臺北高等行政法院行政-TPBA,96,訴,3885,20091112,2

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3885號
98年10月29日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 黃德賢 律師
被 告 花蓮縣政府
代 表 人 乙○○（縣長）住同
訴訟代理人 丙○○
丁○○
上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國96年11月1 日台內訴字第0960164152號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」

、「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許︰……因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」

行政訴訟第111條第1項、第3項第3款定有明文。

經查本件原告起訴意旨，請求撤銷訴願決定及被告所為行政處分，以為救濟，惟本件原告原起訴請求撤銷被告之行政處分及訴願決定，因爭執之系爭違建已遭被告於起訴後之97年3 月23日拆除，據原告陳明在卷（參見本院卷1 第80頁），上開行政處分效力（即否准拍照列管函及拆除通知函）已因執行拆除而消滅，原告減縮原撤銷訴訟部分為確認上開行政處分違法，就原告言，被告對於原告爭執之行政處分是否違法，影響原告系爭違建應否拆除之合法權益，原告具有提起確認訴訟之法律上利益；

又原告認其對被告上揭違法處分有損害賠償請求之法律上利益，故追加確認原處分違法之聲明暨合併請求損害賠償聲明即無不合，應予准許，合先敘明。

二、事實概要：緣原告所有坐落花蓮縣花蓮市○○路361 巷15之1 號建築物（下稱原告原有建物）領有被告核發民國67 年4月29日花建執2315號建造執照，惟原告未經申請許可擅自在上開原告原有建物右側增建高約3 公尺、面積約15平方公尺之鐵架、磚造房屋（下稱系爭違建），經花蓮縣花蓮市公所（下稱花蓮市公所）以95年11月30日花市工字第27545 號違章建築查報單（下稱花蓮市公所95年11月30日違建查報單）向被告查報係屬違章建築，被告派員勘查後，以95年12月8日府城建字第09501866060 號函（下稱被告95年12月8 日函）檢附同文號違章建築補辦手續通知書通知原告請於收到通知後1 個月內，依建築法令規定，檢齊文件申請補辦建造執照。

原告陳請暫免查報，經被告以96年1 月25日府城建字第09600067480 號函（下稱被告96年1 月25日函）復：「……旨案違章建築之位置，經本府（都市主管單位）查核屬於現有巷道，與『花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序』之相關規定不符，歉難同意拍照列管，仍應依違章建築處理辦法之規定處理。」

，原告逾期未補辦建造執照手續，被告乃以96年2 月1 日府城建字第09600207470 號函檢附同文號違章建築拆除通知書（下稱原處分）通知原告依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除。

原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：㈠程序方面：⒈原告原起訴請求撤銷被告之行政處分及訴願決定，因系爭違建已遭被告違法拆除，上開行政處分效力（即否准拍照列管函及拆除通知函）已因執行拆除而消滅，茲減縮原撤銷訴訟部分為確認上開行政處分違法，就原告言，顯有即受確認判決之法律上利益，依行政訴訟法第6條第1項規定自得請求，合先敘明。

⒉又按提起行政訴訟，得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條定有明文，而向行政法院附帶提起損害賠償之訴，其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據。

又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第215條亦有明定。

因損壞他人房屋負損害賠償責任時，如該房屋已被全部拆除，其回復原狀即顯有重大困難，被害人自得請求金錢賠償（最高法院26年上字第515 號判例參照）。

茲因系爭違建已遭被告違法拆除，此有拆除前後之現場圖可供參酌，並為被告所不否認，原告爰依上開法律規定追加請求以金錢賠償所受損害。

㈡實體方面：⒈本件違建之建造時間：⑴原告原有建物，於68年5 月2 日建築完成，旋將該屋右側原有之1.5 公尺圍牆上搭建鐵皮遮雨棚架式供作儲存雜物之用，與原告原有建物同屬68年間之舊有建築物。

同期間，原告將其圍牆右邊之私有空地，屬林森段2547號土地面積38平方公尺即臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）65年間設置前後高、低壓電桿、及電訊電桿拉直線以外部分，無償提供後方住家出入通行之用，數十年來如一日，未曾變動。

⑵本件巷道前後緊鄰系爭違建右側邊緣前後，各有1 支高壓電桿（下稱A 桿）及低壓電桿（下稱B 桿），B 桿之後，更有1 支支撐桿（下稱C 桿）。

A 、B 、C 桿均浮現65年製之凸字，另巷道後方檢舉人之先有之房屋屋簷亦攀附在B 、C 電桿上，3 支電桿與本件建築物之外緣暨檢舉人之先有之房屋屋簷攀附在B 、C 電桿之外緣，六者與巷道邊緣呈一直線；

