臺北高等行政法院行政-TPBA,97,停,113,20081224,1

臺北高等行政法院裁定
97年度停字第113號
聲 請 人 甲○○
代 理 人 陳岳瑜 律師
相 對 人 內政部
代 表 人 乙○○部長）住同
代 理 人 丙○○
丁○○
上列當事人間因地方制度法事件，聲請人聲請停止內政部民國97年10月21日內授中民字第0970035696號函之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限」「行政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。

如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。」

「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。

」行政訴訟法第116條第3項、第4項、第5項分別定有明文。

至所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且均不能以金錢賠償而言。

二、本件聲請意旨略謂：㈠聲請人接到相對人民國（下同）97年10月21日內授中民字第0970035696號行政處分略以：「…本部爰依地方制度法第79條第7款規定，解除台端原當選之南投縣議會第16屆議員職權，自判決確定之日起生效。」

，解除聲請人議員職權。

然，聲請人不服，業已於97年11月19日提起訴願，合先敘明。

㈡相對人適用法律有誤，理由如后：⒈按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」

行政程序法第9條明定。

次按刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

；

以及95年7月1日修正後刑法第74條第5項：「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。

」定有明文。

⒉查聲請人雖經刑事判決確定：「緩刑3年，褫奪公權3年。」

，惟聲請人係於85年遭起訴，即行為係於刑法第74條第5項修正前，依據「罪刑法定原則」、「法律不溯既往原則」精神，以及刑法第2條「從舊從輕原則」，自應適用舊法，而不適用95年之刑法第74條第5項。

按新修正刑法第74條第5項係95年7月1日增訂之規定，修正前之舊刑法並無相關規定。

按95年修正前刑法第37條第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。」

。

同條第5項「依第2項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算。」

；

又參照大法官會議釋字第45號解釋意旨，95年修正前之舊法，主刑宣告緩刑，其效力原則上及於從刑，褫奪公權乃屬從刑之一種，當然亦緩行。

申言之，從刑中之褫奪公權，依舊法之精神，應自主刑執行完畢或赦免之日起算，緩刑期內，因主刑尚未執行，更無執行完畢之可言，故實際上亦無從起算。

是以，聲請人雖遭褫奪公權，但因主刑宣告緩刑，褫奪公權亦應緩執行，聲請人自未構成解除職務之要件。

⒊爰上，95年7月1日刑法修正施行前，緩刑之效力及於褫奪公權，故在緩刑期間未構成解除職務要件，惟內政部竟引用95年7月1日修正刑法第74條第5項規定，執行褫奪公權，將聲請人解除職務，造成聲請人既得權益之損害，並影響既有之縣議員身分關係，影響法的安定性，顯失妥當。

故基於法的安定性，及保障聲請人已取得之既有權益，。

應維持現有聲請人之縣議員身分關係，不依新法規定褫奪其為縣議員之資格。

是故，相對人有違「罪刑法定原則」、「法律不溯既往原則」精神、刑法第2條「從舊從輕原則」，以及行政程序法第9條有利不利注意義務原則，是原處分難謂無違誤。

㈢次查，聲請人雖刑事判決褫奪公權，惟因主刑宣告緩刑，從刑褫奪公權當然亦緩執行，當未構成解除職務之要件。

惟竟遭相對人不合法解除議員職權，以致聲請人根本無法執行議員事務，造成聲請人之工作權、參政權，及財產權之基本權利損害，已致無法回復之損害，蓋聲請人如無法執行議員事務，除無法領取薪資，且無從執行職務、服務選民，且下屆之縣議員選舉（98年12月），聲請人尚仍於褫奪公權期間，亦無法參與選舉，聲請人之政治生命可謂毀於一旦。

是該行政處分違反法令至顯，違法之行政處分又即刻生效，如俟本案訴訟裁判確定，歷時許久，造成聲請人之損害無法計算，實屬情況急迫，非停止執行不足以避免。

是故，聲請人所請，符合行政訴訟法第116條第3項規定，爰聲請於原處分行政爭訟程序確定前，准許停止原處分之效力及執行。

三、經查本件相對人以聲請人因違反貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院96年6 月21日96年度重上更（三）字第24號刑事判決「處有期徒刑2 年，緩刑3 年，褫奪公權3 年」，提起上訴，復經最高行政法院97年9 月11日97年度台上字第4422號刑事判決「上訴駁回」而確定，爰依地方制度法第79條第1項第7款規定，解除其原當選之南投縣議會第16屆議員職權，自判決確定之日（97年9 月11日）起生效，另議員得支領之各項費用，應自判決確定之日起停止支給。

聲請人雖主張相對人適用法律有誤，如不停止原處分之執行，其無法領取薪資，且無從執行職務、服務選民，亦無法參與下屆縣議員選舉，造成其工作權、參政權、財產權等基本權利，已致無法回復、計算之損害，實屬情況急迫，非停止執行不足以避免云云。

惟查前揭處分之執行，縱致聲請人受有損害，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢或其他方式為之補償回復，是本件並無聲請人所稱有「難以回復原狀」之損害情事，亦難謂有何急迫必要情事。

另聲請人係因違反貪污治罪條例案件，經刑事法院判處有期徒刑2 年，緩刑3 年，褫奪公權3 年確定，致不得參選下屆縣議員選舉，核與相對人機關解除其第16屆議員職權之處分無涉。

從而，聲請人聲請停止前揭處分之執行，核與前揭停止執行之要件不符，不應准許。

四、至聲請停止執行事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人所指實體爭執事項，核屬聲請人提起之本案訴訟有無理由之問題，尚非本件聲請停止執行程序所應審認，併予敘明。

五、依行政訴訟法第116條第3項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
台北高等行政法院第六庭
審 判 長法 官 林文舟
法 官 陳鴻斌
法 官 許瑞助
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
書記官 吳芳靜