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臺北高等行政法院判決
96年度再字第00073號
再審原告 台達電子工業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
再審被告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
參 加 人 建準電機工業股份有限公司
代 表 人 丙○○（董事長）
上列當事人間因新型專利異議事件，再審原告對最高行政法院中華民國96年6 月21日96年度判字第1063號判決提起再審之訴。
關於再審原告主張行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之再審事由部分，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、事實概要：再審原告於民國（下同）88年3月2日以「風扇增壓導流裝置」向再審被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。
公告期間，參加人以其違反核准審定時專利法第97條、第98條第2項之規定，不符新型專利要件，對之提起異議，案經被告審查，於93年2 月20日以（93）智專3 （3 ）05018 字第09320160890 號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利」之處分。
再審原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
經本院以94年8 月31日93年度訴字第2517號判決「原告之訴駁回」，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院以96年6 月21日96年度判字第1063號判決「上訴駁回」，而告確定。
嗣再審原告以上開最高行政法院確定判決及本院原判決具有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款、第14款之事由，向本院提起再審之訴，關於第273條第1項第1款事由部分另由本院裁定移送最高行政法院。
二、兩造聲明：本件未經言詞辯論，兩造聲明係以再審原告起訴狀及再審被告答辯狀所載。
㈠再審原告聲明：⒈96年度判字第1063號及93年度訴字第2517號原判決均廢棄。
⒉訴願決定及原處分均撤銷。
㈡再審被告聲明：⒈再審之訴駁回。
⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、兩造之主張：本件未經言詞辯論，兩造主張係以再審原告起訴狀及再審被告答辯狀所載。
㈠、再審原告之主張：1.再審原告於95年5 月31日補呈上訴理由追加書狀，最高行政法院之判決完全未予以斟酌，予以回應或給理由，此為足以影響判決之重要證物但卻漏未斟酌，故最高行政法院之判決有行政訴訟法第273條第1項第第14款之情事。
2.「專利舉發或異議事件，係採當事人進行主義，即核准之專利有無違反專利法規定之情事，只依舉發人或異議人所舉之證據審查，專利局及行政爭訟受理機關，不得不待當事人舉出理由及證據，逕依職權予以審查。」
( 此亦有改制前行政法院82判字第2640號判決可參) ，為迄今專利舉發或異議事件審查實務上所遵循之原則。
憲法保障人民之訴訟權，為防止行政處分機關侵犯人權或破壞憲法的基本價值秩序，行政處分機關只能被動受聲請而審判，亦即沒有起訴即不得審判。
故若處分機關之審定理由超出當事人主張之論述，即構成所謂之「訴外裁判」。
再審原告發見異議人於其異議理由書中，僅以證據2 至9 來主張系爭案申請專利範圍第1,9-13,16- 21 項不具進步性，並未以證據2 至9 來主張申請專利範圍第2-8,14-15,22-24 項不具進步性。
然而，再審被告卻於其異議審定書中之理由( 五) 陳述「異議引證「通風機與泵之設計」( 證據2 至9)．．．系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者足所能輕易完成，且未能增進功效，又系爭案專利範圍第1項及第16項( 獨立項) 之附屬項第2項至15項及第17項至24項亦不具進步性」。
由此可證明再審被告之審定實已違反「訴外裁判禁止原則」，而原判決亦仍照抄再審被告之審定理由，因此再審原告發見此一未經斟酌之證物或得使用該證物，且經斟酌後可受較有利益之裁判，因此最高行政法院之判決有行政訴訟法第273條第1項第13、14款規定之情事。
