即可見參加人91年9 月21日之董事會不足法定最低人數3 名且缺額達3 分之1 ，被告實應循前揭台光公司案之前例，將系爭91年11月13日核准登記處分撤銷。

②再查被告於春煇公司登記案認春煇公司之監察人無權於83年2 月28日召集股東臨時會，故該股東會決議不合公司法規定，且該無權召集之情節，由登記所附書件之形式即得判斷之，不須實質判斷。

然而，前揭被告所持之審核態度，於本件卻不復見。

被告於春煇公司登記案既以就所附書件形式審查即得判斷春煇公司監察人召集股東會時，董事任期尚未屆滿，而屬無權召集，乃撤銷臺北市政府建設局之登記處分，奈何於本件不僅未能於審核時查知參加人91年9 月21日董事會召開時，董事人數不足3 名、缺額達3分之1 ，且嗣後經原告訴請撤銷相關變更登記仍拒不撤銷？董事會召開時，董事有無達法定最低人數或在任比例，豈較股東會召開時，董事任期已否屆滿難判斷乎？③被告稱其於台光公司案，係以依書面形式審查原則，查知台光公司之董事會為無召集權人召集之董事會，其決議當然無效，乃依職權撤銷因無召集權人召集之董事會所為之董事會所為之決議辦理之公司登記。

故被告亦自承核准變更登記處分雖已作成，然仍得逕依行政程序法第117條職權撤銷之，而非必迨至司法判決確定。

且被告亦自承其對董事會決議之效力可自行認定、其對公司登記申請所附書件是否符合公司法規定會加以審核。

如再對照春煇公司登記案，可知此二案均係以會議屬無權召集而撤銷會議決議事項之相關變更登記，而台光公司案中，被告以形式書面審查得知台光公司原任董事長於假處分執行命令送達前已指定常務董事代理其職務、該公司決議解任董事長、補選新董事長之董事會非由該常務董事召集，而係由董事互推1 人召集等情事；

春煇公司登記案中，被告以形式書面審查得知春煇公司83年2 月28日股東臨時會係監察人召集、監察人召集該股東臨時會時，該屆董事任期尚未屆滿等情事，其形式審查把關之能力堪稱強大（台光公司案、春煇公司登記案中，被告均僅行形式審查，亦均不待司法判決，即撤銷登記），然本件參加人91年9 月21日之董事會僅餘2 名董事在任之情事，豈較前揭情事難依形式審查得知乎？何以被告在原告屢次去函提醒、檢舉之情形下，仍未能審查得知參加人僅餘2 名董事在任？④另由股東會雙胞案可知，依公司附具申請文件所載文字，依書面審查人數、股數等「數字」，並進而計算比例、成數是否合乎規定，為被告機關所持且應持之最低限度登記案件審查標準。

惟本件參加人於91年9 月21日，董事人數為2 人，計算其缺額人數為1 人，缺額達3 分之1 ，均同係由申請書件文字記載即顯而易見之「數字」問題，由該公司申辦變更登記文件書面即足查知（就此，被告亦不爭執僅就參加人附具申請文件形式審查即足查知）；

且被告亦已查知此事實，於91年11月13日參加人變更登記表「董事、監察人名單」記載3 名董事中之編號2 董事為「暫缺」，則依相同之審查標準，此人數上之瑕疵問題，自應不許參加人變更登記。

然被告違背其審查義務，仍逕准參加人變更登記，實屬違法。

⒌被告就參加人系爭變更登記申請之審查，未盡善良管理人之注意義務，亦屬違法：①按行政機關對人民依法規提出之申請，負有審查之義務。

審查時應具之注意義務程度，雖因申請事項之不同，以及具體個案之分殊性，而相應有所差異，惟參諸最高法院90年台上字第1372號民事判決意旨、本院93年度訴字第1164號判決意旨，至少應高於善良管理人之注意義務。

②查被告就系爭參加人變更登記申請事項之審查，既涉及登記構成要件事實存否之認定，自應審慎為之，否則違法核准登記處分足對國家公司管理之正確性產生危害，損及人民之信賴，且使不符登記要件之事項取得公示、得對抗第三人之效力，亦足使有心人士藉以牟取不法利益。

而公務員應謹慎勤勉，且執行職務應力求切實，公務員法第5條及第7條定有明文。

復被告為公司法之主管機關，對於公司法令理當甚為嫻熟，而具有形式審查違反公司法與否之專業知識及能力。

考量上情種種，被告就參加人申請變更登記文件之形式書面審查，竟無能發現參加人91年9 月21日董事會董事不足法定最低人數且缺額亦達3 分之1 等違法公司法之處，顯然未盡其善良管理人之注意義務，系爭核准登記處分自應予以撤銷。

⒍被告審查公司登記申請案，倘未盡形式審查之注意義務，其核准登記處分得予撤銷：核本院93年訴字第1164號判決意旨可知，被告審查公司登記申請案，倘未盡形式審查之注意義務，其核准登記處分除得由被告機關依職權撤銷外，行政法院亦得予以撤銷。

㈢被告於97年4 月14日提呈之綜合答辯書再度重申，被告身為公司登記之主管機關，僅有形式審查權，而無實體審查權等語云云，惟縱使依被告之主張，本件亦有形式審查上之瑕疵，而應撤銷臺北市政府91年5 月21日府建商字第091126144號函，以及經濟部91年11月13日經授商字第09101461610 號函之核准登記處分：⒈被告前於97年1 月17日提呈之補充答辯書第5 頁第三點起，就台光公司董事長變更登記之案例，依據利害關係人所送書件而認定，董事長接獲假處分執行命令前，業已指定常務董事代理其行使董事長職務，而改選董事長之董事會非由代理董事長所召集，改選董事長之決議當然無效，因而即使被告已准許台日光公司變更董事長登記，但因經利害關係人檢舉而發現前揭違法事實，遂依職權撤銷相關登記。

由此可知：①利害關係人有權檢具文件證明董事會、股東會之決議違法，請求被告機關撤銷登記。

②被告依據利害關係人提出之書面資料，足認其董事會或股東會決議違法，即得依職權撤銷其登記。

⒉原告依被告處理台光公司董事長變更登記乙案之標準及原則，亦有權請求被告機關比照其處理方式，撤銷本件臺北市政府91年5 月21日府建商字第091126144 號函、經濟部91年11月13日經授商字第09101461610 號函所為，核准太流公司變更登記之行政處分，茲說明如下：①就臺北市政府91年5 月21日府建商字第091126144 號函，即依太流公司91年5 月9 日股東會改選董監事之議事錄辦理之董監事變更登記，有下列證據足認其股東會決議改選太流公司董監事應屬無效：⑴91年4 月24日原告甲○○辭任太流公司董事辭任書係偽造，因原告於辭任當天根本不在台灣，自不可能簽署董事辭任書；

⑵91年5 月9 日太百公司法人代表指派書均屬偽造。

蓋，太百公司用印有一定流程，此由證人翟美華於他件刑案91年12月23日之調查筆錄可證，但太百公司並無此指派書之用印紀錄；

⑶原告甲○○從未接獲通知並參與任何董事會，並做成有關太流公司將於91年5 月9 日召集股東會改選太流公司董監事之董事會決議，太流公司至今亦未提出召集該次股東會之董事會議事錄。

顯見91年5 月9 日之股東會並非由有召集權人所召開，其股東會決議自屬無效。

⑷91年5 月9 日太流公司股東會議事錄所載之會議紀錄劉玉衡於調查局訊問時證稱，伊不曾參加太流公司股東會或董事會，我也不是會議紀錄。

⑸綜觀前揭證據適足以證明太流公司91年5 月9日之股東會並非由有召集權人所召集，其決議自屬無效。

乃原告既已提出前揭證據，自得請求被告或本院判決撤銷臺北市政府91年5 月21日府建商字第091126144 號函所為准許太流公司變更登記之行政處分。

②就經濟部91年11月13日經授商字第09101461610 號函，即依太流公司91年9 月21日股東會、董事會所為之增資及修正章程等決議，有下列證據足認該次股東會、董事會決議應屬無效：⑴原告甲○○於91年4 月14日當選為太流公司自然人董事，並不因91年5 月9 日無效之太流股東會決議改選而喪失自然人董事身分，遲至91年9 月21日為止，仍保有太流公司自然人董事之身分，合先陳明。

⑵原告甲○○並未接獲通知並出席參與任何太流公司董事會，做出召開91年9 月21日股東會之決議，亦為被告、參加人太流公司所不否認。

足見，原告甲○○既為太流公司自然人董事，卻未獲通知而出席並做成董事會決議召集股東會，依被告機關74年10月24日商字第46656 號函釋見解，其董事會決議違法，自屬無效之董事會，其後自不可能合法召開股東會。

⑶再者，依證人郭明宗（即91年9 月21日股東會議事錄所載之記錄人員），於91年12月5 日之調查筆錄亦證稱，太流公司91年9 月21上午之股東會僅有丙○○一人出席，並未見太百公司董事長賴永吉出現，丙○○則稱太百公司董事長賴永吉指派丙○○代表太百公司出席等語；

同日下午，太流公司董事會，證人郭明宗亦僅見丙○○一人，丙○○亦稱受董事賴永吉委託代理其出席（太流公司於台灣台北地方法院95年重訴字第490 號提呈之證據，原告係於95年8 月28日取得）等語。

顯見，91年9 月21日之太流公司股東會及董事會，均只有丙○○一人出席，依被告機關70年7 月24日商字第29930 號函釋見解，董事會若僅有二名董事出席，而其中一名董事代理另一人出席，僅有一董事在場，無從成立多數意思表示平行的一致，其董事會自屬無效。

⑷依前揭證據適足以證明太流公司91年9 月21日之股東會、董事會並非合法召開，其做成太流公司增資40億元，第一次發行新股10億元之決議自屬無效，原告提出前揭證據，自得請求被告或本院判決撤銷經濟部91年11月13日經授商字第09101461610 號函所為准許太流公司增資變更登記之行政處分。