而巷道之另一側前方路緣復有1 支電信桿（下稱D 桿），其上浮現67年製之凸字，亦與巷道邊緣呈一直線，足見巷道在當時即已存在，但位於系爭違建及電桿之外，此外更有臺電公司花蓮營業處96年3 月26日D 花蓮字第9603-0148 號函、電桿建置圖可證，函文中說明第2 點即載明「本處於96年3 月20日派員會同台端現場查勘研判，該屋為68年8 月新設用電，屋前電桿係供該附近用戶用電桿線之一……」等語，若謂電桿設置之時並無系爭違建，何以其能設置於現有巷道之中間，是亦可證當時系爭違建早已存在無疑。

⑶花蓮市公所鑑於該項違章建築，嗣經派員現場複勘及核對90年4 月24日行政院農業委員會林務局航空測量所放大航空照片，確認系爭違建，確為91年1 月1 日前既存，符合花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序（下稱系爭作業程序），拍照列管，暫免查報要件等情，有花蓮市公所96年1 月8 日花市工字第0960000589號函（下稱花蓮市公所96年1 月8 日函）足憑，顯見訴願決定書事實欄引用之花蓮市公所95年11月30日違建查報單，於96年1 月8 日已經該公所予以推翻原有之查報認定。

⒉系爭違建坐落位置並非亦未占用現有巷道，並無妨礙公共交通情事：本件巷道前後出入口兩端、兩邊，既早已設置有高、低壓電桿（含支撐桿）及電信桿，甚至原告原有建物暨檢舉人攀附在前述B 、C 電桿之屋緣，與巷道邊緣毗鄰呈一直線，歷30年來如一日未曾變動逾越，有如前述。

堪認：⑴既然先有高壓電線桿於該地，系爭違建坐落部分位置所在並非是現有巷道。

⑵若是先有既成巷道，當無可能既成巷道中設置高壓電線桿妨礙通行出入。

⑶該地段即地號2547號土地並無銜接任何都市○○道路，且為原告所有之私有地，並無占用現有巷道妨礙交通之事實。

⒊被告96年8 月15日府城建字第09601112490 號訴願答辯書附現況配置圖及現場照片4 張之說明：被告上開答辯書指稱：「訴願人原有建物（花蓮縣林森路361 巷15之1 號房屋）係坐落於（重測前）花蓮港段67-6、67-74 地號，領有本府核發67年4 月29日花蓮執2315號建築執照，申請新建房屋當時即於檢具之建築執照配置圖上標繪1 條既成道路，原有建築物在配置圖上係編號1 ，如附建築執照配置圖，查花蓮港段67-74 地號，本府於67年5 月24日67府建劃字第30755 號簡便行文表函復訴願人，係屬現有路不得阻塞，再查系爭之違章建築係擅自搭建於既成道路上『鐵皮房屋部分』，如現況配置圖及現況照片」等語。

其中有兩點與事實不符，說明如下：⑴答辯書所謂建築執照配置圖上標繪1 條既成道路乙節，係被告事後舉發違建才補填文字及加重筆劃、並蓋上經辦人印章，核與當初配置圖並非一致。

易言之，被告不能將嗣後已被塗鴉般改變之圖面，作為當初之配置圖。

此部分答辯嚴重扭曲並不可採。

⑵答辯書另指：「花蓮港段67-74 地號，本府於67年5 月24日67府建劃字第30755 號簡便行文表函復原告，係屬現有路不得阻塞」云云乙節，更屬移花接木。

徵諸花蓮縣政府67年5 月24日67府建劃字第30755 號簡便行文表，其所標示的土地地號係花蓮港第68-74 地號，而花蓮港「68-74地號」土地，重測後為林森段1161地號，其所有權人向屬中華民國、管理者為財政部國有財產局，有土地登記謄本足憑，詎被告竟擅將函文上之地號，刻意誤解成「67-74地號」（即重測後之第2547地號），並執前述錯誤之地號，將兩個各不相干之地號予以混淆，遽指為既成巷道，實際上系爭林森段2547地號（重測前地號為花蓮港段67-47號）仍為原告所有之私人財產，並非現有之既成巷道，訴願決定未予詳查，其認定事實即有可議，所為決定自無可採。

⒋系爭違建應有系爭作業程序第2條第2 、9 款之適用：系爭違建屬68年間即已存在，為91年1 月1 日以前存在之違建，此有花蓮市公所派員現場複勘及90年4 月24日行政院農業委員會林務局農林航空測量所放大航空照片可參，且坐落位置根本非現有巷道所在亦未占用妨礙公共交通，再參酌其坐落位置，位於65年間早已建置之高壓電線桿與原告合法建物之間，在當時根本無妨礙公共交通，否則電線桿何以存在於巷道中間，本此即知與系爭作業程序第5條第1項優先執行第2款規定不符，並不能列入優先查報拆除之列。

