臺北高等行政法院行政-TPBA,96,訴,3185,20081231,2

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3185號

原 告 甲○○
丙○○
共
被 告 宜蘭縣政府
代 表 人 丁○○縣長）住同
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國96年7月9 日台內訴字第0960097361號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：本件原告原為宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段97-6、97-7、101-12、102-1 、102-2 、102-3 地號等6 筆土地（下稱系爭6 筆土地）所有權人，民國78年經原告之代理人乙○○於上開土地擅自建造地下一層建築物，經被告認定屬實質違建，於84年6 月28日強制拆除，土地上殘留有拆除後之地下室外牆、柱等構造物。

原告於85年以系爭6 筆土地為建築基地申請建築執照，並由原告甲○○具切結書：「．．．現場已有之建築物構造物，無條件於申報開工時一併拆除，恐口無憑，特立此切結書為證。」

經被告所屬建設局核發85年2 月16日建局管字第117 號建造執照（下稱第117 號建造執照），因原告未於領得建造執照之日起6 個月內開工，復未於85年11月16日展延期限前開工，建造執照失效。

嗣上開土地經法院拍賣，其中宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段97-7、101-12地號2 筆土地，於95年1 月10日由林麗萍拍定取得，並於95年4 月3 日轉賣匯承開發股份有限公司（下稱匯承公司），該公司以上開2 筆土地為建築基地申請建築，經被告核發95年6 月27日建管建字第519 號建造執照（下稱第519 號建造執照）。

嗣原告之代理人乙○○以95年11月27日陳情書向被告提出陳情，以系爭6 筆土地雖經拍賣，但其擁有地上之建築物所有權，依民法第876條法定地上權規定，土地所有權人申請建造或拆除等應取得其同意書為由，認被告違法核發第519 號建造執照，請求撤銷之，經被告以95年12月15日府建管字第0950148006號函（下稱被告95年12月15日函）復乙○○：「．．．甲○○先生等所領前揭建造執照逾期失效後，依上開規定應視為工程中止，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；

其不堪供使用部分，由起造人拆除之。

本案建築工程既未開工，又未有可供使用部分辦理變更設計申請使用執照，則其不堪使用部分，依規定應由起造人拆除。

．．．起造人匯承開發股份有限公司為旨揭土地所有權人，且該土地亦無地上權設定登記，按上開規定，起造人申請建造執照自毋需檢附土地使用權同意書。

至於台端主張於旨揭土地擁有民法第876條規定之法定地上權及未依規定自行拆除構造物之所有權壹節，涉屬私權，如與土地所有權人有爭執，應循司法途徑解決。

依建築法第26條規定，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。

建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。

綜上本府依法核發上開建造執照無違誤，所請撤銷建造執照壹事，應為否准。」

原告不服，提起訴願，經遭不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：（原告楊茂宏未於準備程序及言詞辯論期日到場；

原告丙○○未於言詞辯論期日到場，其等聲明及陳述依其等起訴狀記載及原告丙○○於準備程序之陳述）㈠原告聲明求為判決：⒈被告核發之第519號建造執照及訴願決定均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：甲、原告主張之理由：

一、按「為實施建築管理，以維護公共安全．．．及增進市容觀瞻，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。」

為建築法第1條所明定之一般法律適用原則。

而各種建築行涉及之法規極多，諸如區域計畫法及都市計畫法對於土地使用之管制之規定；

土地法對於地權、地籍、土地使用之規定；

勞工安全衛生法對工作場所安全設施之規定；

民法對各種私權關係之規定及其他有關禁限建之規定等均是，合先述明。

再依建築法第30條：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。

」而土地權利證明文件為何？本法並未規定，故依建築法第1條後段所明定，如上揭所示應依其他法律規定而適用之。

故對於土地權利其範圍為何？依土地法第10條第1項、第11條分別定有：「中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地」、「土地所有權以外『設定』他項權利之種類，依民法之規定」。