⒊行政程序法6 條明文規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」。

依此，被告於台光公司變更董事長登記乙案，既得依利害關係人提出之文件為書面審查，進而認定台光公司並未經有召集權人召集股東會，其股東會決議自屬無效，而本件太流公司91年5 月9 日股東會、91年9 月21日股東會及董事會，有前揭諸多證據證明該等決議有違悖法令而無效之處，依此所為之臺北市政府91年5 月21日府建商字第091126144 號函、經濟部91年11月13日經授商字第09101461610 號函准予登記之行政處分，自應予以撤銷，實無殆論。

㈣被告主張，公司董事人數不足三人，仍得做成合法之董事會決議乙節，與現行公司法規定及立法意旨明顯不符，原告於歷次書狀已一再提出相關法院判決為證，茲再補充說明如下：⒈按公司法第192條係明文規定，公司董事會設置董事不得少於三人，並非規定公司章程規定之董事人數不得少於三人，被告機關如是解釋法律，明顯與法條文義相悖。

⒉公司法特別重視董事會之組成及運作，從下列相關條文即可窺知，要非如被告機關所稱，單從形式上認定章程董事人數不得低於三人即可，而可完全不考慮真正能行使職權之董事人數：①董事行使職權與股東行使股東權完全不同。

此觀股東得自由委託第三人（可委託非股東）出席，甚至得以電子或書面行使表決權（公司法第177條第1項、第177條之1 參照），然而董事除章程另有規定外，應親自出席董事會（公司法第205條第1項參照）；

另董事應本於其職責及專業認識，對於公司業務經營諸如公司應以增資或發行公司債集資，以及執行細節提出其意見，以做出最符合公司及股東利益之決議，而非如股東僅限於股東會上行使同意或不同意之表決而已，即可明徵，尤其董事之職權不只是出席董事會行使表決權，尚包括於董事會上實質提出不同意見之權責，更無疑問。

②再者，公司法於90年修正承認一人公司時，同時增訂第128條之1 ，規定一人股份有限公司之股東會職權由董事會行使，不適用本法有關股東會之規定，但並未同時修正公司法第192條，對於僅有一人股東之股份有限公司，其董事會得例外不受三名董事之限制，更彰顯公司法為確保董事會決議係在董事本於其專業及職責下，經過充分意見交易後做成業務經營決策，縱使只有一人股東之公司，猶要求必須遵循董事會必須設置三名以上董事之規定。

③由前揭公司法規定可知，公司法之立法意旨在確保董事於會議中能充分交換意見，以激盪出最符合公司利益之經營決策，實有維持董事人數之必要。

⒊董事會必須設置三人以上之董事，亦可避免少數董事獨掌公司經營決策之風險：①被告固然抗辯，董事會雖設置三名董事，但若其中一名董事未出席，仍不影響董事決議之合法性，推認董事會決議不當然要求三名董事同時出席始能做成。

惟查，董事若未發生缺額而僅於董事會缺席，其事後獲知決議內容違法，仍得就董事會決議提出不同意見，請求董事會停止執行該項決議，倘若該缺席董事知情而未表示反對意見，或怠於關心公司事務，於刑事上可能構成不作為之背信罪，於民事上亦必須因違反董事之注意義務而對公司負有損害賠償之責，法令課予董事如是重責，自可促使董事親自出席並謹慎執行職權。

反觀，若董事發生缺額，則卸任之董事根本無庸負擔任何刑事或民事責任，此與董事猶在任僅單純缺席之情況不同，自不可相提並論。

②再者，公司法第192條規定公司董事會應設置三名以上董事，第193條即規定董事會違反章程或法令者，參與決議之董事應對公司負賠償責任，從體系上解釋亦可明顯窺知其立法目的係在避免少數董事獨掌公司經營決策之風險。

因而於公司法第201 規定，一旦董事發生缺額達三分之一時，應於30日內補選，不容公司董事會因董事缺額期間過長而空轉，或被迫受制於少數董事手上，從公司法前後條文以觀，其立法意旨彰彰甚明。

③至於被告主張，該在任之二名董事仍需對其違法或不當之決議負責，自不可能做出違法決議等語云云，實不足採。

蓋，若課以民刑事責任即可完全杜絕違法，則立法完備之國家應無違法之徒才是，但事實並非如此。

再者，董事會設置之董事人數愈少，其獨占性愈強，愈容易遭有心人士介入運作，即使渠等明知違法亦難免為私益鋌而走險。

被告機關以其他在任之董事仍需負擔責任，為公司法第192條規定無庸遵守之理由，不僅毫無依據，更彰顯被告身為公司登記之主管機關卻無視公司法規定，明顯違悖依法行政原則。

⒋至於被告稱若董事發生缺額即不得為任何決議顯不合理，且將造成公司董事會無法做成決議，影響公司正常運作，因而其容許公司得於二名董事之情況下召開董事會並合法做成決議等語，更是倒因為果之論。

蓋，公司法第201條規定，董事發生缺額達三分之一時，應於30日內補選董事，即係為避免被告所稱之情況，被告獲知公司董事缺額達應補選門檻時，本應基於主管機關之職權提醒公司依法補選，誠如本件形式以觀，太流公司係因法人股東解任原告甲○○之法人代表董事身分（原告主張自然人董事地位仍然存續，特此聲明），本可立即改派補足董事缺額，被告未積極促使太百公司指派法人代表董事，反而容任太流公司處於違法即董事不足額狀態，再以為避免影響公司營運為理由，認可二名董事所做成決議之合法性，此舉實有縱容太流公司違法行為之嫌，豈能謂符合依法行政原則。

⒌尤其，系爭91年9 月21日下午召開之太流公司董事會，其決議事項為太流公司增資40億元事宜，乃太流公司經營事務之重要決議，更攸關太流公司及其下所控之太百公司、香港中控公司、大陸太百公司等之經營權是否易主，尤其需要公司法規定三名董事組成之董事會充分討論後決定如何發行新股，以及是否洽特定人認購等細節，不容許僅2名董事專斷獨掌董事會運作。

乃被告竟稱若2 名董事不能決議將影響公司正常運作等語，作為本件91年9 月21日下午增資決議亦可由2 名董事為之的理由，完全無視本件增資決議對於太流公司影響之鉅大，已超出公司一般運作之必要，其答辯實有不當類比之嫌，要無可採。

⒍綜觀公司法有關股東會、董事會之相關規定，以及於90年公司法修正後對於一人公司股東會及董事會之變革，可以得知我國公司法對於董事會應設置三名以上董事之重視，絕非僅只於章程規定之董事人數而已，被告長期漠視公司法立法精神，做成准許公司僅登記二名董事之違法行政處分多達4007件，已嚴重違反公司法規定，實不容被告積非成是，以4007件之違法處分，作為解釋二名董事亦可合法決議之理由。

㈤綜上所陳，太流公司91年5 月9 日、同年9 月21日並未合法召開股東會、董事會，據此所為之公司變更登記，即臺北市政府91年5 月21日府建商字第091126144 號函、經濟部91年11月13日經授商字第09101461610 號函之核准登記處分，均應撤銷。

狀請本院鑒核，賜判決如原告訴之聲明。

乙、被告主張：

一、本案原告稱丙○○夥同正風會計師事務所所長賴永吉偽造參加人91年5 月9 日股東會及董事會議事錄、太百公司91年5月9 日法人股東指派書、91年9 月19日改派書、參加人91年9 月21日股東會及董事會議事錄、太百公司91年9 月23日放棄認股同意書、91年4 月24日原告甲○○等之辭職書等文件向被告申請變更登記，雖經原告函請被告「請嚴加審核及禁止辦理登記」。

惟被告依公司法及公司之登記及認許辦法規定，檢視其所送書件符合規定，即可准其登記，有關參加人向台北市政府申辦董事監察人、所在地遷址變更登記，向被告申辦增資、修正章程及董事解任變更登記，皆符合公司法及公司之登記及認許辦法規定，乃准其登記。

二、公司登記採書面形式審查之理由及依據如下：㈠按公司法第388條、第190條及第9條第4項規定可知，公司登記係依本法及法定程式為形式審查，即採準則主義，而就公司登記事項經被告登記後，如須撤銷決議或就虛偽不實之登記之審酌，係經由司法機關的認定裁判後，被告始配合撤銷或廢止登記。

反之，如被告採實質審查，即無須公司法第190條及第9條第4項等規定，逕由登記機關審酌認定之。

是依公司法之立法本旨，被告係採形式審查，自毋疑義。

㈡最高法院96年6月14日台文字第096000442442號函釋略以：「修正後公司法第388條雖仍規定『主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。』

然僅形式上審查其是否『違反本法』或『不合法定程式』而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。

且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。

則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。」

㈢按被告88年6月2日經商字第88211493號函釋：「公司登記係採準則主義，主管機關對於公司登記之審核，僅就書面文件予以形式審查，凡登記事項符合法令之規定與程式，即應准為登記。」

至於96年1 月4 日經商字第09502185840 號函係再次重申，益加明確形式審查原則。

三、原告主張參加人申請變更登記所附書件（如：原告擔任自然人董事之辭職書及91年5 月21日之股東會議事錄等）皆係被偽造，請求撤銷相關變更登記，惟依公司法第9條第4項之規定，被告函請原告循司法途徑辦理，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止相關登記，洵屬有據並無違誤。

又最高行政法院96年1 月25日96判字128 號判決略以：「…『公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。』

為公司法第9條第4項所定。

故公司登記是否有偽造、變造文書而應予撤銷，應以司法機關之認定為據，主管機關並無實質之認定權限。

被告88年6 月2 日經商字第88211493號函釋，以主管機關僅有形式審查權限，並無實體審認權，核與公司法上開規定意旨相符，自得予以適用。」

亦與被告持相同見解。

四、原告主張董事不足3 人或缺額達3 分之1 之董事會，除召開補選董事之股東臨時會外，其餘決議均屬違法而無效或不生效力，係屬曲解法令顯不足採，其理由如下：㈠按公司法第129條規定章程須載明事項，包含「董事及監察人之人數」，至於人數為多少，該條並未明定，復依同法第192條規定：「設置董事不得少於3 人」。

