臺北高等行政法院行政-TPBA,96,訴,3959,20081218,3

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03959號

原 告 紅陽百貨股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 郭睦萱律師
被 告 桃園縣政府
代 表 人 乙○○（縣長）
訴訟代理人 姜志俊律師
上列當事人間因電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服經濟部中華民國96年10月19日經訴字第09606076330號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告前經核准登記於桃園縣中壢市○○里○○路65號1、2、3樓（下稱系爭建物）經營百貨業，領有被告核發之桃營登字第00063756號營利事業登記證，營業項目登記為布疋、糖果餅乾、罐頭食品、音樂器具、大小五金、家具飾品、手工藝品、土產、文具、圖書儀器、唱片、照明器材、鐘錶眼鏡買賣等6項。

嗣原告於民國（下同）95年10月24日向被告申請營利事業變更登記，增加電子遊戲場業、租賃業、停車場業等營業項目，並於同年10月27日、12月15日及12月29日多次補送相關文件。

案經被告審查，以96年1月29日府商登字第0960502612號函復略以，依被告96年1月4日府法一字第0960000666號令公布「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」第4條規定，請提列符合學校距離800公尺以上之「１、業者切結書，２、專業測量機構或建築師證明書，３、地籍圖謄本（須涵蓋營業場所最近學校位址），４、以圖示文字標示（比例尺1：2000）距離最近學校，並經測量師或建築師簽證用印。」

，並請於1個月內補正等語。

該函因原告營業地址無人簽收而遭退還，被告復以96年2月27日府商登字第0960060556號函檢還原函及申請書。

原告不服，於96年3月21日提出陳情，經被告以96年3月30日府商登字第0960093924號函，以原告所提卷證尚缺上開96年1月29日函補正事項，爰將全案原件檢還。

原告仍不服，於96年4月9日提出聲請書，主張其已符合被告95年12月29日收件編號第174號營利事業登記案件聯合作業審核表之規定，請求被告就電子遊戲場部分，以書面作成駁回處分，被告乃以96年4月12日府商登字第0960114292號函，仍以原告所提卷證尚缺上開96年1月29日及同年3月30日函補正事項，將全案原件檢還。

原告猶未甘服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠、被告於事實欄所載之覆函一再要求原告提列符合距離學校800公尺以上相關文件，惟系爭建物在客觀條件上無補件之可能，足認其有准駁表示，原告得提起本件訴訟。

㈡、依中央法規標準法第18條但書從優原則規定，被告不得以新制訂之「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」，拘束原告在89年申請並經經濟部95年2月17日准予電子遊戲場業公司執照之申請案。

原告申請變更營利事業登記證，於處理程序終結前，被告嗣後所制訂公布之上開自治條例第4條規定，相較89年2月3日公布之電子遊戲場管理條例第9條第1項規定，對當事人較為不利，故本件申請應適用舊法，系爭建物僅須距離學校、醫院50公尺以上。

又中央法規標準法第18條但書就適用舊法有所限制，原告為增加電子遊戲場業為營業項目，申請變更營利事業登記，而「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」未全面禁止電子遊戲場業之申請，而係提高申請門檻，故本件未違反上開限制，被告應適用舊法核准原告所請。

至於被告91年11月28日被告關於600公尺之公告已被最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議，以應經法律授權命令或自治條例才能限制人民營業權為由，而認定為違法，被告乃在96年1月4日制訂公布「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」，所以本件不適用被告91年11月28日被告關於600公尺之公告。

㈢、原告信賴89年2月3日公布之電子遊戲場業管理條例之現存法秩序（信賴基礎），於90年間開始申請變更建物使用執照用途，委請建築師繪圖、按圖施工完工、申請公司變更登記事項、投保意外險、進行消防設施設置等，復於95年間向經濟部申請增加電子遊戲場業公司執照，並於95年10月間提出本件申請（信賴表現），其信賴基礎及信賴表現無庸置疑，而被告依個案情形核准原告所請，並無可能對公益造成重大危害（信賴值得保護），故被告應依先前審查標準（距離50公尺以上）核准原告所請，被告嗣後制定800公尺限制之行政法規，不可溯及適用於本件。

被告違法刻意阻止業者申請，形成由既有一百餘家電玩業者獨佔，即便其他業者（訴外人呂金憲之歡樂星球電子遊戲場）獲行政救濟，被告仍拒不依法行政，積極有效管理，反以違法方式阻礙業者營業權，原告多年投入大量金錢、資源及時間成本，被告違法處分，難令原告甘服。