而土地使用權除民法第758條（土地所有權）之規定外，設定之他項權利及各種土地使用契約概屬之。

設定他項權利或訂立契約之土地可否視為本法所稱之土地權利證明文件，應視他項權利或契約之內容而定，土地法第11條定有明文。

所以民法對於不動產「物權」他項權利之設定，分別有地上權、典權、抵押權等，茲就各種權利及土地契約分別說明如次：㈠地上權：稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權（民法第832條）。

如該地上權之範圍包括「土地上興建建築物」時，於該設定之土地上申請建築，應無須再徵求土地所有權人之同意（內政部50年2 月26日台內地字第52273 號函釋參照）。

反之，土地於地上權設定登記後，所有權人如需申請建築使用而影響地上權人之權益者，應徵得地上權人之同意後始得為之。

土地及其土地上之建築物同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定（民法第876條）。

地上權人如係依上開民法之規定或強制法定規定取得地上權者，地上權人在其所拍定之建築物範圍內使用其土地時，無再行徵求土地所有權人同意之必要（內政部61年10月21日台內地字第493226號函令參照）。

又「按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉書之日起取得該不動產所有權。

債權人承受債務人之不動產亦同。」

強制執行法第98條明定之。

撤銷或改正強制執行之處分或程序，惟在強制執行程序終結前始得為之。

並有司法院33年院字第27760 號解釋可據。

本案房地，經法院拍定結果土地及未完成之建築物非屬同一人，若其原為抵押權設定，合於民法第876條規定，應視為已有地上權存在（內政部64年5 月16日台內營字第630541號函令參照）。

㈡土地契約: 將土地租賃、借貸或同意他人使用者，均屬土地契約「範圍」。

二、次按訴願法第4條所謂損害其權利或利益云者，自係就原處分所生具體的效果直接損害其權利而言，本院24年判字第66號著有判例。

又行政法訴訟法第1條所謂損害其權利，亦係指行政處分直接損害人民之權利而言，如因政府的違法處分造成人民憲法或法律利益受有損害，即可提起訴願。

不服政府之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋、判例，包括利害關係人，非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言（參見改制前行政法院75年第362 號判例及85年判字第3009號裁判意旨）。

又訴願法第18條明定：「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」

再者，當事人之權利或利益是否受有損害，乃實體上應審究之事項，不得從程序上駁回其訴願、再訴願（改制前行政法院69年度判字第234 號亦著有判例）。

又事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。

要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎（改制前行政法院39年判字第2 號、62年判字第402 號判例參照）。

即謂當事人主張有利己之事實，就其事實應負舉證責任。

三、第519 號建築執照及訴願決定，依上揭法律、判例、裁判、法令等規定詳觀之，有下列諸項之違誤事實：㈠於程序上：⒈訴願機關以原告非適格之訴願人，訴願不合法，應予駁回云云，惟查本件原告係依上揭建築法第1條、第30條、土地法第10條、第11條、民法第758條、第832條、第876條及上開首揭解釋、判例、內政部等法令之規定，依訴願法第1條、第18條等之規定提出訴願。

原告是否為不適格？依前揭之解釋、法律、判例、原則、裁判、法令等明文規定詳觀之，即顯然訴願決定於程序上有諸多違誤事實存在。

再依建築法第1條、第30條及土地法第10條、第11條，民法第832條、第876條等明文規定對本件而言，皆係屬公法上審查必備之法律規定適用性質，均需經被告於審核發照時先行依上法書面審查後，始可作為准否核發建造執照公法上之實質理由，均非被告所強辯係屬私權爭執。

⒉又訴願決定隨意指摘謂：「且經原處分機關拆除後廢棄之樑、柱等，非屬建築法上所稱之建築物。」

云云等語。

惟查原告原有合法之建築物（依行為時之法令依據係無需申請）雖經被告違法拆除在案（然迄今被告對其違章建築通知單所應送達於原告合法之程序及其認定實質違建合法性證據及實質上法律上是否適用．．．尚有諸多之違法事項，迄今被告均未能先盡舉證責任。