是以，有關董事不得少於3 人，係指章程訂定之董事人數不得少於3 人。

㈡按被告68年6 月15日商17754 號函釋：「公司因董監事股份轉讓而當然解任之結果，僅剩董事長一人及董事一人，在此情形下，應依法選任並以實際在任而能應召出席者，以為認定董事會應出席之人數（被告61年7 月22日商20114 號函參照），可由該董事長及僅剩之董事以董事會名義召集股東臨時會，並由原董事長任主席，改選或補選董監事」。

及被告93年12月2 日經商字第09302202470 號函釋：「按公司法第201條規定：「董事缺額達3 分之1 時，董事會應於30日內召開股東臨時會補選之。

但公開發行股票之公司，董事會應於60日內召開股東臨時會補選之」；

又同法第171條規定：「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」。

準此，公司如因其他因素，僅剩2 人以上之董事可參與董事會時（2人以上方達會議之基本形式要件），可依實際在任而能應召出席董事，以為認定董事會應出席之人數，由該出席董事以董事會名義召開臨時股東會改（補）選董（監）事」。

因此，並不限於僅能補選董事一項情形。

㈢又依公司法規定董事會之決議方式有二：⒈採普通決議，如第206條第1項規定。

⒉採特別決議，即「董事會以董事3 分之2 以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之」，如第167條之1第1項、第167條之2第1項、第208條第1項、第246條第2項及第266條第2項等等。

例如公司章程訂定董事3 人，則依上開採普通決議或特別決議方式，係僅須2 位董事出席並全數同意，自可決議行之。

是以，其中1 位董事未出席（亦未委託其他董事）或缺額時，仍可進行決議程序，而並非以實際在任且出席人數需3 人才可進行決議。

否則章程規定董事3人 時，均須採全額出席始可決議，豈不無視於現行一定成數出席之規定，而混淆法律規範之虞。

又同法第201條規定：「董事缺額達3 分之1 時，董事會應於30日內召開股東臨時會補選之。

但公開發行股票之公司，董事會應於60日內召開股東臨時會補選之。」

，雖規定限期進行補選，但並無限制不能改選或為其他決議情形。

因此，依被告上開函釋自可進行改選等事宜，且依同法第23條及第193條之規定，故董事缺額1 人（達3 分之1）後，董事執行業務仍需負上開責任，亦有所規範。

但倘若如原告所主張董事缺額達3 分之1 時，僅能依第201條規定進行補選，董事會不得為改選或任何決議一節，則公司進行補選須經停止過戶及股東臨時會開會期間（第165條及第172條參照），俟選出董事需歷經1 至2 月期間，如公開發行公司之期間更久，該段期間董事會都停止任何運作及決定，則商場如戰場，董事能置公司業務經營於不顧呢？如因此造成公司損害賠償責任，董事能免除上開公司法第23條之善良管理人等責任嗎？所以，董事雖在缺額達3 分之1 時，仍需承擔負責人之責任，自須由董事會進行有關其職權範圍之決議事項；

又被告公司登記資料庫中，現行公司登記股份有限公司之董事僅於2 人以下者，計4007家公司。

五、有關台光公司、春輝公司及威靈頓公司等爭議案件，公司登記主管機關處理情形如下：㈠台光公司於92年間經被告核准變更登記後，經利害關係人檢舉，該決議董事長解任補選新董事長之董事會，係無召集權人召集之董事會，經被告依其所送書件審查，該公司係原任董事長張○○於法院假處分執行命令「禁止其行使董事長職權」送達前，已依公司法第208條之規定指定常務董事代理其董事長職務，依公司法第203條第1項及第208條之規定，該常務董事代理董事長職務期間，該公司之董事會應由該常務董事召集，而該公司決議董事長解任補選新董事長之董事會，係由董事互推1 人召集，係無召集權人召集之董事會，其決議當然無效，被告依書面形式審查原則，審核其所送法院執行命令及董事會議事錄等，撤銷其因無召集權人召集之董事會所為之決議辦理之公司登記。

㈡春煇公司83年2 月28日股東臨時會改選董事、監察人案，台北市政府建設局依書面形式審查其所送書件符合規定，遂於84年7 月22日北市建字第22110661號函核准登記，該公司監察人黃○○以「新舊董事任期重疊」為理由，提起訴願，經被告訴願委員會訴願決定撤銷該處分，尚非主管機關依職權撤銷該處分。

㈢威靈頓公司係因「所有董事、監察人經法院假處分禁止行使職權」後，股東依公司法第173條規定申請主管機關許可自行召集股東臨時會改選董事、監察人，並經主管機關核准登記（本處分經訴願、再訴願、行政訴訟皆駁回確定）；

該選出之董事、監察人又經法院假處分禁止行使職權，並經法院指派臨時管理人代行董事、監察人職權，臨時管理人就任後即召開股東臨時會改選董事、監察人復經主管機關核准登記在案；

有關威靈頓公司之股權爭議案件，歷經訴願及行政訴訟皆未撤銷主管機關核准登記之處分，主管機關亦未依職權撤銷原核准登記之處分。

六、綜合上述，被告於核准參加人相關變更登記時，符合公司法及公司之登記及認許辦法規定，請原告循司法途徑辦理，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止相關登記，洵屬有據並無違誤，原告主張無理由，請判決如訴之聲明。

丙、參加人主張：

一、原告94年6月10日檢舉函或臨訟主張不符行政程序法第128條所定要件，所提請求並無理由，應依行政訴訟法第200條第2款以判決駁回：㈠原告94年6月10之檢舉函未表明依行政程序法第128條申請「程序重開」之意旨或提出同條第1項各款事由有關之事證，自難認有「程序重開」之申請：⒈按行政程序重開之申請，「在程序上，申請人至少應表明聲請行政程序重開之意旨，此外亦應表明係依行政程序法第128條第1項何款事由而提起者及其不變期間之遵守。」

，此有本院95年度訴字第4353號判決意旨可參。

因此，申請人如未表明依行政程序法第128條申請行政程序重開之意旨、或未就法定救濟期間經過後之行政處分合於行政程序法第128條第1項法定事由之釋（證）明時，本院均認為不符行政程序法第128條關於行政程序重開之要件，無異於未就「程序重開」之申請事項向行政機關提出申請，而逕行提起行政訴訟，違反行政訴訟法第5條之程序規定，予以駁回，詳參證17號、18號、19號本院之相關判解。

⒉然原告94年6 月10之檢舉函、95年3 月6 日之訴願書所載法律依據係公司法第9條第4項、第388條，且僅空言主張參加人相關之公司變更登記涉有偽造文書情事，而促請經濟部撤銷相關登記，而通篇均未表明依據行政程序法第128條申請行政程序之重開，亦未檢附相關證據釋明或證明其申請符合行政程序法第128條第1項之法定事由，致使經濟部及行政院僅著墨於公司法第9條第4項、第388條之審查，而從未審查原告之檢舉函是否合於行政程序法第128條，因此，依本院上開見解，原告94年6 月10之檢舉函、95年3 月6 日之訴願書根本不生行政程序再開之申請及訴願效果。

⒊更何況，直至95年6 月22日原告仍以公司法第9條第4項、第388條提起本件訴訟，亦未提及行政程序法第128條，而經本院於96年2 月7 日當庭闡明訴訟關係後（法官諭知：「行政處分確定之後，原告根據何種法律規定，申請被告撤銷其已確定之行政處分？」；

原告表示：「我們回去再研究。」

），原告方以96年3 月14日行政訴訟補充理由( 三) 狀表明係根據行政程序法第128條，適足以證明原告提出檢舉、訴願、行政訴訟當時之真意，並非以行政程序法第128條為據，訴請經濟部撤銷已經確定之台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函等二行政處分。

⒋綜上所述，無論以客觀抑或主觀上而言，原告主張其係以94年6月10之檢舉函並依據行政程序法第128條之法定要件為行政程序重新進行之申請，顯非可採。

換言之，原告94年6月10之檢舉函並不該當於行政程序法第128條程序再開之法定要件。

㈡縱使認定原告94年6 月10之檢舉函有申請行政程序重開之意旨，然原告並非參加人之股東，其作為參加人之董事、太百公司之股東或對參加人與太百公司之經營權等權利或法律上利益亦未因台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函而直接受有損害，故原告非屬利害關係人：⒈就股東關係而言，原告自始至終即非參加人之股東，亦非參加人60％股權之實質所有人：①按「公司對於其股東身分之認定，依公司法第165條第1項規定之旨趣，仍以股東名簿之記載為依據。」

，最高法院68年度台上字第2189號判例意旨可資參照。

因此，以參加人之股東名簿為據，88年6 月29日至91年4 月22日期間，參加人之股東為太設公司、章啟明、張蘇明、浦筱德、龔寶祥、何逢錦及鍾瑩豐等7 人，91年4 月23日至91年9月25日之間，參加人之股東為訴外人李恆隆、太百公司，91年9 月26日以後，則陸續有上海商業儲蓄銀行股份有限公司、遠東百貨股份有限公司等公司增資參加人而成為股東。

因此，原告自始自終均非參加人之股東，原告再三自稱其為參加人之股東顯與事實不符。

原告既非參加人之股東，則其對參加人改選董監事、申請增資等事項，顯無置喙之虞地，即便事實上之利害關係均付之闕如，更遑論其權利或法律上利益曾因台北市政府91年5 月21日函或經濟部91年11月13日函而直接受有損害。