⒌末按系爭違建經花蓮市公所認定為91年1 月1 日前既已存在（實際上為67年間已興建存在），此亦為被告所不否認，顯已符合系爭作業程序拍照列管，暫免查報拆除。

雖被告辯稱系爭違建位置為現有巷道，已合於妨礙公共交通之情形，該既成巷道即認定具有公共地役關係之現有巷道，認應列入優先查報拆除及以毗鄰原告所有67 -74地號（重測前地號，現為2546地號），且同為原告系爭違建所占有而屬國有財產局之花蓮港段68-74 號基地，當時經原告向被告申請核發畸零地證明書時，亦經被告認其屬現有既成巷路不得阻塞而駁回所請，是系爭案地係屬既成道路應屬無疑云云。

惟花蓮港段第68-74 地號，重測後為第1161地號，係原告與其他住宅屋前之畸零地，屬國有財產局所有，且為己供公眾通行之巷道，有土地登記簿可稽，被告所指既成巷道即為此段道路，與系爭違建坐落所在，仍屬原告所有之同段67-74 地號內，重測後為第2546地號截然不同，屬二回事，並有花蓮縣花蓮地政事務所（下稱花蓮地政事務所）複丈成果圖可供參酌，其中黃線標示即為經拆除之違章建築坐落地點。

何況系爭違建旁之第2547地號亦屬原告所有，僅提供行人方便通行，並非既成巷道，被告將二者混淆，顯然顛倒是非，不足採信。

⒍上開位於原告所有第2546地號土地上之系爭違建，其前方電桿早於68年間設置，二者成直線排列，根本無妨礙公共交通之情形，否則該電桿早已遭行政機關勒令拆除無疑，被告未審酌系爭違建坐落所在屬原告之私有土地上，強以其位置經認為係現有巷道，已合於妨礙公共交通之情，即列入優先查報拆除，並於97年3 月間悍然執行拆除完畢，顯然嚴重侵害原告之合法權益。

⒎實際上，原告所有系爭違建，確係坐落花蓮市○○段第2546地號土地上，面積約為14平方公尺，且無佔用2547地號土地之既成道路，業經鈞院履勘現場並命花蓮地政事務所測量，有該所97年11月17日花地所測字第0970015774號函，檢附土地複丈成果圖附卷可稽，足見，系爭違建並無佔用第2547地號既成巷道，亦無被告所稱妨礙公共交通問題，被告96年1月25日函、原處分等行政處分顯然違法不當。

⒏至原建築執照配置圖，係原申請建築執照時由建築師所繪製，並非完全與地政機關之地籍圖吻合，且原告原有建物係在地籍重測前，按舊地號（即重測前之67-6地號）申請，依該配置圖顯示當時亦無「系爭違建」，而係被告承辦人員以手繪方式套於配置圖上，迭據原告於鈞院調查中再三指明，並指移花接木之作法，其真實性如何已有可疑，上開土地複丈成果圖則屬公文書，應可採信無疑。

被告指土地複丈成果圖未依原始建築執照成果圖具體確認原告未侵佔現有道路乙節，要屬片面之詞，且蓄意忽略前引地政機關97年11月17日第1 次之公函檢送複丈成果圖說明第2 點明載「已拆除之違建無佔用配置圖上之既成道路」之說明，自無可採。

⒐原告之系爭違建，係坐落第2546地號土地上，並未佔用第2547地號（亦屬原告所有既成道路土地）並未逾越地籍線，有前引花蓮地政事務所97年11月17日、11月27日之第2 次公函可稽，並經鈞院履勘現場查明屬實，被告歷次補充答辯狀中，指系爭違建係坐落重測後2547地號上乙節，即乏依據，茲既無佔用既成巷道，何來妨礙公共交通，亦無違反系爭作業程序第5 點之規定，被告亦無法舉證證明系爭違建實際上有何佔用既成巷道妨礙公共交通之處，其辯解自非可採。

實際上，系爭違建僅14平方公尺，換算僅3 坪餘，情節亦屬輕微，且係以鐵皮搭建之鐵皮房屋，復為被告所認屬非鋼筋混凝土材料搭蓋之雨遮，且面積在30平方公尺以下、未占用既成巷道，依系爭作業程序第2 點第9款規定，自得拍照列管暫免查報。

⒑況原告所有系爭違建，係68年間建築，屬91年1 月1 日前既已存在，已如前述，是根本無95年8 月7 日發布之系爭作業程序之適用，且縱有適用，亦因情節輕微，依系爭作業程序第2 點第9款之規定，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，暫免查報處分。