㈣、徵諸被告所提各單位審核意見，被告所屬警察局表示「基於社會秩序考量，建請從嚴審核發照」，就原告申請事項未實質表示肯否意見；

教育局表示「請補齊距離800公尺以上之書面資料」，認應符合「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」規範，與本件爭議相同，無礙鈞院之認定；

消防局表示「原有消防安全設備經派原檢查結果功能正常，符合規定」等情，若鈞院肯認本件應依電子遊戲場管理條例規定，則求為判決撤銷經濟部96年10月19日經訴字第0960607633 0號訴願決定、被告96年1月29日府商登字第0960502612號原處分，請求被告作成准予原告於95年12月29日申請營利事業登記證變更登記為電子遊戲場業之行政處分，訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

㈠、89年2月3日公布施行之電子遊戲場業管理條例第9條第1項已就電子遊戲場業營業場所之相關位置距離予以規範限制。

被告依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定，以91年10月28日府城都字第0910236506號公告「本縣電子遊戲場營業場登記，應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上。」

，就電子遊戲場業營業場所相關位置距離予以進一步限制。

嗣被告參酌最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議意旨，於96年1月4日制定公布「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」，並於同日施行，故被告以該條例第4條規範電子遊戲場業之設置距離，自屬適法。

又被告非屬中央機關，無中央法規標準法第18條但書之適用。

原告先前申請均被退件，故被告96年1月29日、同年2月27日、同年3月30日及同年4月12日函僅針對原告請求之欠缺作回應，並無作實質否准，原告申請日期應為96年4月9日，應適用新法。

㈡、原告所提原證11之被告營利事業登記案件聯合作業審核表，與被告所留存之審核表尚有出入，且該次審核單位除城鄉發展局、工務局、國稅局、工商登記課外，尚有警察局、教育局、消防局分別簽註審核意見，此有被告留存之被證4聯合作業審核表（其上有「會教育局」字樣）及警察局、教育局、消防局審核意件各1份可參。

依被告發布之「桃園縣十大行業申請營利事業登記案件審查作業要點」第3點第3款現場勘驗規定，被告所屬警察局、教育局、消防局等分別簽註審核意見，屬依法行政之作為，不因聯合作業審核表之「加會其他單位」之多寡而異，原告以該審核表「加會其他單位」之記載而任意爭執，尚待斟酌。

㈢、原告固於95年10月24日向被告申請營利事業變更登記，惟於變更登記處理程序終結前，被告以96年1月4日府法一字第0960000666號令公布「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」，原告尚未取得變更登記，即無既得權益，被告依該條例規定續行處理，請原告於1個月內補正相關文件，並無違反新法不溯及既往原則或信賴保護原則，故原處分及訴願決定均無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

四、兩造之爭點：1、本件原告係何時申請營利事業變更登記？何者為本件行政爭 訟程序標的之行政處分？2、本件申請案應適用之法規為何？被告以91年10月28日府城都 字第0910236506號公告，是否因行政法院聯席會議決議而當 然失效？本件依中央法規標準法第18條規定所適用之法規， 被告是否應准原告本件申請營利事業變更登記？3、本件有無信賴保護原則之適用？

㈠、相關法令：1、89年2月3日公布施行之電子遊戲場業管理條例第9條第1項規 定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高 中、職校、醫院50公尺以上。」

。

2、被告96年1月4日府法一字第0960000666號令公布「桃園縣電 子遊戲場業設置自治條例」第4條規定：「電子遊戲場之營業 場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院800公尺以上 。

前項距離以2建築基地境界線最近2點作直線測量。」

。

3、被告以91年10月28日府城都字第0910236506號公告：「本縣 電子遊戲場營業場登記，應距離高中、職校及國民中、小學 、醫院等600公尺以上。

㈡、本件原告向被告申請營利事業變更登記之時間及過程均如事實欄所載，並為兩造所不爭執，堪認為實，玆分就爭點論述如下：1、本件原告係何時申請營利事業變更登記？何者為本件行政爭 訟程序標的之行政處分？

①、按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」

司法院釋字第269號、第423號、第459號及462號解釋闡釋在案，而公文書中，使用涵義不明之文字，以致是否為否准行政處分，應從實質認定而不拘泥於文字，改制前行政法院77年判字第2054號及最高行政法院90年度判字第726號判決意旨均有相同見解。