②而為彌補顯無事實依據之股東地位說，原告杜撰李恆隆所持參加人60％股權，乃係原告信託登記予李恆隆名下，故原告實為參加人60％股權之實質所有人云云。

惟查，該背景應係：91年4 月間，太百公司計劃將參加人增資為1000萬元，原告與章啟明、李恆隆等3 人明知所增加之900 萬元均係由太百公司支付，竟為規避公司法規定，避免增資後太百公司所持有參加人股權將超過百分之50之事實顯現於外，而將增資後之參加人60％之股權登記於李恆隆名下，並以同一手法，將李恆隆名下應繳納之股款，於太百公司帳簿記載為原告向太百公司借支，俾便日後原告對外主張該60％之股權實係其私人所有，以遂行掌控太百公司資產之不法目的等情，正是台灣台北地方法院檢察署檢察官95年度偵字6675移送併辦意旨所載之犯罪事實，此有該併案意旨書可憑。

③換言之，原告狀稱其「於91年9 月遠東集團增資太流公司以前，原實質擁有60％太流公司股權」乙節，正係源自於上開台灣台北地方法院檢察署調查之犯罪事實，原告所涉犯行業經台灣台北地方法院檢察署以原告涉犯刑法第342條背信罪，移送台灣高等法院93年度金重上訴字第6 號自股審理中。

而且，台灣高等法院尚未審酌其與本案犯罪事實之同一性關係，目前自無任何退回或駁回之裁定（如有，請原告檢附事證，以實其說。

），故原告訴訟代理人於97年1 月16日準備程序陳稱「高院承審法官已將該併案退回，且原告確有信託股權與李恆隆之事實」云云，顯非事實。

④而在民事方面，原告與李恆隆間，就參加人60％股權是否有信託關係存在乙事，業經台灣台北地方法院91年度重訴字第2785號調查審理後明確否認在案，並判決「…被告李恆隆所持有之60萬股太流公司股份，應非原告（即本案原告甲○○）個人所信託，故原告主張其與被告李恆隆間，就系爭60萬股太流公司股份，具有信託關係存在，尚難信為真實。」

。

因此，原告主張其為參加人之股東，實不足採信。

⑤而台灣台北地方法院亦調查發現，原告於其涉嫌背信等之刑事案件中自認「登記予被告李恆隆名義下之系爭60萬股太流公司股份，係由太百公司所信託，而非原告個人（即本案原告甲○○）信託予被告李恆隆」，然而原告為避免本件起訴流於不備訴訟要件，又改稱原告以個人所有之參加人60％股權信託登記予李恆隆云云，其濫行興訟、干擾營運之計謀已昭然若揭，並經台灣台北地方法院調查審理確鑿無誤在案可稽，而縱使原告不服提起上訴，亦不容未經上級法院以判決廢棄前，即任由原告徒以未經法院判決肯認之起訴書說三道四，希請鈞院明鑒。

⑥此外，原告既非參加人之股東，則參加人於91年9 月26日決議增資之結果，亦無稀釋原告自始不存在之60％股權之可能，原告狀稱股權稀釋云云顯屬無據，併此說明。

⒉就董事關係而言，原告係因91年5 月9 日自請辭職之卸職生效、太百公司91年9 月19日解任改派，而喪失參加人董事之身分，與台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函無關：①按公司法第12條明訂公司設立登記以外之登記採「登記對抗主義」，而非「登記要件主義」，即登記與否完全不影響該事項之生效。

因此，股份有限公司成立後董事如有辭職而終止其與公司間之委任契約（參公司法第192條第4項、民法第549條），其間之委任契約即因終止（辭職）而消滅，而嗣後之董事變更登記在「登記對抗主義」之下，僅係反應業已發生變動之權利義務或法律地位，換言之，董事變更登記並未直接導致辭職董事與公司間委任契約之消滅。

②查原告雖於91年4 月14日經參加人股東臨時會選任為（自然人）董事，但其另於91年4 月24日提出辭職書，表明請辭參加人（自然人）董事之職務，卸職日期至新任董事選任時生效，故迨至參加人於91年5 月9 日以股東臨時會選出新任董事時，原告之辭職即於是日確定生效，亦即原告之（自然人）董事或其參加人間委任關係乃於91年5 月9日因自請辭職而喪失，並非台北市政府91年5 月21日函之核准變更登記所導致。

至於原告在91年5 月9 日經參加人股東臨時會以其太百公司代表人身分選任為參加人之（法人代表）董事一職，亦因太百公司於91年9 月19日解任其太百公司代表人身分而喪失參加人（法人代表）董事之地位（參公司法第27條第2項、第3項），同樣非因經濟部91年11月13日函之核准董事解任變更登記所直接導致之地位變動。

有關原告（自然人）董事、（法人代表）董事地位之變動關係。

③按對於行政處分不服提起訴訟之利害關係人，本院認為必須「其權利或法律上利益因行政處分而直接受有損害者為限，始得提起訴願，並得因不服訴願決定而提起行政訴訟。」

。

然而，原告（自然人）董事、（法人代表）董事地位之喪失變動，係因原告之自請辭職於91年5 月9 日生效、太百公司於91年9 月19日解任其太百公司代表人終止委任關係所造成之結果，並非台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函導致而使原告之權利或利益直接受有損害，故縱使經濟部撤銷台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函，而未經普通法院以判決確認原告與參加人間之委任關係存在，亦無法自動回復原告（自然人）董事、（法人代表）董事之法律地位，因此原告顯非行政程序法第128條所稱之利害關係人，而原告狀稱可透過撤銷台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函而回復其董事地位云云，顯屬違誤。

④末查，原告爭執91年4 月14日參加人股東臨時會議事錄、91年4 月24日原告辭職書、91年5 月9 日太百公司指派書、91年5 月9 日參加人股東臨時會議事錄、91年9 月19日太百公司改派書、91年9 月21日參加人股東臨時會及董事會議事錄之虛偽不實及其連帶造成原告喪失（自然人）董事、（法人代表）董事地位等情事，原告均已另行提起民事確認股東會決議不成立、無效之訴（台灣台北地方法院95年度重訴字第490 號）或刑事背信之告訴（台灣台北地方法院矚重訴字第3 號），或刑事偽造文書之告訴（台灣台北地方法院已於93年6 月21日以92年度訴字第1442號判決無罪），甚至另外提起透過民事確認委任關係存在之訴等司法救濟程序為之。

惟原告卻捨正道不為，而另就與自身欠缺利害關係之台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函提起本件訴訟，顯然不具權利保護之必要性，且耗費司法資源，故應駁回原告之請求，併此說明。

⒊就原告主張其為太百公司之股東一節而言，前述二函係以參加人為處分相對人，與太百公司無關，且太百公司未受有任何損害：①經查，台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函乃係以參加人為發函對象，太百公司並非處分相關人，故前述二函與太百公司並無關係，首應敘明。

②其次，太百公司並未因參加人91年9 月26日增資決議之作成而受有損害，經濟部91年3 月5 日經商字第0910203722-0號行政函釋並指明：「關於新法施行前從屬公司已持有控制公司股份，而於新法施行後控制公司為現金發行新股，從屬公司自不得認購之。」

，因參加人於91年9 月26日現金增資發行新股前業已持有太百公司84% 股份，則參加人依法為太百公司之控制公司，依公司法第167條第3項規定及經濟部之函釋意旨，太百公司依法本即不得認購參加人現金發行之新股，故太百公司並未因之參加人增資行為而受有任何損害，則原告陳稱太百公司於參加人之股份遭稀釋而為利害關係人云云，自屬無稽。

③甚且，原告於參加人91年9 月26日進行增資時，並非太百公司之股東，此有太百公司91年9 月18日與91年11月13日股東名簿可憑，因此，原告在參加人增資時既無股份，則原告之股份自始無所謂「遭稀釋」之可能，其所謂利害關係之說，更顯無據。

⒋就原告所謂的「經營權喪失」一節，更與前述二函無關：①查公司經營權乃係附屬於公司股東或董事或重要經理人執行業務之權利表徵，並非超脫公司股東或董事或重要經理人職務之外的獨立的財產上權利，原告以公司經營權論述其利害關係，顯屬誤會。

究其實際，原告所謂經營權喪失，實際上乃係太設公司出售其所有參加人股份所生之附隨效果，與前述二函毫不相關。

②原告非屬參加人之股東，且係因自請離職、太百公司合法解任法人代表董事已如上述，更何況，台北市政府91年5月21日函、經濟部91年11月13日函乃係以參加人為處分相對人，與太百公司毫無干係，因此，原告殊無因台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函而喪失對參加人及太百公司經營權之問題，洵屬灼然。

㈢縱使認定原告94年6 月10之檢舉函有申請行政程序重開之意旨，惟本件亦無原告所主張行政程序法第128條第1項第2款「發現新證據」之法定事由的存在：⒈原告所指稱相關文書涉及刑法偽造文書罪責，業經普通法院判決無罪，原告並已撤回相關文書偽造之主張：①查原告主張91年4 月14日參加人股東臨時會議事錄等相關文書涉有刑法偽造文書罪嫌，而參加人董事僅餘二人涉有違反公司法第192條第1項規定等情事云云，均經台灣台北地方法院以92年度訴字第1442號判決認定「不成立刑法偽造文書罪」，且參加人「91年9 月21日係下午所召開之董事會所為之決議是否有效，當屬民事糾紛，應循民事訴訟程序解決…」，換言之，原告之主張已遭普通法院以刑事判決所推翻，故本件自無所謂經斟酌可受較有利益之處分的新證據可言，不符行政程序法第128條第1項第2款。

②而且，原告於96年8 月9 日當庭表明「原告是否繼續爭執實質審查部分（偽造文書部分），或僅爭執形式審查部分（董事人數是否足夠召開董事會），容後以書狀補陳…」，嗣後原告則以書狀援引「本院闡明太流公司申請登記所附具文件有無偽造之問題，應待刑事法院審理」之意旨，而陳報「為利本件訴訟進行，原告爰請求本院集中就系爭核准登記處分有無形式審查上之瑕疵一節審理…」在卷可稽。

