臺北高等行政法院行政-TPBA,96,再,75,20081217,1

臺北高等行政法院判決
96年度再字第75號
再審原告 適茂國際有限公司
代 表 人 甲○○
再審被告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
上列當事人間因商標異議事件，再審原告對本院中華民國94年11月9 日93年度訴字第3439號確定判決（及對最高行政法院中華民國96年6 月28日96年度判字第1118號確定判決），提起再審之訴。本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、本件被告代表人蔡練生於訴訟進行中變更為王美花，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：⑴再審原告之前手梁永泉於民國（下同）90年8 月24日以「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN 」商標，①作為其註冊第960743號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN 」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第26類之布帶、緞帶、鞋帶、鬆緊帶等商品；

②作為其註冊第948648號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN 」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之胸罩、束褲、睡衣、浴袍等商品；

③甲○○於同日以「企鵝圖」商標作為其註冊第941708號商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第18類之皮夾、皮包、錢包、背包、書包、背囊、珠包......等商品，向再審被告申請註冊，經再審被告核准列為審定第0000 000號、第0000000 號、第0000000 號聯合商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示，以上商標嗣後均變更申請人為再審原告）。

⑵嗣日商‧東洋紡績股份有限公司（原確定判決之參加人）以上開審定聯合商標有違當時商標法第37條第7款、第12款及第14款之規定，檢具註冊「ぺンギン圖形」、審定第72947號、第817884號、第665786號等商標（下稱據爭商標，圖樣如附圖2 所示），對之提起異議，經再審被告審查，均為「異議不成立」之處分。

該案參加人不服，訴經經濟部均為「撤銷原處分，責由再審被告另為適法之處分」。

嗣商標法於92年11月28日修正施行，依該法第86條第2項及第89條第1項規定，系爭審定聯合商標視為獨立之商標並逕予註冊；

另依同法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；

其程序則依修正後之規定辦理。

本件原異議主張之條款業經該案參加人修正為商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款。

案經再審被告重為審查，認系爭第0000000 號商標有違修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款之規定，系爭第0000000 號及第0000000 號商標有違修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款之規定，乃為上開系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

再審原告不服，均提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

並經前審認該撤銷訴訟之結果，日商‧東洋紡績股份有限公司之權利或法律上利益將受損害，依職權裁定命獨立參加再審被告之訴訟。

⑶前審認兩造商標在外觀上近似，於異時異地隔離觀察，使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，又因企鵝圖形意義相同，亦有使人產生混同誤認之虞，觀念上亦應屬近似，是為近似之商標，且據爭商標為著名商標，故認定再審原告①就系爭註冊第0000000 號商標申請註冊，核與據爭商標，客觀上有使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產製主體，發生混淆誤信之虞，而有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用；

②就系爭第0000000 號商標申請註冊，指定使用於與據爭第72947 號、第817884號等商標同一或類似之衣服等商品上，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，自有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用；

③就系爭第0000000 號商標申請註冊，指定使用於與據爭註冊第665786號商標同一或類似之皮夾、書包等商品上，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，自有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。

而審認原處分及訴願決定並無違誤；

經再審原告不服提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第1118號判決駁回上訴，而告確定。

三、再審原告陳述略以：⑴鈞院94年11月9 日93年度訴字第3439號確定判決、最高行政法院96年6 月28日96年度判字第1118號確定判決，均有行政訴訟第273條第1項第13款之再審事由，而聲明：①請求廢棄鈞院93年度訴字第3439號、最高行政法院96年度判字第1118號確定判決。