依拆除前現場照片顯示，系爭違建之圍牆，其高度在1.5 公尺以下，符合系爭作業程序第7 點第8款拍照列管暫免查報之規定，以及符合系爭作業程序第7 點第9款無壁體透明棚架且非使用鋼筋混凝土造，高度在3 公尺以下，或低於1 樓樓層高度，寬度在2 公尺以下，深度在6 公尺以下，且未佔用騎樓、防火間隔者之規定。

⒒有關原告請求損害賠償金額，經向易正土木包工業負責人姚國富洽商，要求提供各施工項目之規格、數量與單價，如原告所提出更正後之估價單所示，經與原估價單對照結果，其金額自原新臺幣（下同）363,300 元減縮為331, 584元（含營業稅），再縮減為64,127元等情。

㈢聲明求為判決確認被告96年1 月25日函及原處分違法；

被告應給付原告64,127元及自97年12月10日（追加訴狀送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；

訴訟費用由被告負擔。

四、被告抗辯則以：㈠按建築法第9條、第25條第1項規定：「本法所稱建造，係指左列行為：……增建：於原建築物增加其面積或高度者。

但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。

……」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」

同法第28條第1款、第30條規定：「建築執照分左列4 種：1.建築執照：建築物之新建、增建、改建或修建，應請領建築執照。

」、「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」

又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」

、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。

認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。

違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」

、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」

分別為違章建築處理辦法第2條、第5條及第6條所明定。

另系爭作業程序第2 點、第5 點規定：「本程序之用語定義如下：……㈨拍照列管暫免查報：指違章情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」

、「違建拆除執行優先次序如下：㈠優先執行：……2.舊有建築：如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、……，列入優先查報拆除」。

㈡經查，原告原有建物（花蓮縣花蓮市○○路361 巷15之1 號房屋）係坐落於（重測前）花蓮港段67-6、67-74 地號（即重測後之2546地號土地），申請新建房屋當時，該建築執照配置圖所載建物右側，即標繪為既成道路，不得增建。

又毗鄰原告所有67-74 地號，且同為原告系爭違建所占有而屬國有財產局之花蓮港段67-47 地號（即重測後之2547地號）基地，當時經原告向被告申請核發畸零地證明書時，亦經被告認其係屬現有既成道路，不得阻塞而駁回所請，有被告67年5 月24日67府建劃字第30755 號簡便行文表影本乙紙可參，並有現況配置圖及原告系爭違建照片附卷可查，非如原告所稱系爭違建僅坐落於2546地號（重測前之花蓮港段67-6、67-74 地號），是系爭案地屬既成道路應屬無疑。

㈢次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。

既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」

（參照司法院釋字第400 號解釋理由書）。

經查本案原建築物領有被告核發67年4 月29日花建執2315號建築執照，依被告核准圖說該道路顯係在67年以前申請新建房屋時即已存在，且該道路係供不特定公眾通行且通行之初所有權人並無反對或阻止之表示，按被告90年12月14日府行法第字第130526號發佈實行之花蓮縣建築管理自治條例第4條對於現有巷道之定義，本案所指之既成道路，係同條例第4條第1項供公眾通行並具有公用地役關係之巷道，並業經被告都市計畫主管單位於67年即已查核認定為現有巷道在案。

該既成道路既認定具有公用地役關係之現有巷道，不應以同條例第4條第2項規定私有道路土地未經所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續作為認定現有巷道之必要條件，雖屬私有土地，仍不得在既成道路上建築。

㈣縱前所述，按系爭作業程序第5 點第1項第2款規定：「舊有違建：如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻，或經消防、交通、環保機關認定應專案處理之違建，列入優先查報拆除。」

是以，原告原有建物旁擅自搭建之系爭違建，雖是91年1 月1 日前既存之舊有違建，惟其違建位置，經被告現場查核及都市計畫主管機關認定為現有巷道，已合於妨礙公共交通之情形，被告依系爭作業程序將系爭違建列為優先查報拆除，並無違誤。

至舊有違建得予拍照列管暫免查報者，需符合系爭作業程序第7點第1款至第17款等相關規定，始得暫免。

本案系爭違建不符拍照列管暫免查報之條件，原告主張可拍照列管暫免拆除乙節，顯屬誤解。

㈤又原告未經許可擅自增建系爭違建等情，花蓮市公所以95年11月30日違建查報單向被告查報係屬違章建築，經被告派員勘查屬實後，以被告95年12月8 日函，檢附同文號違章建築補辦手續通知書，通知原告於收到通知後1 個月內補辦建照手續，嗣因原告逾期仍未補辦建照手續，被告乃以原處分，通知原告依違章建築處理辦法第5條規定辦理。