準此，原告既已撤回、捨棄關於91年4 月14日參加人股東臨時會議事錄等相關文書為偽造等原起訴事實之陳述，則該等文件之真實性應為本案基礎事實之一，亦無行政程序法第128條第1項第2款所謂發現新證據。

故既有之法律狀態應係原告業因91年5 月9 日自請辭職生效、91年9 月19日參加人之法人股東即太百公司依公司法第27條第3項合法解任改派他人而喪失參加人自然人董事、太百公司之法人代表董事之身分至明，則台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函以此為基礎而核准參加人相關之變更登記，顯屬合法有據。

③綜上所述，對於91年4 月14日參加人股東臨時會議事錄等相關文書，台灣台北地方法院既以92年度訴字第1442號判決認定「不成立刑法偽造文書罪」在先，而原告又撤回、捨棄該等文件為偽造等原起訴事實之陳述在後，在別無其他普通法院以判決認定確有構成刑法偽造文書罪以前，該等文件應屬真實，殊無任由原告信口開河、胡亂指責涉有偽造情事，甚至准予其請求撤銷認事用法均無違誤之台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函及95年2月15日函、行政院95年11月27日訴願決定之理。

惟原告自知主張矛盾，而仍於後續書狀改稱91年4 月14日參加人股東臨時會議事錄等相關文書係屬偽造，此舉已導致本件訴訟之提起明顯不合法，正如同自稱犯罪之被害人先以被害為由提出告訴，惟法院審理實體犯罪事實之際，復撤回其被害事實之陳述，而要求法院以其並未受害為前提事實進行審判，卻又一再主張其為被害人而得提起告訴一般，實屬荒謬無稽，懇請本院明鑒。

⒉原告提出之起訴書或移送併辦意旨書，尚非行政程序法第128條第1項第2款所謂「發現新證據」：①按行政程序法第128條第1項第2款所謂「發現新證據」，係指「於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。」

，此有最高行政法院94年度判字第762 號判決意旨可資參照。

因此，如申請人所提出之證據係於行政處分作成後方才發生，自無所謂「發現新證據」可言。

②查原告所提證據，為台灣台北地方法院檢察署之起訴書或移送併辦意旨書，惟由渠等文書之發文時間可知（詳參加人辯論意旨狀整理表），渠等均係於台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日等行政處分作成後方才存在，而非於行政處分時即已存在，並不符合行政程序法第128條第1項第2款所定之「新證據」及最高行政法院之見解。

③而前開檢察官之起訴，目前均於普通法院刑事庭審理中，尚無確定判決認定91年4 月14日參加人股東臨時會議事錄等相關文書確有構成刑法偽造文書罪責之情事；

而「以行政處分之基礎之證物係偽造，得申請行政程序法第128條規定之重新審理程序，係在宣告有罪之判決已確定後，換言之，行政程序之重開，證物是否屬於偽造之認定？管轄權在於法院，行政機關並無實質認定之權…」，此有本院96 年 度訴字第1944號判決意旨可資參照。

故原告所提出之證據尚不得作為行政程序法第128條第1項第2款所定之「新證據」，並無由據以申請行政程序之重開。

㈣縱使認定原告94年6 月10之檢舉函有申請行政程序重開之意旨，其亦已超過行政程序法第128條第3項所定申請期限：⒈按行政程序法第128條第3項規定，前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；

其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。

惟查，台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函分別早於參加人收受處分書30日後，即91年6 月底、91年12月底即因法定救濟期間經過而產生形式確定力，但原告於94年6 月10方才提出檢舉函，縱使檢舉函有申請行政程序重開之意旨，其提出時間自已超過行政程序法第128條第3項前段所定自法定救濟期間經過後三個月內為之之不變期間。

⒉退一步言之，即使前開檢察官之起訴發生在後，或原告知悉起訴在後，惟原證17、原證18、原證72、原證73等起訴書或移送併辦意旨書所載起訴事實，均係重複92年6月23日之原證74，即92年度偵字第4021號、第12562號、第12564號起訴書（本案告訴人為訴外人台灣崇廣股份有限公司及太設公司），而本件原告起訴情節，更與台灣台北地方法院92年度訴字第1442號判決所載並認定無罪之公訴意旨、調查情事等如出一轍。

因此，原告至少於92年6 、7 月間接獲該起訴書，或遲至93年6 月間接獲無罪判決時，即已知悉起訴或判決事實，但遲至94年6 月10 方 才提出檢舉函，亦已超過行政程序法第128條第3項中段所謂「自其事由發生後或知悉時起算三個月之不變期間」，並經本院調查在案（96年3 月14日準備程序筆錄第2 頁，法官：「你們提出檢舉的時候已經超過知悉三個月。」

）⒊另關於原告主張91年4 月14日參加人股東臨時會議事錄等相關文書為偽造及提出之相關事證，其曾於93年8 月2 日向台灣台北地方法院檢察署提出刑事告訴狀，益發足證原告知悉其所謂新證據已超過知悉時起算三個月之不變期間：①尤有甚者，關於原告主張91年4 月14日參加人股東臨時會議事錄等相關文書為偽造及提出之相關事證，先於92年1月14日即由訴外人台灣崇廣股份有限公司及太設公司提出告訴，經台灣台北地方法院檢察署以92年度偵字第4021號、第12562 號、第12564 號起訴書向台灣台北地方法院提起公訴後，台灣台北地方法院乃於93年6 月21日以92年度訴字第1442號判決認定「不成立刑法偽造文書罪」在案。

②原告眼見詭計難成，乃將同一告訴情節重新包裝，並改由原告自己為告訴人而另於93年8月2日再次向台灣台北地方法院檢察署提出刑事告訴狀，幸蒙承辦檢察官辦案縝密，不受原告訴訟伎倆誤導，認為該告訴案與台灣台北地方法院檢察署以92年度偵字第4021號、第12562 號、第12564號、台灣台北地方法院92年度訴字第1442號係屬同一案件，並於94年8 月29日以94年偵字第8240號移送併辦意旨書移送台灣高等法院併入93年度金上重訴字第6 號共同審理。

③因此，足以認定原告至遲於93年8 月2 日即已知悉其所謂之新證據，但至94年6 月10方才提出檢舉函，更加確定原告94年6 月10檢舉函之提出，顯然超過行政程序法第128條第3項中段所謂「自其事由發生後或知悉時起算三個月之不變期間」。

而由原告上開重新告訴、廣提民事訴訟之訴訟伎倆可知，原告為達目的，不惜一再老調重彈以同一情節，撲天蓋地大興民、刑事訴訟；

在普通法院不遂其所願後，又不惜耗費司法資源，而提起本件訴訟，其惡意之至，莫此為甚，懇請本院以判決駁回原告之訴，莫任另其濫行興訟之意圖而斲傷法安定性。

⒋是以，縱使認定原告94年6 月10之檢舉函有申請行政程序重開之意旨，惟原告迄94年6 月10始提出檢舉函，已逾越法定之3 個月期間。

是以，原告94年96月10日提出「檢舉函」，請求撤銷參加人相關公司變更登記，未符行政程序重開要件，自不應准予重新審查撤銷已確定之台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函處分。

二、依公司法第9條第4項規定，至少應有普通法院之確定判決，主管機關方得據以撤銷公司相關登記，惟原告至今尚未提出任何確定判決，縱使原告依該規定訴請撤銷台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函，在法律上亦顯無理由，應分別依行政訴訟法第107條第3項逕以判決駁回：㈠依公司法第9條第4項規定，公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經普通法院之裁判確定後，且經檢察機關之通知，中央主管機關方得據以撤銷或廢止先前已為核准之登記。

㈡退一步言之，縱認該法規「係注意規定，不能排除主管機關依職權撤銷有瑕疵行政處分之行政監督權」，而無須經檢察機關之通知，但司法判解仍認為至少必須由利害關係人檢附確定之裁判書，主管機關方得據以撤銷該登記。

此有行政法院83年判字1747號裁判要旨、最高法院台文字第0960000442號函釋，足供為憑。

㈢惟查，原告主張91年4 月14日參加人股東臨時會議事錄等相關文書涉有刑法偽造文書罪嫌，業經台灣台北地方法院以92年度訴字第1442號判決認定「不成立刑法偽造文書罪」，而原告至今均未提出其他普通法院之有罪確定判決，故縱使原告該依公司法第9條第4項訴請撤銷台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函，在法律上亦顯無理由，應分別依行政訴訟法第107條第3項逕以判決駁回。

三、公司法第9條第4項或行政訴訟法第117條，並未賦予人民請求行政機關為特定作為之權利，故經濟部95年2 月15日函為觀念通知，而原告94年6 月10日之檢舉亦非行政訴訟法第5條所稱依法申請之案件，且其起訴不合法定程式，應依行政訴訟法第107條第1項第10款及同法第200條第1款規定，以裁定駁回：㈠按公司法所定公司登記制度，旨在維護交易安全，故公司法第9條第4項係以規範公共利益事項為內容（公司法第9條立法理由所稱「保護社會公益」），均未明文規定人民得請求主管機關就涉嫌違反該法令之被檢舉公司予以撤銷或廢止其相關登記。

而本院亦以90年訴字第182 號裁定認為「人民就有關公共利益事項向行政機關提出檢舉，而行政法令並未賦予該檢舉人，就其所檢舉之公共事務，有請求行政機關為特定作為之權利時，行政機關對該檢舉事項所為之答覆，僅係事實之敘述或理由之說明，未對檢舉人之權利或法律上利益發生具體法律上效果，核其性質，應屬觀念通知，而非具有法效性之行政處分。」

㈡次按，行政程序法第117條係「委諸行政機關行使裁量，亦即僅是賦予其得自為撤銷違法行政處分之職權，而未給予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權；

縱人民依本條為申請，亦僅是促請行政機關為職權之發動，故行政機關行使裁量結果，未依人民主張為本條職權之發動，因未對人民直接發生任何法律效果，是行政機關因此所為之函復自非行政處分，人民尚不得對之循行政爭訟訴訟為救濟。」