3.系爭案之申請專利範圍計有二個獨立項（即第1 、16項）及22個附屬項組成，詎本院判決及最高行政法院判決徒就系爭案申請專利範圍第1 、16項獨立項內容名以審查，即以「證據2 至9 已揭露系爭案申請專利範圍中主要創作標的之構成及作用，即系爭案係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性，至申請專利範圍第2 至15項及第17至24項分別為其第1項及第16項所述構成再加描述，亦不具進步性」等語為由，認系爭案違反審定時專利法第98條第2項之規定。
然其顯未就系爭案申請專利範圍之附屬項為逐項審查，即認定系爭案全部不應予專利，尚嫌速斷，亦違反再審被告專利審查基準2-2-21頁第4 節進步性之第5 點審查上應注意事項( 二) 之規定。
因此原判決就足以影響於判決之重要證物漏未審酌，而有行政訴訟法第273條第1項第14款之情事。
4.系爭案係由二個獨立項( 即申請專利範圍第1項及第16項)及22個附屬項組成。
申請專利範圍包含每一請求項均為可獨立行使的權利。
再審被告於專利審查時應對每一請求項是否符合專利作獨立判斷，亦即逐項審查。
但其餘附屬項仍須依進步性之審查基準，作進一步客觀的研判，如合乎進步性要件，即有通知再審原告修正其獨立項之必要，使再審原告有更正或刪除的機會。
若再審被告認為異議證據及理由雖可證明被異議案部分請求項不符專利要件，但尚無法證明請求項均不符專利要件，應先發函通知專利權人更正，自不能僅因部分請求項不具進步性，即率就其全部為異議成立處分。
故再審被告未針對系爭案之所有申請專利範圍逐項審查，即予全案核駁不具進步性，已違反行政程序法之比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則、平等原則、行政自我拘束原則，本院及最高法院判決予以維持，即有行政訴訟法第273條第1項第14款之情事。
5.行政訴訟法第243條第1項規定: 「判決不適用法規或適用不當者為違背法令。」
第2項第6款規定: 「判決不備理由或理由矛盾者」其判決當然違背法令。
再審原告於上訴理由狀中明確闡明本院之判決理由: 「起訴狀理由第壹點及本案訴訟準備程序與言詞辯論程序即一再主張「被告機關作成前後審定理由相互矛盾不一致及違反" 誠實信用原則" 之行政處分」，並列舉各該理由以對，惟本院所為上述判決理由對此卻未置一詞，僅言「其爭點厥為系爭案是否違反核准審定時專利法第98條第2項進步性之規定，不符新型專利之規定？」是故，本院所為該判決乃有行政訴訟法第243條第2項第6款規定: 「判決不備理由」其判決當然違背法令之違法」。
最高行政法院之判決理由中對上述再審原告之重要證據主張竟未予斟酌，尤其再審原告將上述之證據意見，於準備程序列為爭點，惟本院未於其判決書中說明，此乃該判決違背法令明顯證據，再審原告執以為上訴最高行政法院之理由，但最高行政法院之判決理由中亦未予斟酌，顯對判決結果有影響，是以96年度判字第00513 號及93年度訴字第01578號兩原判決，有行政訴訟法第273條第1項14款規定之情事。
6.最高行政法院之判決除簡易驢列再審原告之上訴理由，及再審被告之答辯理由外，完全片面採用再審被告和原判決之詞，就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，而原告發現有上開未經斟酌之證物或得使用該證物，且經斟酌可受較有利益之裁判，爰依行政訴訟法第273條第13款、第14款規定提起再審之訴。
㈡、再審被告之主張：1.再審之訴理由主要稱: 異議理由書中僅以證據2 至9 來主張系爭案申請專利範圍第1 、9-13、16-21 項不具進步性，並未以證據2 至9 來主張申請專利範圍第2-8 、14-15 、22-24 項不具進步性; 然而，再審被告卻於其異議審定書中之理由( 五) 陳述「異議引證『通風機與泵之設計』( 證據2 至9)…系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性; 又為系爭案申請專利範圍第1項及第16項(獨 立項) 之附屬項第2 至15項及第17至24項亦不具進步性」，實已違反「訴外裁判禁止原則」云云。
2.然查，原異議理由書之異議理由( 貳) 末段係指出「至於系爭案申請專利範圍第2 至8 、11、14、15、19、22至24項之特徵則係屬相對系爭案申請專利範圍第1 、9 、10、12、13、16、17、18、20及21項導流裝置之次要技術特徵」，異議理由( 伍) 指出「將系爭案與證據2 至14比對後該系爭案之動葉與靜葉單層對單層的搭配技術具有熟習該項技術者輕易利用證據2 至14完成者且未增進功效之事實」及「將系爭案與證據2 至14比對後該系爭案不限定動葉與靜葉單層對單層的搭配可變更設計為多層動葉對多層靜葉單層靜葉對多層動葉或多層靜葉對單層動葉之技術僅屬單純集合技術而已，熟習該項技術者輕易利用證據2 至14完成者且未增進功效之事實」，證明系爭案違反專利法第98條第2項規定。