）故現正於臺灣高等法院審理中，其拆除之合法性尚未確定，何來能據此認定係確實質之違章建築？又建築法有何規定被視為違建而拆除之建築物，即可認定全部為非建築物？如有，更顯與建築法第55條之規定有違。

足見被告不但違反舉證分配原則，又違反法律規定。

⒊當事人之權利或利益是否受有損害，乃實體上應為審理之事項，原告已主張被告已有上項諸多未依法行政、違法發照之事實存在，依法應立即撤銷系爭第519 號建造執照，以免損害原告之權利及利益，則訴願決定機關「自應」從實體上審究被告95年12月15日函有無違誤，而非於程序上認定。

況依被告95年12月15日函內容而言已先從實體上予以駁回原告之陳情，似已有默認原告已有法律上之利害關係存在。

此與原告得否提起訴願至有關係，訴願決定機關不但未就此詳為審究，反而從程序上予以駁回，不無速斷。

⒋「行政官署對人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。

」改制前行政法院39年判字第2 號判例著明文。

又「行政行為之內容應明確。」

為行政程序法第5條所明文。

然訴願決定機關卻僅以：「因而訴願人非屬與系爭建造執照有法律上利害關係人，其所提本件訴願顯屬當事人不適格」云云等語，即為駁回，其證明原告與系爭建造執照間非為法律上利害關係之人其依據何在？顯然違反上法之規定，難認合法。

㈡於實體上：⒈被告是否違法核發系爭建造執造？此為本件應實體所為論爭之要點，非被告95年12月15日函謂：「按起造人自領得．．．應於6 個月內開工，．．．依規定應由起造人拆除。」

云云等語，作為駁回與本件無關之他項規定之理由。

查原告於系爭土地上原領有被告核准之第117 號建造執照，原告於84年6 月7 日依法向被告提出第2 次補正申請時，被告竟於84年6 月28日違法拆除原告原有合法之建築物，故原告依法提出國家賠償，現尚在臺灣高等法院審理中，需俟確定判決勝訴後原告始得依法提出損害賠償並請求被告回復原狀。

換言之，如被告受敗訴之判決確定時，依法即應類推適用民法第129條、第137條、第213條等規定於公法上規定之建築施工期限時效重行起算及恢復原狀（參照鈞院52年判字第345 號判例及最高行政法院88年度判字第3643號裁判要旨）。

以被告95年12月15日函提及之建築法第53條、第54條之規定而言，除因目前尚未確定外，並無其可適用之餘地，更與本件申請撤銷被告所違法核發之第519 號建造執照之法律或法律規定無涉。

縱令經終局確定判決，原告敗訴而言，原告自可依上開民法類推適用重行起算時效之規定，依法申請變更設計及續行施工，其中止之工程，其可使用之部分依建築法第55條規定辦理，與被告是否認定為違建無涉，更與本件被告是否違法核發建造執照，更無關係。

足見被告上項行政行為一再不適用法律規定及認定事實之違誤。

⒉被告95年12月15日函略以：「查起造人申請建造執照或雜項執照時，應是備申請書、土地權利證明文件．．．為建築法第30條所明定。

．．．起造人匯承開發股份有限公司為旨揭土地所有權人，且該土地亦無地上權設定登記，按上開規定，起造人申請建造執照自毋需檢附土地使用權同意書。」

云云。

惟查是否需檢附原告之土地使用權同意書，依首揭法律、解釋、判例、裁判、內政部函釋等均有明文，被告毋庸爭辯。

足見被告不但未依法行政，且一再曲解對原告有利之事實，審查事實有諸多違誤。

⒊被告95年12月15日函又略謂：「至於台端主張於旨揭土地擁有民法第876條規定之法定地上權及未依規定自行拆除構造物之所有權壹節，涉屬私權，如與土地所有權人有爭執，應循司法途徑解決。」