，最高行政法院96年度判字第1495號判決意旨，可資參照。

㈢本件原告於94年6 月10日向經濟部檢舉參加人關於董監改選、董事解任及增資等公司登記事項涉有偽造變造文書之情形，並要求經濟部依公司法第9條第4項撤銷先前核准原告就上開事項申請變更登記之處分云云。

惟查，由於原告所檢舉事項未經公司法第9條第4項所稱「經裁判確定」，被告乃以95年2 月15日函函覆原告檢舉情事依公司法第9條第4項規定「應循司法途徑辦理，俟法院判決確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」

因此，被告對於原告檢舉事項，並非拒絕而不予處分，僅係表明依法應俟法院之裁判確定後，再予處理而已，純屬事實敘述或理由說明，並非對原告之請求有所准駁，尚不生任何法律效果。

即令，認定原告94年6 月10之檢舉函足生行政程序法第117條請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之效果，依前開最高行政法院見解，本件原告並無該法取得請求經濟部為特定處分（無論撤銷或廢止）之公法上權利，而被告95年2 月15日函亦未對原告之公法上權利或法律上利益發生具體的規制效果，故經濟部95年2 月15日函自非行政處分至明。

㈣綜上，無論依據公司法第9條第4項或行政程序法第117條規定，原告94年6 月10之檢舉函，性質上僅是促使被告發動職權，原告對被告顯無公法上請求權，故經濟部未依其請求而發動職權，其所作成之經濟部95年2 月15日函自非行政處分，故原告無從主張其有權利或法律上利益受損害。

而依最高行政法院96年度判字第301 號判決意旨，行政訴訟法第5條所稱依法申請之案件係指「人民依據法令有向行政機關申請對其作成一定行政處分之權利而言。

法令未規定人民有申請權，或非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分者，均非上開法條規定之依法申請案件。」

，準此，本件原告既無公法上請求權，經濟部95年2 月15日函亦非行政處分，則原告94年6 月10之檢舉並非行政訴訟法第5條所稱依法申請之案件，其提起本件課予義務訴訟，顯不符法定起訴程式，應依行政訴訟法第107條第1項第10款及同法第200條第1款規定，以裁定駁回。

四、綜上所述，原告之訴不合法且無理由，應予駁回：㈠綜上所述，台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函及95年2 月15日函、行政院95年11月27日訴願決定認事用法洵屬正確，並無違誤。

而原告之主張與行政程序法第128條規定不符，故所提請求均無理由，應依行政訴訟法第200條第2款以判決駁回，為此，參加人狀請本院賜判決如訴之聲明所示。

㈡退萬步言之，縱使原告改依行政程序法第117條或公司法第9條第4項訴請撤銷台北市政府91年5月21日函、經濟部91年11月13 日函，但由於經濟部95年2月15日函非屬行政處分，故原告之訴不合起訴程式，且原告並未檢附普通法院關於偽造文書之確定判決，故原告之主張在法律上亦顯無理由，參加人懇請本院分別依行政訴訟法第200條第1款以裁定駁回或同法第107條第3項逕以判決駁回。

㈢此外，原告一再主張其94年6 月10日所提檢舉，乃係依據行政程序法第128條申請程序重開之案件，惟依其檢附之事證形式上觀之，根本不符該法所定程序重開之要件，應從程序上逕予駁回其請求，而無庸對台北市政府91年5 月21日函、經濟部91年11月13日函是否有原告所主張之違法事由進行實體審查。

因此，參加人並未就實體事項表達意見，如本院認有審酌之必要，參加人當另行陳述意見。

理 由

壹、程序方面：

一、原告起訴後，被告經濟部代表人由黃營杉變更為乙○○（部長），茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、原告主張其擔任參加人公司之自然人董事，始於參加人91年4 月14日股東會決議選任原告為自然人董事（非法人指派董事），而原告當選為自然人董事之權源非基於登記之名義股東，而係其他股東太設公司所選任（按即係依公司法第192條第1項，選任非股東為董事，學理稱獨立董事），此有91年4 月14日太流公司股東會議事錄及91年5 月2 日參加人變更登記表附本院卷三（原證67、75）可稽。

經查臺北市政府91 年5月21日函關於核准參加人辦理因原告辭任獨立董事而補選原告改以太百公司法人代表身份擔任參加人董事之登記事項部分，被告91年11月13日函關於核准參加人辦理解任原告以太百公司法人代表身份擔任參加人董事之登記事項部分，既具有確認原告董事地位變動之性質，直接影響原告之權利及法律上利益，就此部分而言，原告主張其係利害關係人，堪以採信。

惟查臺北市政府91年5 月21日函核准參加人辦理因獨立董事鄭洋一、監察人賴永吉辭職，改由法人股東太百公司委派代表人賴永吉當選董事、另一代表人鄭洋一當選監察人，及公司所在地遷址之變更登記事項部分，並未直接影響原告之權利或法律上利益，核其尚非利害關係人；

至於被告91年11月13日函核准參加人辦理資本總額由新台幣一千萬元增加為四十億一千萬元，實收資本總額由新台幣一千萬元增加為十億一千萬元之變更登記事項部分，因原告個人並非股東，此項增資登記縱使對於原告個人經濟上之利益有所影響，終究未直接侵害原告之權利或法律上利益，亦難謂原告係此項增資登記之利害關係人，其就無直接利害關係之登記事項申請被告重新開始程序，於法自有未合。

三、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。

但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。

一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。

二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。

三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。

前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；

其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」

行政程序法第128條定有明文。

本件原告既係臺北市政府91年5 月21日函關於核准參加人辦理因原告辭任獨立董事而補選原告以太百公司法人代表身份擔任參加人董事之登記事項部分，及被告91年11月13日函關於核准參加人辦理解任原告以太百公司法人代表身份擔任參加人董事之登記事項部分之利害關係人，其在本院審理中又自認伊於91年10月7 日去函提醒經濟部「參加人近期並無增資及改選董監事等情事」的時候，還不知道參加人已經辦理5 月9 日的股東會決議的相關登記，一直到遠東集團透過上海商業銀行信託帳戶，將10億元的增資款匯到參加人的驗資帳戶，於91年11月13日辦完增資登記之後，遠東集團對外宣稱他們已經取得太流公司的股權以及太百公司的經營權，伊才知道被解任董事及增資的事情，即客觀上知道登記的事情等語（本院卷一第23、109 頁），則原告於該等登記之法定救濟期間（依訴願法第14條第2項前段，知悉後30日內）經過後，於94年6 月10日以利害關係人身分書具檢舉函（見本院卷一第24頁），向主管機關申請撤銷系爭臺北市政府91年5 月21日函及被告91年11月13日函所核准辦理之登記事項涉及變動其董事地位部分，雖未引用行政程序法第128條作為其申請權之基礎，但實質上已有申請程序重開之意（按經本院行使闡明權後，原告主張其於94年6 月10日書具檢舉函之真意係依行政程序法第128條申請程序重開），其申請既遭被告以95年2 月15日經商字第09502019230 號函復，略以原告檢舉參加人於91年5 月21日經臺北市政府以建商字第091126144 號函核准補選董事、監察人、所在地遷址變更登記時所送申請書件有偽造情事，請求撤銷其登記一案，應循司法途徑辦理，俟法院判決確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記等語，實質上又已拒絕原告之申請，對原告基於董事地位所享有之權利及法律上利益即無法回復，足見被告95年2 月15日經商字第09502019230 號函復關於拒絕原告申請撤銷臺北市政府91年5 月21日函所核准辦理之登記事項涉及變動其董事地位部分，係屬主管機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為；

至於原告申請撤銷被告91年11月13日函所核准辦理之登記事項涉及變動其董事地位部分，被告雖未加以答覆，然原告就此部分，連同被告95年2 月15日經商字第09502019230 號函復否准之部分，既已一併提起訴願，而遭決定駁回，揆諸行政訴訟法第4條第1項、第5條之規定，即得對該不利之否准處分及訴願決定，提起撤銷訴訟，合併提起課予義務訴訟。

故原告起訴請求撤銷訴願決定（行政院院臺訴字第0950094230號）、原處分（經濟部95.02.15經商字第09502019230 號函），及請求判命被告應將臺北市政府91年5 月21日號函、經濟部91年11月13日號函之核准登記處分均予以撤銷，其中關於請求被告撤銷臺北市政府91年5 月21日函及被告91年11月13日函所核准辦理之登記事項涉及變動原告董事地位部分，其起訴程序於法尚無不合。

惟查臺北市政府91年5 月21日函核准參加人辦理因獨立董事鄭洋一、監察人賴永吉辭職，改由法人股東太百公司委派代表人賴永吉當選董事、另一代表人鄭洋一當選監察人，及公司所在地遷址之變更登記事項部分，暨被告91年11月13日函核准參加人辦理資本總額由新台幣一千萬元增加為四十億一千萬元，實收資本總額由新台幣一千萬元增加為十億一千萬元之變更登記事項部分，原告既非利害關係人，即無法依行政程序法第128條申請程序重開，又無其他可「依法申請」之法律依據，其書具檢舉函僅係促請被告注意行使職權，被告關於此部分所為答覆（或不答覆），對於原告之權利或法律上利益，並未直接發生任何法律效果，尚非行政處分，揆諸行政訴訟法第4條、第5條之規定，原告無法對之提起訴願及任何種類之行政訴訟（包括撤銷及課予義務訴訟），此部分起訴程序於法容有未合。

四、次按原告雖主張其於94年3 月10日至94年6 月10日（原告書具檢舉函，請求被告撤銷系爭變更登記之日期）間，臺灣高等法院93年金上重訴字第6 號在審理中（且曾於94年5 月10日行準備程序），臺灣臺北地方法院檢察署93年度他字第1587號（後改簽分95年度偵字第12421 號）、94年度偵字第8240號亦在偵查中，原告乃得持續獲悉諸如開庭筆錄等關於參加人系爭申請文件係屬偽造之新證據。