是原告置補照義務於不顧而僅陳情拍照列管，依違章建築處理辦法第5條及第6條規定，違建人逾期未補辦申領執照手續者，被告自應予拆除，而不得准許緩拆或免拆。

㈥鈞院於97年11月14日委託花蓮地政事務所辦理違章建築鑑界（花地所測字第0970015774號），依據鈞院檢附花蓮地政事務所鑑界成果圖，經被告依比例量測結果，違建距建築物牆心之最大距離約1.3 公尺至1.4 公尺，與被告所提之違建現況配置圖一致，足證花蓮地政事務所之鑑界成果「未侵佔現有道路」與事實不符。

㈦依據本案核准建照當時之配置圖、平面圖影本所示，原告申請建照行為時，依原告委託設計建築師簽證現有既成巷道位置，係由建築物牆心外側0.9 公尺處起算寬度為3.5 公尺，地政事務所測量結果既成巷道（2547地號）寬度僅剩2.9 公尺。

再以核准配置圖套繪相對位置尺寸，原告系爭違建即占用現有巷道0.6 公尺。

本案核准建照當時之配置圖、平面圖係由設計建築師簽證負責，且原建照申請圖說前經鈞院庭上審視，確認原核發之建築圖說被告並無塗改情事。

㈧然鈞院委託花蓮地政事務所辦理鑑界並未檢送被告所提原告向被告申請建照當時之配置圖、平面圖、違建相片影本供做鑑界依據，該地政事務所之鑑界成果僅標示違建範圍及換算面積，並未標示各關係位置及尺寸，如違章建築之最外沿與建築物牆心之間距、目前現有既成道路寬度等相對位置及尺寸，是該鑑界成果與事實不符，不得作為審判之依據。

㈨退萬步言，倘鈞院審理結果認定被告應負賠償責任，謹就原告請求之損壞賠償金額計算方式提出答辯如下：依據2009年財團法人臺灣營建研究院營建物價指數概算，原告請求違建損壞賠償部分（現場拆除照片），初估金額為130,873 元，再依93年1 月27日公佈之花蓮縣各類房屋耐久年數及折舊率標準表，磚石造折舊率1.70% （耐用年限40年，殘值率約為32.00%），本案系爭違建係68年建築完成（花蓮市西部地區於64年發布公告實施都市計畫建築管理），殘值率約為49 %，殘值金額約為64,127元，原告請求金錢賠償部分明顯高估，與事實不符。

㈩綜上，被告依相關法令規定認定原告擅自建造之建物為應拆除之違建，於法於理洵無違誤等語。

聲明求為判決：駁回原告之訴；

訴訟費用由原告負擔。

五、本件原告原有建物領有被告核發建造執照，惟原告未經申請許可擅自在原告原有建物右側增建高約3 公尺、面積約15平方公尺之鐵架、磚造房屋之系爭違建，經花蓮市公所以95年11月30日違建查報單向被告查報係屬違章建築，被告派員勘查後，以被告95年12月8 日函檢附同文號違章建築補辦手續通知書通知原告請於收到通知後1 個月內，依建築法令規定，檢齊文件申請補辦建造執照。

原告陳請暫免查報，經被告以被告96年1 月25日函復略以不同意拍照列管，仍應依違章建築處理辦法之規定處理等語，原告逾期未補辦建造執照手續，被告乃以原處分通知原告依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除等情，為兩造所不爭，復有建物登記第1 類謄本、土地所有權狀、系爭違建照片、花蓮市公所96年1 月8日函、花蓮市公所95年11月30日違建查報單、被告95年12月8 日函檢附違章建築補辦手續通知書、被告96年1 月25日函、土地登記第二類謄本、土地第一類謄本、原核建築執照現況配置圖可證，為可確認之事實。

原告不服被告上揭行政處分，起訴主張系爭違建係91年1 月1 日前即存在之舊有違建，所占用者係原告所有重測後之林森段第2546地號土地，並非同段2547地號土地，該坐落位置非現有巷道所在，亦未占用妨礙公共交通，再參酌該坐落位置，位於65年間早已建置之高壓電線桿與原告合法建物之間，在當時根本無妨礙公共交通，否則電線桿何以存在於巷道中間，本此即知與系爭作業程序第5條第1項優先執行第2款規定不符，並不能列入優先查報拆除之列。

系爭違建已符合系爭作業程序第2條第2 、9 款之適用，自得拍照列管暫免查報，被告96年1 月25日函、原處分等行政處分顯然違法不當云云。

是本院應審究者乃原告系爭違建是否符合得拍照列管暫免查報之違建，被告以被告96年1 月25日函否准原告拍照列管及命系爭違建拆除之原處分是否適法有據等問題。

經查：㈠按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

……」建築法第25條第1項定有明文。

次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」

、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。

認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。

違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」

違章建築處理辦法第2條、第5條亦定有明文。

另按95年8 月7 日府建字第09501121680 號令發布之系爭作業程序（已於98年3 月10日廢止）第2 點規定：「本程序之用語定義如下：……㈡舊有違建：指民國91年1 月1 日以前已存在之違建。