云云。

惟按建築法第30條所稱「土地權利證明文件」，係指申請人得合法使用土地建築之一切證明文件，非僅指土地所權人或有使用權人之同意使用文件而已。

依民法第876條所規定之強制法定地上權，亦為被告據此為審查（公法上）土地權利合法使用之證明文件之一。

又何來係屬私權爭執？被告所言矛盾不已。

而行政行為，違反強制規定者無效，依民法第71條之規定可類推適用」。

況法定地上權係於系爭土地拍賣時即視為已有地上權之設定之明文強制規定，依物權對世效力，並不因其移轉他人而影響。

換言之，被告依法未經原告同意而為他人使用，違法而核發給他人之建造執照時，本於上開規定，原告系爭之土地及建築物即有因他項權利之所有物權即直接有遭受權利及利益上之損害，故僅需被告依法撤銷系爭建造執照，即無上項受損發生，足證本件原告具有公法上之權益，與私權無關。

⒋再者，當事人之權利或利益是否受損害，乃實體法上應為審理之項，自應從實體上予以審究有無違誤（參照司法院院字第641 號解釋意旨），而非僅以純屬私權問題，應循司法解決一語企圖卸責。

從而訴願決定機關從程序上駁回訴願，更屬違法。

至於被告95年12月15日函末段辯云：「依建築法第26條規定，．．．分別依法負其責任。

．．．所請撤銷建造執照壹事，應為否准。」

云云。

惟查與是否撤銷執照無涉，既未涉屬私權爭執，其言則即失所附麗，不足為採。

乙、被告主張之理由：

一、按「提起訴願，必以有官署之行政處分存在為其前提。所謂行政處分，則指官署對人民所為之單方行政行為而發生具體的法律上效果者而言。

若非屬行政處分，自不得對之為行政爭訟。」

、「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」

改制前行政法院54年判字第277 號及61年度裁字第41號著有判例。

查原告於95年11月27日致被告之陳情書略謂：故現有之該土地所有權人等人如若有向本府提出任何建築、建造、拆除等行為之申請時，當然需有陳情人等之法定地上權人之同意書始可據以核准，自不待言。

果若地方主管建築機關在此之前未詳查而逕對伊核准發照者，如事後始發現係屬非法核准者，依行政法院之判例或建築法第1條段之規定，依法應自動速為撤銷已核發違法之建築執照云云。

查被告95年12月15日函僅係就被告核發位於宜蘭市○○○段七結小段97-7、101-12地號等2 筆土地建造執照，依法並無違誤之事實所為之陳述，而非就原告上揭陳情事由有所准駁，亦即被告之函復，並未發生具體之法律效果，原告認其係行政處分，顯有誤解，本件訴訟顯不合法。

二、按「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6 個月內開工．．．」、「起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期1 次，期限為3 個月。

未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」

為建築法第54條第1項、第2項所明定。

另按「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：．．．工程中止或廢止。」

、「前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；

其不堪供使用部分，由起造人拆除之。」

建築法第55條第1項第4款、同條第2項定有明文。

又查「建造執照作廢後，該建築物應視為建築法第55條第1項第4款『工程中止』，並依同條第2項規定予以處理。」

內政部63年10月17日台內營字第602896號函亦有明示。

本件系爭6 筆土地，於78年間由原告代理人乙○○擅自建造地下一層建築物，經被告認定實質違建，於84年6 月28日依法強制拆除。

原告嗣於系爭土地申請建築，被告核發第117 號建造執照，惟原告於領照之日起6 個月內未開工，乃申請展期至85年11月16日前開工。

展延期限屆滿，原告仍未開工，依上開規定，建造執照失其效力。

原告辯稱系爭土地上殘存違建拆除後之地下室外牆、柱為其申請第117 號建造執照後所建造合法建築物，惟本案建築工程既未開工，且依上開規定即使已開工，其工程中止後，可供使用部分應辦理變更設計申請使用執照，其不堪供使用部分，原告仍應拆除之。