且李恆隆、徐旭東等人犯行既遂後，雙方分贓不均，李恆隆接受94年3 月28日出刊之商業週刊第905 期專訪時，竟披露「徐旭東認為太百是我『偷來的』，所以『黑吃黑』是公道」、「徐旭東想私下與我和解，大家都在看……我要讓他吞不下去」等語，此一陳述實攸關李恆隆與遠東集團徐旭東、黃茂德、李冠軍間共同偽造文書之證明，是原告於次日（29日）於工商時報、經濟日報等媒體刊登「給遠東集團徐旭東先生的公開信」，並於接受經濟日報採訪時質疑太百經營權易主之隱情，另除提供該商業週刊報導予檢調機關外，並於同年6 月10日去函臺北市政府建設局、被告商業司，請求撤銷系爭臺北市政府91年5 月21日函、被告91年11月13日函核准登記處分，而未逾3 個月之期間云云，惟查原告於94年6 月10日書具檢舉函，依行政程序法第128條申請程序重開，請求被告撤銷系爭變更登記時，並未附上其所指當初據以申請變更登記之文件係偽造不實之證據，迨於本院審理中，始提出其所謂發現的新證據，即原證76（原告於91年間之出入境資料影本）、原證77（翟美華於91年12月23日之調查筆錄摘錄影本）、原證80（郭明宗於91年12月5 日之調查筆錄摘要影本）、原證81（太流公司董事賴永吉出具，委託丙○○代理出席董事會之委託書影本）等。

然臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年6月25日制作之92年度偵字第4021號、第12562 號、第12564號起訴書犯罪事實欄已載明：「‧‧‧（二）詎李恆隆旋於九月間與遠東集團接洽，商談增資入主太平洋崇光百貨公司事宜。

而賴永吉為不使甲○○介入，乃於九月十九日將甲○○在太平洋流通公司之法人董事職位解除，另外改派，丙○○且明知太平洋流通公司並未於九十一年九月廿一日召開股東會臨時會、董事會之事實，竟與賴永吉、遠東紡織股份有限公司董事長辦公室副理郭明宗等人共同基於偽造文書之犯意，由李恆隆囑郭明宗製作不實之會議紀錄，謂太平洋流通公司已分別於九月廿一日上午十時、下午二時召開股東會臨時會、董事會，並達成增資四十億之決議云云，且賴永吉明知其未於系爭時間與會，竟於事後在董事出席簽到簿上簽名，表示其曾經參與會議之意。

（三）嗣李恆隆再委請廖永豐會計師於九十一年十月十一日，代表太平洋流通公司持會議紀錄向台北市政府建設局，辦理公司變更登記，嗣經台北市政府建設局轉送經濟部商業司於九十一年十一月十三日准許太平洋流通公司之變更登記，並由該管公務員登載於職務上所掌管之公司登記事項卡，足以生損害於公司管理之正確性。

而遠東集團之遠東百貨股份有限公司、上海商業儲蓄銀行股份有限公司、遠東紡織股份有限公司、遠東鴻利多股份有限公司、裕民股份有限公司等則得於第一時間認購增資股份，達成掌控太平洋崇光百貨公司之目的。」

等情，其所開列之證據清單，並包括郭明宗之調查筆錄（見本院卷三第349、357 頁），且於該起訴書列名被告者，包括本件原告甲○○；

復查上開起訴案，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1442號受理後，於93年6 月21日宣判被告等均無罪，其判決書更載明「被告李恆隆等人於本院調查時提出九十一年九月二十日賴永吉以太平洋百貨公司董事長之身分所出具之指派書（詳本院卷一第一五三頁），其上記載指派李恆隆代表太平洋百貨公司行使股東權利，另提出九十一年九月二十日賴永吉個人以太平洋流通公司董事身分出具委託書（詳本院卷一第一五四頁），授權李恆隆行使董事權利」等語（見本院卷一第204 頁）；

又徵諸原告於93年8 月2 日向台灣台北地方法院檢察署提出刑事告訴狀，詳述李恆隆、賴永吉等人偽造本件據以申請系爭變更登記文件之經過情節，並於告訴狀所附證據清單臚列：原告及賴永吉於91年間之出入境記錄資料、翟美華於91年12月23日之調查筆錄、原告於91年4 月24日之辭職書影本、太百公司於91年5 月9 日之指派書、太流公司於91年5 月9 日之股東臨時會議記錄、太流公司於91年5 月9 日之董事會議記錄及簽到簿、太百公司於91年5 月9日之改派書、太流公司於91年9 月21日之股東臨時會議記錄及董事會會議記錄等影本（見本院卷四第256 至292 頁參證26）。

綜觀原告所接獲上開起訴書、判決書及其自行具名提出之告訴狀所列證據資料，與上開原告於本院審理中所謂發現的「新證據」悉相符合，足見原告至遲於93年8 月2 日提起刑事告訴時即已完全知悉其所謂「偽造不實」之事由及發現用以證明該偽造不實之「新證據」，卻遲至94年6 月10日始提出檢舉函，顯然超過行政程序法第128條第2項中段所謂「其事由知悉在後者，自知悉時起算三個月」法定不變期間，被告函覆否准撤銷系爭變更登記，雖非以此為理由，但結論並無不合。

五、再按行政處分於法定救濟期間經過而確定後，得依行政程序法第128條規定申請程序重開，係仿照訴訟法上之再審制度，申請程序重開之事由亦採列舉主義，主管機關必須先審核當事人申請程序重開所主張之事由，形式上是否符合法律列舉事由之要件，及其事由是否確實存在，始能准許重新開始程序。

易言之，當事人申請程序重開所主張之事由形式上符合法律列舉事由之要件，且其事由確實存在，乃程序重開之前提條件。

另依行政訴訟法第5條規定，提起課予義務訴訟之前必須先踐行「依法申請」及提起訴願之程序。

因此，當事人於申請程序重開時，必須提出據以申請程序重開之事由，由主管機關加以審核，經遭否准後，始能循序提起課予義務訴訟，請求判決命主管機關撤銷、廢止或變更原處分。

對於當事人申請程序重開時所未主張之事由，主管機關既無從加以審核，則就此未曾主張之事由而言，即屬未經「依法申請」之程序，自無法對之提起訴願及行政訴訟。

查本件原告於94年6 月10日提出檢舉函，申請被告重新開始程序，撤銷系爭變更登記時，並未主張「太流公司（即參加人）91 年9月21日董事會之董事缺額達3 分之1 且不足法定最低人數3名，該董事會關於發行新股之決議為違法而無效或不生效力」等情；

亦未主張「依證人郭明宗（即91年9 月21日股東會議事錄所載之記錄人員），於91年12月5 日之調查筆錄亦證稱，太流公司91年9 月21上午之股東會‧‧‧同日下午，太流公司董事會，證人郭明宗亦僅見丙○○一人，丙○○亦稱受董事賴永吉委託代理其出席。

顯見，91年9 月21日之太流公司‧‧‧董事會，均只有丙○○一人出席，依被告機關70年7 月24日商字第29930 號函釋見解，董事會若僅有二名董事出席，而其中一名董事代理另一人出席，僅有一董事在場，無從成立多數意思表示平行的一致，其董事會自屬無效」等情，此觀該檢舉函之全文自明（本院卷一第24至31 頁 ）。

則原告遲至本院審理中始於辯論意旨狀追加主張上開爭點事由，揆諸前開說明，即屬未先經「依法申請」及提起訴願之程序，此部分追加起訴之程序於法亦有未合。

貳、實體方面：

一、按「股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。」

、「法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求。」

、「決議事項已為登記者，經法院為撤銷決議之判決確定後，主管機關經法院之通知或利害關係人之申請時，應撤銷其登記。」

為公司法第189條、第189條之1 及第190條所明定。

因此，股份有限公司股東會之召集程序，或其決議方法，違反法令或章程時，股東固得自決議之日起30日內，依公司法第189條訴請法院撤銷其決議，但該項決議在未經法院判決撤銷確定前，仍非無效（最高法院67年台上字第2561號判例參照），主管機關自難拒絕該公司依其有效之決議申請辦理登記，此與公司法第191條規定：「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效。」

不同；

又股份有限公司股東會違法決議（程序上違法）之事項，如已登記者，依公司法第190條規定，主管機關須於法院為撤銷決議之判決確定後，始得撤銷其登記。

至公司法第388條規定之「令其改正」，係指主管機關對於公司登記之申請，認為有違法或不合法定程序之情形而得改正者而言，與決議程序違法而得訴請法院撤銷其決議之情形不同。

次按經濟部76年6 月30日經商字第32064 號函釋謂：「公司法第388條係指主管機關對於公司登記之申請，僅須就其所提出申請之登記事項審核其所附申請書件是否符合公司法有關規定為已足。」

核與公司登記係採準則主義之立法意旨相符，得予適用。

故有關公司之變更登記，係以形式審查為原則，主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書件審核，倘符合公司法之規定，即應准為登記，不負實質審查之責，則行為人辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。

又公司法第9條第4項所以規定：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」

揆其原因，應係公司登記係採準則主義，及行政機關之調查權不若司法機關之調查權周密深入，故公司登記是否有偽造、變造文書而應予撤銷，悉以司法機關之認定為依據，主管機關並無實質之認定權限；

公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。

二、本件原告於當初所提檢舉函（申請程序重開），及於起訴時雖主張：「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。」

、「股東臨時會之召集，應於十日前通知各股東。」

公司法第171條、第172條第2項分別定有明文。

然參加人於91年5 月9 日上午10時之臨時股東會議前，及於91年9 月21日上午10時之臨時股東會議前，均無任何召集會議之董事會決議，更無依法通知各股東之情事等語，於本院審理中又追加主張上開股東會議前，其均未接獲通知出席參與任何參加人之董事會，做出召開股東會之決議等語。