……㈦查報拆除：指違反建築法擅自搭建之違建，應予舉報並執行拆除。

……㈨拍照列管暫免查報：指違章情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」

、第5 點規定：「違建拆除執行優先次序如下：㈠優先執行：……2.舊有違建：如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻，或經消防、交通、環保機關認定應專案處理之違建，列入優先查報拆除。

……」、第7 點規定：舊有違建符合下列各款規定者，得予拍照列管暫免查報：㈠人字型屋頂改為平型屋頂，原有閣樓者不得再設置。

該層高度未超過3 公尺或原屋簷高度者，拍照列管暫免查報。

超過3 公尺或原屋簷高度者以加高論，應以新違建查報拆除。

人字型屋頂，在不加高、面積不擴大原則下，按原形狀修建，拍照列管暫免查報。

㈡建築物依法留設之窗口、陽台或位於防火間隔（巷）之外牆，裝設透空率在百分之70以上之欄柵式防盜窗，其淨深未超過50公分，且面臨道路或基地內通路者，應留設有效開口並未上鎖者，拍照列管暫免查報。

本作業程序發布實施前已設置完成之防盜窗應依前目規定設置有效開口，違反者查報拆除。

第1 目有效開口規定如下：1.5 層以下樓層為淨高80公分以上、淨寬50公分以上或內切直徑75公分以上之開口或圓孔。

2.6 層以上樓層為淨高及淨寬各為60公分以上或內切直徑60公分以上之開口或圓孔。

㈢建築物外牆以非鋼筋混凝土材料搭蓋之雨遮，其淨深在1 樓未超過90公分、2 樓以上未超過60公分或位於防火間隔（巷）未超過50公分，且不超過各樓層之高度者，拍照列管暫免查報。

前目尺寸以建築物外緣突出之水平距離計算。

㈣伸縮性活動式棚架，比照前款辦理，惟開展後在1 樓者逾90公分，2 樓以上逾60公分者，即予查報拆除。

㈤以竹、木、金屬等臨時性建材搭建之無壁體花架，其頂蓋透空率在3 分之2 以上，面積在30平方公尺以下，高度在2 公尺以下，及未占用巷道、防火間隔（巷）、法定停車空間、避難平台，拍照列管暫免查報。

（如設於公寓大廈共用部分，應取得約定專用權）。

㈥設置於法定空地上之露天空調設備，其高度在1 ‧2 公尺以下、體積在1 ‧5立方公尺以下，且未占用騎樓地、開放空間、法定停車空間、巷道或防火間隔（巷）者，拍照列管暫免查報。

設置於法定空地上之餐飲業油煙廢氣處理設備，其高度在1 ‧5 公尺以下，體積在6 立方公尺以下，其附屬排煙管突出建築物外牆面在50公分以內，斷面積未超過0 ‧3 平方公尺，且未占用騎樓地、開放空間、法定停車空間、巷道或防火間隔（巷）者，拍照列管暫免查報。

前2 目設備經花蓮縣環境保護局（以下簡稱環保局）認定違反相關法令者，查報拆除。

㈦既有圍牆改為可啟閉之出入口者，拍照列管暫免查報。

㈧陽台、欄杆及女兒牆等修建，其高度在1 ．5 公尺以下者，拍照列管暫免查報。

㈨搭建於建築物主要出入口或共同出入口至建築線間之無壁體透明棚架且非使用鋼筋混凝土造者，其高度在3 公尺以下或低於1 樓樓層高度、寬度在2 公尺以下、深度在6 公尺以下，且未占用騎樓、防火間隔（巷）者，拍照列管暫免查報。

㈩設置於法定空地之假山水或魚池等景觀設施，未占用巷道、騎樓地、無遮簷人行道、法定停車空間或防火間隔（巷）者，拍照列管暫免查報。

法定空地上（不含開放空間、停車空間）欄柵式圍籬，高度在2 公尺以下，牆基在60公分以下，透空率在百分之70以上，拍照列管暫免查報。

守望相助崗亭面積在2 平方公尺以下高度在2.5公尺以下，且未有基礎定著於土地者，拍照列管暫免查報。

碟形天線設置於屋頂平台（不含避難平台），直徑在3 公尺以內、高度在9 公尺以下者，未超過建築面積8 分之1者，拍照列管暫免查報。

貨櫃或車體開有門窗，且定著於一定處所作為居室使用者，視為違建查報處理，惟施工工地經核准有案者，不在此限。

搭建於建築物露台或1 樓法定空地之無壁體透明棚架，其高度在3 公尺以下或低於該層樓層高度，每戶搭建面積與第10點雨遮之規定面積合併計算在30平方公尺以下，且未占用開放空間、巷道、防火間隔（巷）或位於法定停車空間無礙停車者，拍照列管暫免查報。