而由系爭案專利說明書之創作說明所述可知，系爭案主要創作標的係將支撐風扇扇框的棒狀肋條改為以葉片形狀( 靜葉) ，該導流裝置( 靜葉) 葉片之頭端與動葉片之尾端對齊而呈八字形，使得出動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓等構成及作用，而其餘為既有構成之金屬( 或塑膠) 外框，承接動葉驅動裝置馬達之承置部，及動、靜葉間以單層或多層形式呈現，製作為一單體或組裝形成等俱屬習知者，並非系爭案之創作標的構成，系爭案僅係將該等習知技術構成列為系爭案申請專利範圍獨立項之附屬項中予以敘述。
且原異議審定書理由( 五) 係載述「異議引證『通風機與泵之設計』一書( 證據2 至9)，揭示導流裝置(靜翼) 係位於動葉( 動翼) 之下風處( 或它種動翼- 靜翼間之相互組合) ，且具有與該動翼相近之形狀，在剖面上導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端可於某一瞬間對齊時呈八字形，亦可提昇風壓等，與系爭案主要創作標的將習知扇框肋條改以與動葉相近形狀之導流裝置( 靜翼) ，而任一個導流裝置之葉片與任一個動葉之葉片在剖面上可於某一瞬間時，導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端對齊而呈八字形，以使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓等構成及作用相同。
故系爭案係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性。
又為系爭案申請專利範圍第1 、16項( 獨立項) 所述構成再加描述之附屬項( 第2 至15項及第17至24項) 亦不具進步性」。
故原異議審定書理由稱「異議引證(證據2 至9 ）與系爭案主要創作標的構成及作用相同，系爭案不具進步性，又為系爭案申請專利範圍第1 、16項( 獨立項) 所述構成再加描述之附屬項( 第2 至15項及第17至24項) 亦不具進步性」，係依據異議理由所主張之事實及理由加以審究，並無違反「訴外裁判禁止原則」之情事。
3.再審之訴理由又謂：系爭案申請專利範圍係由二個獨立項(即申請專利範圍第1項及第16項) 及22個附屬項組成，應就每一請求項個別判斷其進步性云云。
經查，專利案是否合於專利要件，係以其申請專利範圍所載述界定之標的作為與習知技術審究之依據，特予指明。
由系爭案專利說明書之創作說明所述可知，系爭案主要創作標的係將支撐風扇扇框的棒狀肋條改為以葉片形狀( 靜葉) ，該導流裝置( 靜葉) 葉片之頭瑞與動葉片之尾端對齊而呈八字形，使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓等構成及作用，而其餘為既有構成之金屬( 或塑膠) 外框，承接動葉驅動裝置馬達之承置部，及動、靜葉間以單層或多層形式呈現，製作為一單體或組裝形成等俱屬習知者，並非系爭案之創作標的構成，系爭案則將該等習知技術構成列為系爭案申請專利範圍獨立項之附屬項中予以敘述; 又系爭案申請專利範圍第1項及第16項( 獨立項) 所述構成，僅為文字描述方式差異，於具體結構上系爭案申請專利範圍第1項及第16項兩者問並無實質技術內容上之區別，此點再審原告亦不否認。
4.另再審原告一再宣稱系爭案具進步性之情況下，又假設系爭案申請專利範圍第1項及第16項( 獨立項) 不具進步性，若其餘附屬項合乎進步性要件，認為被告機關有通知原告修正其獨立項之必要。
惟參酌本局專利審查基準彙編第二篇第三章第一節之三有關「申請專利新型之認定」對申請專利新型之認定應依申請專利範圍之「請求項所載新型」之內容為之；
及其之四有關「申請專利新型之判斷」記載如下: 專利法施行細則第16條第2項規定申請專利範圍之獨立項，應載明「申請專利」之標的，構成及其實施之必要技術內容、特點。
亦即申請人應從「新型說明書」中所揭示之「新型」，依自己之判斷，於申請專利範圍之獨立項中，記載其所欲申請專利之新型，以便明確的表示其所欲申請專利之新型。
因此，應尊重申請人依其自己意思之記載，以判斷申請專利範圍中之各獨立項所記載的新型。
準此觀之，再審原告若自行主觀認為系爭案申請專利範圍第1項及第16項( 獨立項) 不具進步性，其餘附屬項仍合乎進步性要件，而有修正系爭案申請專利範圍之必要，再審被告自當尊重再審原告自己意思，由再審原告自行提出，故再審原告認為再審被告有通知其修正其獨立項之必要，實不足採。
5.再審之訴理由復稱異議證據2 至9 所具有之構成要件如同前述之異議證據10至14，皆未能完全揭露系爭案創作標的構成及作用，卻作成截然不同之審定結果，原處分審定理由相互矛盾云云。