惟查，因召開股東會議前，是否有先召開董事會以做出召集股東會之決議，乃涉及股東會召集程序是否違法之問題，揆諸前開說明，在參加人股東依法訴請法院撤銷其決議，獲有勝訴確定判決之前，其股東會決議仍非無效，被告本無庸審究參加人召開股東會議前，是否有先召開董事會以做出召集股東會之決議，即應准參加人依股東會決議事項辦理登記，事後更不能僅憑原告片面主張，即撤銷該依有效決議所為登記。

至於原告於本院審理中主張其從未接獲通知並參與任何董事會，並做成有關太流公司將於91年5 月9 日召集股東會改選太流公司董監事之董事會決議，太流公司至今亦未提出召集該次股東會之董事會議事錄。

顯見參加人太流公司於91年5 月9 日之股東會並非由有召集權人所召開，其股東會決議自屬無效云云，揆諸依公司法第387條第4項授權訂立之「公司之登記及認許辦法」第15條前段規定「公司及外國公司登記事項如有變更者，應於變更後15日內，向主管機關申請為變更之登記」，及第16條第1項規定「本法所定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表，詳如表一至表五」，其中附表四係「股份有限公司登記應附送書表一覽表」，有關公司辦理各種變更登記須檢附「股東會議事錄」者，並未要求須一併附送決定召集該次股東會之董事會議事錄或股東會開會通知單；

且觀該次臨時股東會係由參加人公司董事長丙○○擔任主席，有股東臨時會議記錄可稽（本院卷三原證70），則被告依形式書面審查，尚無從發現該次臨時股東會非以參加人董事會名義召集，其准參加人依股東會決議事項辦理登記，自無不合。

事後自難僅因原告主張其未接獲通知參與任何董事會以做成有關參加人將於91年5 月9 日召集股東會改選太流公司董監事之董事會決議，及參加人至今未提出召集該次股東會之董事會議事錄，即率認參加人於91年5 月9 日之股東會並非以董事會名義召集，其股東會決議自屬無效，而應撤銷先前依股東會決議事項所辦理之登記。

況依最高法院79年台上字第1302號判例所示：「公司董事長代表公司秉承董事會之決議，通知召集股東臨時會，所發開會通知雖未記載由董事會名義召集，與單純無召集權之人擅自召集之情形有別，尚不得指其召集程序為違法，據為撤銷決議之原因」意旨觀之，股東會議之召集，非不得由董事長出名為之，且無召集權之人擅自召集股東會，僅係召集程序違法，得據為撤銷決議之原因，並非當然無效。

三、原告於本院審理中追加主張參加人於91年9 月21日董事會之董事缺額達3 分之1 ，且不足法定最低人數3 名，該董事會關於發行新股之決議為違法而無效或不生效力云云，屬未先經「依法申請」及提起訴願之爭點，此部分追加起訴之程序，於法不合，已如前述。

且依公司法第193條第1項規定：「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議」，執行股東會之決議乃董事會之職責及義務。

本件參加人於91年9 月21日之股東會既已決議增資，則無論參加人之董事人數是否達到同法第192條第1項規定之「不得少於三人」，其董事會均應依行為時同法第278條第2項規定「增加資本後，第一次發行之股份，不得少於增加之股份總數四分之一」，決議發行新股。

故參加人於91年9 月21日之董事人數雖僅剩下二人，但其決議發行新股，乃執行股東會之決議（增資四十億元，揆其決議內容（發行新股十億元），符合行為時公司法第278條第2項規定，並無違反法令或章程。

參照公司法第189條、第189條之1 及第191條規定，必須股東會決議之內容，違反法令或章程者，始當然無效；

如果僅係股東會之召集程序或其決議方法違反法令或章程者，必須其違反之事實屬重大或於決議有影響時，始應由普通法院加以撤銷，如非屬重大且於決議無影響者，則可以不予撤銷，在撤銷判決確定前，該決議仍屬有效之法理，自難指參加人於91年9 月21日之董事會所為發行新股之決議，當然無效或不生效力。

故被告准參加人依此有效之董事會決議及認股結果，辦理實收資本總額由新台幣一千萬元增加為十億一千萬元之登記，自無不合，原告徒以參加人於91年9 月21日董事會之董事缺額達3 分之1 ，且不足法定最低人數3 名為由，請求被告撤銷該依有效決議所為登記，尚屬無據。

四、原告於本院審理中主張「依證人郭明宗（即91年9 月21日股東會議事錄所載之記錄人員），於91年12月5 日之調查筆錄亦證稱，太流公司91年9 月21上午之股東會僅有丙○○一人出席，並未見太百公司董事長賴永吉出現，丙○○則稱太百公司董事長賴永吉指派丙○○代表太百公司出席等語；

同日下午，太流公司董事會，證人郭明宗亦僅見丙○○一人，丙○○亦稱受董事賴永吉委託代理其出席。

顯見，91年9 月21日之太流公司股東會及董事會，均只有丙○○一人出席，依被告機關70年7 月24日商字第29930 號函釋見解，董事會若僅有二名董事出席，而其中一名董事代理另一人出席，僅有一董事在場，無從成立多數意思表示平行的一致，其董事會自屬無效」云云，按參加人於91年9 月21上午之股東會係決議增資事項，而原告個人並非股東，此項增資決議縱使對於原告個人經濟上之利益有所影響，終究未直接侵害原告之權利或法律上利益，自難謂原告係此項增資決議之利害關係人，其就無直接利害關係之決議事項所為登記，申請被告重新開始程序，於法本有未合。

何況90年11月12日修正公布之公司法第2條已承認一人有限公司，及政府、法人股東一人組織股份有限公司的存在，殊無一人不能成立股東會之理；

且參加人於91年9 月21日上午之股東會議記錄載明：出席股東計二人、代表股數一百萬股及全體出席股東無異議照案通過等語（本院卷三第327 頁原證71），被告依形式書面審查，發現已經有代表全部發行股份之股東出席，其決議方法復與公司法第277條變更章程之程序規定相符，自應准予登記。

縱使事後發現其中一名法人股東係指派另一名自然人股東代表出席，因公司法第177條規定股東得委託代理人出席股東會；

依同法第181條規定，法人股東本來就需要指派代表人出席股東會，此種一名自然人股東丙○○同時代表一名法人股東太百公司出席之股東會，於法仍無不合，被告自不能撤銷依此有效決議所為登記。

至於參加人於91年9 月21日下午之董事會，其會議記錄已載明：出席董事詳後附出席簽到簿、全體出席董事一致同意照案通過等語，而簽到簿上確有董事長丙○○及董事賴永吉之簽名（本院卷二第124 頁原證37），被告依形式書面審查，發現仍在任的二名董事已全員出席，其決議方法復與公司法第266條第2項發行新股之程序規定相符，自應准予登記。

雖然事後臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年6 月25日以92年度偵字第4021號、第12562號、第12564 號起訴書將李恆隆、賴永吉及郭明宗提起公訴，指明渠等有：「‧‧‧（二）詎李恆隆旋於九月間與遠東集團接洽，商談增資入主太平洋崇光百貨公司事宜。

而賴永吉為不使甲○○介入，乃於九月十九日將甲○○在太平洋流通公司之法人董事職位解除，另外改派，丙○○且明知太平洋流通公司並未於九十一年九月廿一日召開股東會臨時會、董事會之事實，竟與賴永吉、遠東紡織股份有限公司董事長辦公室副理郭明宗等人共同基於偽造文書之犯意，由李恆隆囑郭明宗製作不實之會議紀錄，謂太平洋流通公司已分別於九月廿一日上午十時、下午二時召開股東會臨時會、董事會，並達成增資四十億之決議云云，且賴永吉明知其未於系爭時間與會，竟於事後在董事出席簽到簿上簽名，表示其曾經參與會議之意。

（三）嗣李恆隆再委請廖永豐會計師於九十一年十月十一日，代表太平洋流通公司持會議紀錄向台北市政府建設局，辦理公司變更登記，嗣經台北市政府建設局轉送經濟部商業司於九十一年十一月十三日准許太平洋流通公司之變更登記，並由該管公務員登載於職務上所掌管之公司登記事項卡，足以生損害於公司管理之正確性」等犯行，但經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1442號受理後，於93年6 月21日宣判被告等均無罪，檢察官不服，已提起上訴（本院卷一原證16），現由台灣高等法院審理中。

此屬公司之登記事項涉及偽造、變造文書之嫌疑，揆諸前開說明，自應俟法院裁判確定結果如何，再決定是否撤銷其登記。

被告以其僅負形式審查之責，否准原告之申請撤銷參加人依91年9 月21 日 股東會及董事會所為增資登記，於法並無不合。

五、至於原告主張參加人據以辦理系爭變更登記之相關文件：91年4 月24日其與鄭洋一、賴永吉之董事、監察人辭職書、參加人91年5 月9 日股東臨時會議記錄及董事會議記錄（補選董事、監察人，及推選董事長會議）、太百公司91年5 月9日指派書（委派代表人原告及賴永吉當選董事、另一代表人鄭洋一當選監察人）、太百公司91年9 月19日改派書（太百公司解除原告之法人代表董事身分）、太百公司91年9 月23日放棄認股同意書及後續增資，均係偽造不實等情，既經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年6 月25日以92年度偵字第4021號、第12562 號、第12564 號提起公訴，或以93年偵字第822 號、94年偵字第8240號移請併案審理（本院卷四第 、211、247 、293 頁），揆諸前開說明，自亦應俟法院裁判確定確定結果如何，再決定是否撤銷上開文件所涉及之登記事項。

被告以其僅負形式審查之責，否准原告之申請撤銷系爭變更登記，於法亦無不合。

六、末按原告所舉被告處理其他案例採取如何之態度云云，核與本案無涉，且案情各不相同，自難比附援引資為有利原告之論據。

參、綜上所述，原否准處分結論既無違誤，訴願決定予以維持，即無不合，原告仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原否准處分，並判命被告應將臺北市政府91年5 月21日號函、經濟部91年11月13日號函之核准登記處分均予以撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助
法 官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
書記官 陳 德 銘