住宅區依綜合設計放寬規定留設之公寓大廈開放空間，於建築基地內設置前條之欄柵式圍籬，符合下列規定者，拍照列管：1.該公寓大廈管理委員會在本府報備有案。

2.經區分所有權人會議之決議設置。

3.於適當位置設置可供行動不便者進出使用之活動門，其寬度在2 公尺以上。

前款區分所有權人會議之決議，依公寓大廈管理條例第25條規定之計算方式為之。

但公寓大廈規約另有規定者從其規定。

本作業程序發布實施前已設置之開放空間圍籬應依第1款規定辦理，違反者查報拆除。

設置於屋頂平台之空調設備，符合建築技術規則設計施工編第99條規定，並經建築師或相關技師簽證結構安全無虞，且取得頂樓建築物區分所有權人同意及符合下列規定之一者，拍照列管暫免查報。

但經環保局認定違反相關法令者，查報拆除：1.依法成立公寓大廈管理組織之公寓大廈，應依公寓大廈管理條例第25條規定，由該公寓大廈區分所有權人會議之同意。

但公寓大廈規約另有規定者，從其規定。

2.未依法成立公寓大廈管理組織之公寓大廈，須經該棟公寓大廈區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之同意。

第8 點規定：舊有違建符合下列各款規定者，得免予查報：㈠領有使用執照之合法建築物，其四周原無壁體（不含開放空間、停車空間），在未增加建築面積及樓地板面積情形下，加設門窗或外牆，免予查報。

㈡家禽、家畜棚舍、鴿舍或寵物籠舍等，其高度在1 ．5 公尺以下、面積在6 平方公尺以下，且未占用法定停車空間、開放空間、巷道或防火間隔（巷）者，免予查報。

但鴿舍位於飛航管制區者，查報拆除。

第11點規定：違建查報及拆除作業規定如下：㈠得補辦建築執照之違建得由本府通知違建所有人於收到通知後30日內，依花蓮縣建築物申請補辦建築執照作業要點補辦建築執照；

逾期未補辦或不符規定者，依本程序辦理。

㈡舊有違建除符合第7條至第8條規定拍照列管暫免查報或免報查報者外，對於不符合補辦建築執照規定者，轄區各公所應現場拍照存證，查明違建所有人資料後，填具違建查報拆除處分書，依法完成送達程序後執行拆除。

……」㈡查本件原告未經申請許可即於91年1 月1 日前在原告原有建物右側增建鐵架、磚造鐵皮房屋即系爭違建，系爭違建依被告為本件行政處分時有效之系爭作業序規定，屬舊有違建，又系爭違建坐落原告所有林森段2546地號土地，面積約14平方公尺等情，為兩造所不爭，復經本院囑託花蓮地政事務所測量在案，有該所土地複丈成果圖附本院卷可參，可堪信為真正。

㈢茲依上揭建築法第25條第1項、違章建築處理辦法第2條、第5條等規定可知，有關違章建築，直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。

認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。

違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。

又依被告為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理規定，所訂定為行政處分時有效之系爭作業程序規定可知，有關違章建築拆除執行之優先次序業有規定，且對於舊有違建之定義、舊有違建符合何種情形下得予拍照列管暫免查報，系爭作業程序均有規定，被告依據本件拆除系爭違建時有效之系爭作業程序作為本件行政處分適法與否之依據，自屬有據，合先陳明。

㈣本件原告主張其所有系爭違建，被告否准拍照列管暫免查報違法云云，然查原告所有系爭違建，係91年1 月1 日以前已存在之違建，此為原告所不爭，則依系爭作業程序第7 點規定可知，即須符合該點各款規定之情形，始得主張之。

原告雖主張其系爭違建，係68年間建築，屬91年1 月1 日前已存在之違建，故無95年8 月7 日發布之系爭作業程序之適用云云，惟系爭違建本質上即屬違建，並不會因何時所建，而使違建成為合法之建築物。

本件被告96年1 月25日函及96年2月1 日所為原處分，當時就拆除系爭違建所適用之法律乃為建築法第25條第1項、違章建築處理辦法第2條、第5條等規定，且適用當時有效之系爭作業程序為其拆除之標準，自無不合，原告主張該違建不適用系爭作業程序云云，核屬無據。

至花蓮縣政府嗣於98年3 月10日以府城建字第0980033114號令訂定「花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序」停止適用系爭作業程序，然被告於本件行政處分時，援引當時有效之作業程序為本件處理之依據，其適法性並無問題，原告以此主張該行政處分違法云云，核不足採。

㈤至原告主張系爭違建，因情節輕微，依系爭作業程序第2 點第9款 之規定，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，暫免查報處分。