況原告向被告申請建造執照時，亦切結於開工時無條件一併拆除系爭地上構造物，足證原告所執其坐落於系爭6 筆土地上殘存之構造物，並非被告核發建造執照後依法興建之合法建物，係78年所建、經被告執行拆除之實質違建。

三、又查「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。

」為建築法第4條所明定。

復按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。

建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」

建築法第26條亦有明定。

原告殘存於系爭地上之地下室外牆、柱構造物，依上開規定顯未符建築物構成要件。

至其以此主張於系爭土地擁有民法第876條規定之法定地上權乙節，依民法第876條第1項規定，法定地上權之發生須抵押物為土地或其上之建築物，因拍賣之結果，建築物與土地之拍定人各異時，基於社會公益，賦予建築物所有人對該土地有法定地上權，以盡土地利用。

系爭土地殘存地下室外牆、柱等構造物，既非建築物，原告設定抵押系爭土地經法院拍賣，自不生法定地上權問題。

四、按「建築物之拆除應先請領拆除執照。但左列各款之建築物，無第83條規定情形者不在此限：．．．違反本法或基於本法所發布之命令規定，經主管建築機關通知限期拆除或由主管建築機關強制拆除之建築物。」

建築法第78條第1項第4款定有明文。

系爭土地上地下室外牆、柱構造物，為被告84年6 月28日強制拆除乙○○違建後殘存，依上開規定，土地所有權人拆除違反建築法規殘存之構造物，無須申請拆除執照，原告所稱須取得其同意始得申請拆除執照，顯有誤會。

五、按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、．．．」為建築法第30條所明定。

復按「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：土地權利證明文件：㈠土地登記簿謄本㈡地籍圖謄本㈢土地使用同意書（土地自有者免附）。」

宜蘭縣建築管理自治條例第15條第1項第1款亦有明定。

起造人匯承公司既為宜蘭市○○○段七結小段97-7、101- 12 地號等2 筆土地所有權人，基地現況殘存之地下室外牆、柱，亦非屬建築法第4條所定義之建築物，且該土地亦無法定地上權。

依上開規定，起造人申請建造執照自無需檢附土地使用權同意書或建築物拆除同意書。

被告依建築法第30條有關規定審查起造人之土地權利證明文件，並無原告所稱企圖掩飾並對他人所申請建造行為故作有利之解釋。

理 由

壹、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」

、「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」

訴願法第1條第1項前段及第18條分別定有明文。

次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」

行政訴訟法第4條第1項亦定有明文。

又「查提起行政訴訟，須因官署之處分，損害其權利，始得為之，故以權利之存在為起訴之前提要件；

若原告並無權利之存在，則官署之處分對其根本不生損害與否之問題，遽行提起行政訴訟，自為法所不許。」

、「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係。」

、「提起撤銷訴訟者，以主張其權利或法律上利益，因行政機關之違法行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有『訴訟權能』，其提起訴訟始能謂適格。

在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，固無爭議，惟行政處分相對人以外之第三人，必須法律上之利害關係人始得對原處分提起行政爭訟。

所稱法律上利害關係人，係指法律上值得保護之利益，經濟上、情感上或事實上之利益，並不屬之。」

改制前行政法院59年判字第617 號判例及75年判字第362 號判例及最高行政法院95年度判字第1411號判決（本院93年度訴字第607 號判決）可稽。

再提起任何訴訟，請求法院裁判均應以有權利保護必要為前提，對於當事人被侵害之權利或法律上之利益縱經審判之結果，亦無從補救或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，是以具備權利保護必要者，其起訴始有值得保護之利益存在。

故以利害關係人之地位提起撤銷行政處分之訴訟，應以主張其權利或法律上利益，因違法行政處分而受損害為要件，其提起訴訟始能謂為適格。

如依其所主張之事實，其不可能因行政處分而有權利或法律上利益之受侵害，則該第三人即不具備訴訟權能，其提起訴訟為原告不適格，為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回之。