然實際上，異議證據10、11、12、13及14雖揭露有動葉與靜葉之組合及作用，及塑膠製導流裝置6 、設有圓環26、27等構成，惟並未揭露相同於系爭案將習知扇框肋條改以與動葉相近形狀之導流裝置( 靜翼) ，而任一個導流裝置之葉片與任一個動葉之葉片在剖面上可於某一瞬間時，導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端對齊而呈八字形，以使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓等主要創作標的構成及作用，難據以稱系爭案不具進步性。
而異議引證「通風機與泵之設計」一書( 證據2 至9)，所揭導流裝置( 靜翼) 係位於動葉( 動翼) 之下風處且具有與該動翼相近之形狀，在剖面上導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端可於某一瞬間對齊時呈八字形，及所示導流裝置( 靜翼) 位於動葉( 動翼) 之下風處( 或它種動翼- 靜翼間之相互組合) ，且具有與該動翼相近之形狀，在剖面上導流裝置葉片之頭瑞與動葉葉片之尾端可於某一瞬間對齊時呈八字形，亦可提昇風壓等，與系爭案主要創作標的將習知扇框〔習知風扇即揭露利用肋條之承置部來承接扇葉( 動葉）及驅動裝置，使驅動裝置偶合於動葉內〕肋條改以與動葉相近形狀之導流裝置( 靜翼) ，而任一個導流裝置之葉片與任一個動葉之葉片在剖面上可於某一瞬間時，導流裝置葉片之頭端與動葉葉片之尾端對齊而呈八字形，以使得由動葉葉片所送出氣流之一切線速度可以轉換為靜壓而提昇該風扇之風壓等構成及作用相同; 系爭案主要創作標的構成(申請專利範圍第1 、16項兩獨立項所界定之標的同一) ，既已為異議證據2 至9 所揭露，故系爭案( 申請專利範圍第1、16項) 係為運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，不具進步性; 又為系爭案申請專利範圍第1 、16項( 獨立項) 所述構成再加描述之附屬項( 第2至15項及第17至24項) 亦不具進步性。
原處分審定理由並無相互矛盾之處，再審之訴理由不足採。
原處分並無違法，請駁回再審之訴
理 由
一、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。
但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。
但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。
十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」
，行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款分別定有明文。
次按「對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」
，為行政訴訟法第275條第3項所明定。
又按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴，改制前行政法院62年判字第610 號、60年裁字第87號、69年判字第736 號著有判例可參。
再按行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指足以影響於判決之重要證物漏未斟酌而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物業經原判決斟酌，自無漏未斟酌之情事，縱未經採納，核屬證據取捨問題，亦不得據為再審之理由。
另再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278條第2項規定甚明。
二、經查：
㈠、再審被告之異議審定及本院原判決均就系爭案申請專利範圍第1 、16項獨立項及其餘22項附屬項逐項審查，與引證證據作比對，再審被告異議審定書理由( 五) 及本院原判決理由三中已詳予說明。
再審原告稱未就系爭案申請專利範圍獨立項及附屬項逐項審查，違反審查基準云云，不無誤會。
系爭案申請專利範圍既經再審被告逐項審查而認獨立項及附屬項均無進步性，自不生再審原告所稱之「異議證據及理由雖可證明被異議案部分請求項不符專利要件，但尚無法證明請求項均不符專利要件，應先發函通知專利權人更正」之問題。
又如再審原告自己主觀認為系爭案申請專利範圍第1項及第16項( 獨立項) 不具進步性，其餘附屬項仍合乎進步性要件，而有修正系爭案申請專利範圍之必要，自得自行提出申請更正，其稱再審被告應依職權通知更正云云，委無足採。