又系爭違建之圍牆，其高度在1.5 公尺以下，符合系爭作業程序第7 點第8款拍照列管暫免查報之規定，另第7 點第7款既有圍牆改為可啟閉之出入口及符合系爭作業程序第7 點第9款無壁體透明棚架且非使用鋼筋混凝土造，高度在3 公尺以下，或低於1 樓樓層高度，寬度在2 公尺以下，深度在6 公尺以下，且未佔用騎樓、防火間隔者之規定云云。

然查被告陳明原告所有系爭違建並不符合系爭作業程序第7 點第1 至17款之規定，又原告所有系爭違建，不只圍牆，還有上面鐵蓋部分，是有頂蓋，且後面有出入口，具有居住功能的出入口，故不符合系爭作業程序第7點規定等情，據被告陳明在卷，復有花蓮市公所違章建築查報附表及系爭違建照片等附卷可按，堪信為真正，原告主張系爭違建符合系爭作業程序第7 點第7 、8 、9 款所指圍牆、女兒牆或無壁體透明棚架等情，即有違誤。

復經本院詳閱系爭作業程序相關規定，系爭違建並無符合系爭作業程序第7 點各款規定得予拍照列管暫免查報之情形，且亦不符合系爭作業程序第8 點得免予查報之情形，是被告依系爭作業程序規定，認原告不符合得拍照列管暫免查報，而以被告96年1 月25日函否准原告此部分請求，即屬有據。

至該被告96年1 月25日函所載系爭違建之位置屬現有巷道一節，據原告予以爭執，經本院囑託花蓮地政事務所測量結果，業經該所於97年11月17日以花地所測字第0970015774號函附該土地複丈成果圖內說明略以，已拆除之違建無佔用配置圖上之既成道路等語，有該複丈成果圖在卷可按（參見本院卷1 第153 頁），則系爭違建是否確有占用現有巷道情事，即非無疑。

復參酌被告所提出原核建築執照現況配置圖上，雖於該原有建物旁繒製1 條既成道路，然該既成道路坐落何土地地號之位置及面積等，均未予以載明，則僅由該配置圖之繒製，尚難認原告嗣於原有建築物外建築之系爭違建坐落位置確有佔用該繒製之既成道路上，再被告提出之被告67年5 月24日67府建劃字第30 755號簡便行文表函復原告略以，經查花蓮港68-74 號土地乙筆，係屬現有既成巷道，不得阻塞等語，然經原告陳明上揭花蓮港第68-74 地號土地，重測後為林森段1161地號，其所有權人屬中華民國、管理者為財政部國有財產局，有土地登記謄本附本院卷足憑（參見本院卷1 第35頁），經核屬實，難認此函文得作為原告所有系爭違建確佔用現有巷道之證據資料，是此亦不足為認定系爭違建佔用現有巷道之證明，此外，被告並未舉出原告系爭違建確屬佔用現有巷道使用之證據以實其說，自難就此部分遽為不利於原告之認定，則原告主張被告不得以此為優先拆除系爭違建之理由，固非無憑。

然原告所有系爭違建如上所述，是否得拍照列管暫免查報仍應由被告依系爭作業程序之規定辦理，則原告所有系爭違建既不符合得予拍照列管暫免查報之情形，被告予以否准該拍照列管處分之結論，即無不合，雖理由容有違誤，但於適用法律上並無違誤，仍應予以維持。

㈥次查原告所有系爭違建，既確屬91年1 月1 日以前之舊有違建，經被告派員勘查後，以被告95年12月8 日函檢附違章建築補辦手續通知書通知原告請於收到通知後1 個月內，依建築法令規定，檢齊文件申請補辦建造執照。

而原告陳請暫免查報，經被告以原告不符合拍照列管暫免查報之情形，以被告96年1 月25日函否准後，原告逾期仍未補辦建造執照手續，則被告以原處分通知原告系爭違建，依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除，亦無違誤。

㈦綜上所述，被告96年1 月25日函及原處分，並無違誤，原告訴請確認被告96年1 月25日函及原處分違法，為無理由，應予駁回。

㈧至原告訴之聲明合併請求損害賠償部分，茲按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

行政訴訟法第7條固定有明文。

然查行政訴訟法第7條規定，提起行政訴訟，得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產給付，該規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，查其立法意旨在於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，可省訴訟手續之重複之繁，因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者，其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利。

茲因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。

故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988 號判決參照）。

查本件原告就此部分合併訴請被告損害賠償，須以被告所為原處分違法，致原告權利或利益受損害始得合併為此請求，惟原告上揭聲明既均經本院認被告所為行政處分並無違法而予駁回，是其此部分合併請求損害賠償，亦無所據，應併予駁回。

㈨又本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
書記官 楊子鋒