再者，行政程序上之申請程序，係指人民依法申請行政機關為特定行為所為公法上意思表示，而開始及進行之程序（行政程序法第34條但書、第35條前段規定參照），受理申請之行政機關調查結果，若認不合於申請事項之程序或實體要件，以否准終結其申請程序者，應有明確表明係消極拒絕申請人申請之意旨，並諭知行政救濟之教示（行政程序法第96條第1項第6款），始合於行政程序明確性及程序保障之要求。

若該公文字句尚有任何模糊的解釋空間，應認僅為申請程序中之觀念通知，該申請程序不應終結。

申請人應得繼續該同一申請程序相關行為，如再函詢或再函促請處理，若行政機關一再以相同模糊文句不為明確否准，迴避公文之法效性，申請人自得以最後函覆為否准之行政處分而提起訴願（訴願法第1條第1項）進而提起駁回申請課予義務訴訟（行政訴訟法第5條第2項），或認全部相同文義覆函為觀念通知，而提起怠為處分課予義務之行政爭訟（訴願法第2條、行政訴訟法第5條第1項）。

是以行政機關因其函文用字不明，認定該函是否為消極行政處分之選擇權係在申請人，應以申請人之意思為主，若申請人以該函覆作為消極之行政處分，而提起行政爭訟程序，方得認係申請程序終結。

行政機關殊不得以上開實務「公文詞意不明得視為行政處分」之見解，而主張申請程序業已因否准而終結，甚或不當的主張訴願期間之起算、或以申請人後續函詢為新申請案而適用不利於申請人之新法規等等，易言之，不可因行政機關利用其用字遣詞避免否准字樣，而使人民喪失行政救濟機會，亦不可因行政機關用模糊之文句率即認定係終結申請程序之否准行政處分，方得以保障人民之訴願、訴訟權，實現行政程序之正當性。

②、經查原告係於95年10月24日向被告申請營利事業變更登記，增加電子遊戲場業、租賃業、停車場業等營業項目，雖被告96年1月29日府商登字第0960502612號函要求原告提列符合距離學校800公尺以上相關文件，但並無明確否准原告之申請，且無記載行政救濟教示，是該函應屬觀念通知，原告為申請人亦未以之為行政爭訟程序標的提起訴願，自不得以之認係終結本件變更申請案之消極行政處分，被告亦主張被告所為自96年1月29日函至96年4月12日府商登字第0960114292號函等4函均非終結本件申請案之否准行政處分等語，就96年1月29日函亦採相同見解。

③、嗣原告復於96年3月21日及4月9日提出陳情，均應係同一申請程序中之繼續行為，為意思通知，並非申請提起之意思表示，玆經被告分別以96年3月30日府商登字第0960093924號及96年4月12日府商登字第0960114292號分別函復，略以本案經被告程序審查後全案原件檢還，俟原告依文辦理補正妥適後，再重新檢具營利事業變更登記相關申請書件至被告營利事業統一發證聯合作業中心辦理等語，雖該96年4月12日函仍語意不明，亦未記載行政救濟教示，但原告既以96年4月12日府商登字第0960114292號函為否准行政處分，提起訴願，此有訴願書附於訴願卷可查，足見申請人即原告有意終結本件之申請程序，而進入行政救濟程序，自應以該96年4月12日府商登字第0960114292號函為本件行政爭訟之程序標的，受理訴願機關雖於訴願決定書逕行改列應為觀念通知之被告96年1月29日府商登字第0960502612號函為訴願程序標的，固有未合，但本件業經訴願決定就同一事件為審理，僅為程序標的誤列，尚不影響結果，仍應予以維持，附此敘明。

2、本件申請案應適用之法規為何？被告以91年10月28日府城都 字第0910236506號公告，是否因行政法院聯席會議決議而當 然失效？本件依中央法規標準法第18條規定所適用之法規， 被告是否應准原告本件申請營利事業變更登記？

①、中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。

但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」

。

所謂法規，係指程序終結前均有效存在之法律及各級政府機關頒布之法規命令、自治規章而言，不以中央政府機關為限。

再依上開規定，如在人民聲請許可案件，程序尚未終結，而法規有變更者，係採取從新從優原則，若新法優於舊法，採從新原則，惟舊法有利於當事人時，則適用舊法，此係在於同時衡量公益維護與人民利益保護。