故再審原告指稱再審被告未針對系爭案之所有申請申請專利範圍逐項審查，依職權通知更正申請專利範圍，即予全案核駁不具進步性，有違反行政程序法之比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則、平等原則、行政自我拘束原則，本院及最高法院判決予以維持，有行政訴訟法第273條第1項第14款之情事云云，委無足採。
㈡、參加人建準機工業股份有限公司之異議申請書理由貳中已稱「系爭案申請專利範圍第2 至8 、11、14、15、19、22至24項之特徵則係屬相對系爭案申請專利範圍第1 、9 、10、12、13、16、17、18、20及21項導流裝置之次要技術特徵。」
（異議申請書第5 頁第3 至5 行），並於理由肆一中以系爭案申請專利範圍第1 、16項獨立項與引證案比對認不具進步性，理由肆二中以系爭案申請專利範圍第9 、12、17、20項附屬項與引證案比對認不具進步性，理由肆三中以系爭案申請專利範圍第10、11、13、18、19、21項附屬項與引證案比對認不具進步性，理由肆五中以系爭案申請專利範圍第1 至9 、12、14至17、20、22、23項附屬項與引證案比對認不具進步性，理由肆七中以系爭案申請專利範圍第24項附屬項與引證案比對認不具進步性，理由肆八中以系爭案申請專利範圍第7項附屬項與引證案比對認不具進步性，後於理由伍、陸中認系爭案申請專利範圍第1 至24項均無進步性，此有再審原告提出之該異議申請書可稽。
再審被告異議審定書理由稱「異議引證( 證據2 至9 ）與系爭案主要創作標的構成及作用相同，系爭案不具進步性，又為系爭案申請專利範圍第1 、16項( 獨立項) 所述構成再加描述之附屬項( 第2 至15項及第17至24項) 亦不具進步性」，係依據上開異議理由所主張之事實及理由加以審究，並無違反「訴外裁判禁止原則」之情事。
故再審原告指稱異議人於其異議理由書中，僅以證據2 至9 來主張系爭案申請專利範圍第1,9-13,16-21項不具進步性，並未以證據2 至9 來主張申請專利範圍第2-8,14-15,22-24 項不具進步性，再審被告異議審定訴外裁判云云，顯非可採。
㈢、再審原告指述內容均係有關其主張陳述是否為本院原判決及最高行政法院判決採納之問題，本院原判決及最高行政法院判決已分別於判決中指駁說明，並非再審原告發見有何未經斟酌之證物或得使用該證物或有何足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，核與行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之『證物』或得使用該『證物』者」及第14款所謂「原判決就足以影響於判決之『重要證物』漏未斟酌者」不合，自不得依此二款規定提起再審之訴。
㈣、又再審原告所稱之上開再審事由，業經其對於本院93年度訴字2517號判決上訴時主張，此為其所自承，並有其上訴理由狀可稽，而為最高行政法院96年度判字第1063號判決所不採，依行政訴訟法第273條第1項但書規定，即不得再以此等事由提起再審之訴。
另其指摘最高行政法院判決及本院判決是否有行政訴訟法第243條第1項及第2項第6款規定之不適用法規、不備理由或理由矛盾之違背法令問題，與原判決有就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌或發見未經斟酌之證物或得使用該證物者顯然不同。
亦即再審原告所指摘情形既係有關判決是否違背法令問題，此雖得作為上訴最高行政法院之事由（此部分已據再審原告對於本院93年度訴字2517號判決上訴時主張，並為最高行政法院96年度判字第1063號判決所不採，已如前述），但究與行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定之再審事由明顯不同，自不得以此提起再審之訴。
三、綜上所述，最高行政法院判決及本院原判決並無再審原告所主張得提起再審之訴之事由，再審原告提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。
至兩造其餘之陳述及主張，於判決結果無影響，爰不予一一論究、審酌，併此敘明。
據上論結，本件再審原告再審之訴顯無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
第四庭審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿
法 官 陳忠行
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
書記官 陳又慈
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