②請求撤銷經濟部93年8 月19日經訴字第09306225050 號訴願決定、再審被告93年1 月14日中台異字第921297號商標異議審定之處分。

③請求撤銷經濟部93年8 月19日經訴字第09306225060 號訴願決定、再審被告93年1 月14日中台異字第921211號商標異議審定之處分。

④請求撤銷經濟部93年9 月1 日經訴字第09306225220 號訴願決定、再審被告93年1 月14日中台異字第921209號商標異議審定之處分。

⑤再審及再審前各審訴訟費用由再審被告負擔。

⑵再審原告於訴願程序曾提出709 份市場問卷調查之證據，經訴願決定認為「其正確性尚有疑問」而否採，鈞院前審審理中亦以同一理由否採，而駁回再審原告前審之訴；

再審原告於提起上訴後，委託專業之故鄉公司作市場問卷「消費者商標辨識調查報告（參見本院卷p-61以下）」，並呈送最高行政法院。

該院認為：「按最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，行政訴訟法第254條第1項定有明文，當事人在最高行政法院原則上不得提出新攻擊防禦方法，亦不得提出新事實、新證據，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。

本件當事人均對原上訴人所提之709份問卷之市場調查報告作攻擊防禦，原判決就該市場調查報告不可採，並參酌斟酌全辯論意旨及調查證據之結果為判決基礎，詎上訴人於94年12月6 日上訴後，遲至95年4 月6 日上訴理由補充狀始提出故鄉市場調查股份有限公司於95年3月11日至3 月13日所為之市場調查，為其有利之主張，自係於上訴審提出新事實、新證據，本院無從審究，附此敘明」等語，而認為故鄉公司作市場問卷「消費者商標辨識調查報告」係屬新證據。

⑶該「消費者商標辨識調查報告」顯示兩造商標無論商標圖示或服飾產品商標吊牌，絕大多數（80% 或以上）都能分辨兩個商標是不一樣的，不會因為商標均是企鵝圖樣而造成混淆的情況（如本院卷p-71），故再審原告就此依據行政訴訟法第273條第1項第13款而提起本件再審之訴。

四、再審被告答辯略以：⑴行政訴訟法第273條第1項第13款規定：「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」

，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前程序事實審之言詞辯論終結前業已存在，但未及發現而未斟酌之證物而言，若在前程序事實審之言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂之發現，自不得以之為再審理由。

再審原告所列舉之「消費者商標辨識調查報告」係於95年3 月11日至13日所製作，較前程序事實審之言詞辯論終結之94年10月26日為晚，自非當事人發見未經斟酌之證物，不得據為再審之理由。

⑵再審被告就系爭商標作成異議成立之處分並無違誤，原確定判決亦無違，而聲明：再審之訴駁回，再審訴訟費用由再審原告負擔。

五、得心證之理由：⑴依行政訴訟法第275條：「（第1項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。

（第2項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。

（第3項）對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」

之規定，本案再審原告就本院94年11月9 日93年度訴字第3439號確定判決、最高行政法院96年6 月28日96年度判字第1118號確定判決，主張均有行政訴訟第273條第1項第13款之再審事由，而提起再審之訴，專屬本院管轄，先此敘明。

⑵次按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278條第2項定有明文。

又當事人對於確定判決提起再審之訴，必須具有同法第273條第1項、第2項所列情形之一者，始得為之。

查「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：（略）十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。

（略）」同法第273條第1項第13款定有明文。

而所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該項證物於前訴訟程序終結前即已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言（改制前行政法院48年度裁字第40號判例參照），若在前程序事實審之言詞辯論終結前，尚未存在之證物，則與本條規定得提起再審之要件不符。

⑶原告據以提起本件再審之訴所主張之事由，係當事人發見未經斟酌之證物「消費者商標辨識調查報告」，該證物之調查期間為95年3 月11日至13日（參見本院卷p-61），顯然完成時間係晚於95年3 月13日，而前程序事實審之言詞辯論終結為94年10月26日，該證物「消費者商標辨識調查報告」係前程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，應無疑義。

按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；

本件再審原告提出故鄉公司所製作之「消費者商標辨識調查報告」，為前訴訟程序終結後始作成之文件，則非現始發見之證物，參酌上開規定及改制前行政法院48年度裁字第40號判例意旨，自不得據以提起再審之訴。

⑷綜上所述，本件再審原告之訴主張具有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，惟經本院審理結果，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。

六、據上論斷，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
書記官 鄭聚恩