經查，本件依前開說明所認定之事實，本件申請程序應自95年95年10月24日向被告申請營利事業變更登記開始迄至被告於96年4月12日府商登字第0960114292號函止，在此期間被告以96年1月4日府法一字第0960000666號令公布變更為800公尺以上距離之公告，是本件應適用中央法規標準法第18條規定，就法規變更作從優新從之適用，被告主張其非中央機關及訴願決定以本件聲請許可案件程序尚未終結，一概適用新法，均認無18條之適用云云，並非可採。

②、另按最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議固有釋示：「電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』

上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。

因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。

又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。

惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。

縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。」

原告乃據以主張應比較89年2月3日公布施行之電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之50公尺與被告96年1月4日府法一字第0960000666號令所規定之800公尺，而置被告以91年10月28日府城都字第0910236506號公告規定之600公尺於不顧，其理由無非以該91年公告規定，業經高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議為不合法而失效云云。

惟查，司法機關就行政命令之違法審查，依釋字第185解釋意旨，經大法官解釋宣告命令無效或失其效力者，各機關不得再據該項命令執行職務，亦即行政命令只有經司法院大法官審查，而由大法官宣告無效，其效力如同法規之施行或廢止。

但一般法官，包括普通法院及行政法院法官，對行政命令之違法審查，僅得以不承認違法行政命令而不予適用方式，但並非表示該命令已遭法院（包括行政法院）宣告無效或撤銷而無效，一般法官係以不予適用違法行政命令之判決，對行政命令為實質監督其違法性，行政命令在未經法定程序撤銷變更廢止前，仍屬有效。

此從司法院釋字第137號解釋解釋文：「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。」

甚明，司法機關僅司法院大法官解釋有權宣告行政法規無效，而最高行政法院庭長法官聯席會議決議係依行政法院組織法第16條第3項規定，為統一法律見解所作成之決議，其法律性質，依司法院解釋意旨，係如經法官於裁判上援用，而認其與命令相當，得為憲法解釋之對象（釋字第374號、第516號、第620、622號解釋參照），亦無宣告法規命令或行政規章無效之效力，是以被告以91年10月28日府城都字第0910236506號公告，在被告96年1月4日府法一字第0960000666號令變更前，自係有效之命令，應得作為本件申請案比較從優從新之法規，原告認應適用89年2月3日公布施行之電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定，並非可採。

③、經查，經比較被告以91年10月28日府城都字第0910236506號公告為600公尺以上及被告96年1月4日府法一字第0960000666號令「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」第4條規定為800公尺以上，自以91年公告規定之600公尺以上較有利原告，自應適用被告以91年10月28日府城都字第0910236506號公告，惟本件縱依91年公告之600公尺以上規定，亦不應准許其申請營利事業變更登記，此為兩造所不爭執，有兩造於97年9月9日準備程序筆錄在卷可稽，是被告否准原告之申請，自無不合。

④、再者，依被告發布之「桃園縣十大行業申請營利事業登記案件審查作業要點」第3點第3款規定，現場勘驗由被告所屬工商發展局召集工務局、消防局、警察局、教育局、社會局、環境保護局、城鄉發展局、衛生局等各主管機關單位勘查營業場所，並作現場會勘記錄表；

凡有不符合項目，除依法處分外，未改善完成前，不予同意設立或變更，此有被告第734次縣務會議提案單及縣長批可之簽及上開審查作業要點可稽，從而被告所屬警察局、教育局、消防局等分別簽註審核意見，自屬依法行政之作為，不因被證4（或原證11）聯合作業審核表之「加會其他單位」之多寡而異，從而，原告徒以聯合作業審核表「加會其他單位」之記載而任意爭執，殊不可採。

3、本件有無信賴保護原則之適用？ 末按所謂新法不溯及既往原則，係指新法規不適用於該法規 生效前業已終結之事實或法律關係而言，此乃基於信賴保護 原則，保障既得權益，並維持法律關係之穩定，不容許政府 任意將法規溯及既往，致侵害人民已取得之信賴利益。

本件 原告固早於95年10月24日向原處分機關桃園縣政府申請營利 事業變更登記，雖於變更登記處理程序終結前，被告以96年1 月4日府法一字第0960000666號令就申請營利事業變更登記准 許要件有所變更，但本件依中央法規標準法第18條規定，適 用被告91年10月28日府城都字第0910236506號公告結果，原 告申請營利事業變更登記仍不應准許，原告既尚未取得變更 登記，即無既得權益可言，亦無違反新法不溯及既往原則， 所訴核無可採。

五、從而，被告依首揭規定，否准原告申請營利事業變更登記，並無不合。

訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。

本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 陳心弘
法 官 劉介中
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 19 日
書記官 蘇婉婷