次按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」

、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。」

建築法第30條及第33條第1項亦分別定有明文。

再按「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：土地權利證明文件：㈠土地登記簿謄本㈡地籍圖謄本㈢土地使用同意書（土地自有者免附）。」

宜蘭縣建築管理自治條例第15條第1項第1款 亦有明定。

二、查本件原告認其係被告核發之第519 號建造執照之利害關係人，乃於提起訴願，經遭訴願不受理後，復提起本件行政訴訟。

然查，行政處分相對人以外之人，須因法律上利益受到侵害者，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分提起訴願，若僅有事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自不得任意主張他人行政處分違法侵害其權益而提起行政爭訟。

茲查原告所有宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段97-7、101-12地號2 筆土地，於95年1 月10日由林麗萍拍定取得，並於95年4 月3 日轉賣匯承公司，該公司以上開2 筆土地為建築基地申請建築，原告以系爭土地上有其所有建築物存在，有民法第876條法定地上權之適用，主張被告未徵得其同意所核發之第519 號建造執照應予撤銷云云。

茲按原告主張其等於上揭土地存在之建築物，與該土地間有民法第876條權利之存在，然該等事由乃屬私權爭議，應由原告循司法途徑提起確定地上權之訴訟，不應以提起行政救濟解決其司法上之爭議；

況有關被告核發之第519 號建造執照之起造人並非為原告，原告於被告核發上揭建造執照時，既非該建造執照所在土地之所有權人，亦非因被告第519 號建造執照之核發而為受有影響之相鄰建築物所有人。

且有關訴外人乙○○於78年間於系爭土地上擅自建造地下一層建築物，經被告實質認定為違建，於84年6 月28日依法強制拆除，其經被告拆除後廢棄之樑柱等，非屬建築法上所稱之建築物，無法定地上權一節，據被告陳明在卷，原告復未提出其確係被告第519號建造執照所在土地之法定地上權人，難認原告此項主張為真正。

故被告核發之第519 號建造執照起造人匯承公司既為宜蘭市○○○段七結小段97-7、101- 12 地號等2 筆土地所有權人，茲依上開建築法、宜蘭縣建築管理自治條例等規定，該起造人申請建造執照，自無需檢附原告所出具之土地使用權同意書或建築物拆除同意書。

是系爭第519 號建造執照之核發與否，難認對於原告有直接損害權利或利益可言，原告非屬與被告核發之第519 號建造執照有法律上利害關係之人，難認其權利或法律上利益，因被告之違法之行政處分而受有損害，故原告欠缺本件撤銷訴訟權能或適格。

原告就被告核發之第519 號建造執照以利害關係人提起本件撤銷訴訟，參諸前揭行政訴訟法第4條第1項規定，於法顯有未合。

三、綜上所述，本件原告並非被告核發之第519 號建造執照之利害關係人，原告非適格當事人，自不得對該建造執照提起訴願，訴願決定以原告並非利害關係人，而為不受理之決定，於法並無違誤。

原告復提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及第519 號建造執照，亦因起訴欠缺權利保護要件，在法律上並無理由，應予駁回。

四、兩造其餘之主張及陳述，對於本件判決結果之認定無涉，即毋庸再予以審究；

另原告主張其曾於85 年2月16日，就系爭6 筆土地，向被告申請核發第117 號建造執照，認被告違法核發第519 號建造執照、原告第117 號建造執照未作廢失效云云，然有關原告申請之第117 號建造執照之失效、作廢與否，核屬該行政處分是否適法之問題，原告如有不服，應循行政救濟程序為之，與本件判決結果之認定無涉，本院就此自屬無從審究，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218條、第104條、第98條第1項前段、民事訴訟法第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭小康
法 官 周玫芳
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 5 日
書記官 楊子鋒