臺北高等行政法院行政-TPBA,97,再,84,20090317,1

臺北高等行政法院判決
97年度再字第84號

再審原告 甲○○
訴訟代理人 楊矗烽（會計師）
再審被告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因所得稅法事件，再審原告對最高行政法院中華民國95年10月5 日95年度判字第1648號判決提起再審之訴，經最高行政法院以97年4 月22日97年度裁字第2295號裁定移送本院，本院判決如下︰

主 文

本院94年4 月28日93年度訴字第1241號判決及最高行政法院95年10月5日95年度判字第1648號判決均廢棄。

訴願決定及原處分均撤銷。

再審及前程序第一審、第二審訴訟費用均由再審被告負擔。

事實及理由

一、按行政訴訟法第275條規定：「（第1項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。

（第2項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。

（第3項）對於最高行政法院之判決，本於第273條第一項第九款至第十四款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」

本件再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款事由，參酌上開規定，本院自有管轄權，合先敘明。

二、事實概要：再審原告於民國（下同）88年2月9日經主管機關經濟部辦理登記為國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）之董事長，為公司負責人，國揚公司於87年6月29日至87年8月31日給付訴外人蕭明德及陳式章仲介土地佣金新臺幣（下同）6,000,000 元，未依所得稅法第88條規定按給付額扣繳10 %稅款並填報扣繳憑單，另以所購得虛設行號石鑫揚企業有限公司（下稱石鑫揚公司）之發票，列報為國揚公司之進項稅額，規避國揚公司與蕭明德、陳式章之稅負，案經臺中市稅捐稽徵處查獲，通報再審被告所屬大安稽徵所依所得稅法第114條第1款規定，以91年6 月5 日財北國稅大安資字第0910012793號函限期責令再審原告於91年7 月10日前，補繳應扣未扣稅款600,000 元並補報扣繳憑單，惟再審原告仍未於期限內辦理，再審被告初查乃依所得稅法第114條第1款後段規定，以91年11月30日Ｚ0000000000000號處分書檢附罰鍰繳款書，按應扣未扣稅額處3 倍罰鍰1,800 ,000元。

再審原告不服，主張交易對象自始為石鑫揚公司，訴外人陳式章自承為石鑫揚公司業務代表，交易當時係屬應課營業稅之銷售勞務，依通常經驗法則及稅法規定，再審原告即應取具進項發票，無從依所得稅法第88條規定扣繳稅款；

又再審原告已付清系爭土地佣金，再審被告當可向實際所得人逕行補課，否則將造成再審原告代所得人負擔納稅義務，產生一筆交易三重課稅，且扣繳稅款部份既有爭議，再審被告逕為罰鍰處分與稅捐稽徵法第34條相違云云，申請復查。

案經再審被告審查認為：石鑫揚公司係虛設行號之公司，陳式章亦非石鑫揚公司員工，而國揚公司土地買賣係由任職專員之蕭明德所承辦，系爭土地仲介佣金支票並由蕭明德與陳式章所具領，分由其2 人銀行帳戶兌現，是系爭土地仲介佣金實際係給付蕭明德及陳式章，與石鑫揚公司無涉，而國揚公司與蕭明德等人為規避稅負，方以購得之石鑫揚公司發票為虛偽交易紀錄，再審被告責令再審原告補繳應扣未扣之稅款600,000 元並無不合；

又再審原告按應扣未扣之稅額處3 倍之罰鍰，其處理程序與所得稅法及稅捐稽徵法之規定並無違背，且扣繳義務人之扣繳義務既已於所得稅法第88條明定，其於給付該條所規定之各類所得時即應注意依規定辦理扣繳，如扣繳義務人疏於注意而未辦理扣繳，其過失責任即已發生，故再審被告所處罰鍰1,800, 000元亦無不合，遂作成92年9 月9 日財北國稅法字第0920236060號復查決定（下稱原處分）。

再審原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，嗣經本院以94年4 月28日93年度訴字第1241號判決駁回（下稱前程序判決），再審原告再不服，向最高行政法院提起上訴，經該院以95年10月5 日95年度判字第1648號判決駁回而告確定（下稱原確定判決）。

再審原告又於95年11月8日以原確定判決有行政訴訟法第27 3條第1項第1款、13款及第14款所規定之事由，向最高行政法院提起再審之訴，經最高行政法院以97年4 月22日97年度裁字第2295號裁定將本於行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款事由提起再審之訴部分，移送本院審理，另以97年4 月22日97年度裁字第2294號裁定將本於行政訴訟法第273條第1項第1款事由提起再審之訴部分，予以駁回。

三、本件再審原告主張：

（一）按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。

…十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。

十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」

行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款定有明文。

次按「納稅義務人有左列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第九十二條規定繳納之。

…二、機關團體、事業或執行業務者所給付之薪資、利息．租金、佣金、權利金、競技、競賽或機會中獎之獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老金、執行業務者之報酬，及給付在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之國外營利事業之所得。」

「前條各類所得稅款，其扣繳義務人及納稅義務人如左…二、薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與，及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關團體之責應扣繳罩住主管、事業負責人及執行業務者; 納稅義務人為取得所得者。」

「第八十八條各類所得稅款之扣繳義務人，應於每月十日前將上一戶內所扣稅款向國庫繳清，並於每年一月底前將上一年內扣繳各納稅義務人之稅款數額開具扣繳憑單，彙報該管稽徵機關查核; 並應於二月10日前將扣繳憑單填發納稅義務人。」

「扣繳義務人未依第八十八條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並接應扣未扣或短扣之稅額處一倍之罰鍰; 其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按貴補報扣繳憑單者，應接應扣未扣或短扣之稅額處三倍之罰鍰。」

所得稅法第88條第] 項第2款、第89條第1項第2款、第92條第1項、第114條第1項第1款定有明文。

（二）再審原告非行為時之負責人，本件有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審理由：⒈系爭土地仲介佣金於87年6 、7 月間支付其扣繳義務人應為給付時之事業負責人，經查給付時之事業負賣人為侯西峰，再審原告係於88年1 月22日始擔任國揚公司董事長，於88年4 月13日請辭董事長職務，嗣因新任董事長私務繁忙，復於88年8 月2 日擔任董事長，故本件租稅主體錯誤，核課再審原告賠繳扣繳稅款及處罰顯然違背法令。

⒉國揚公司為上市公司，其董事長之變動依證券交易法第36條第2項及同法施行細則第7條第6款規定，應於事實發生之日起2 日內公告並向主管機關申報，此有公開資訊觀測站公告資訊可證，茲就84年10月至88年8 月股市公開資訊觀測站公告之國揚公司董事長之變動情形列示及補充證據如下：⑴84年10月28日董事會選任侯西峰為董事長。

⑵86年4 月21日董事任期屆滿改選侯西峰為董事長。

⑶87年11月10日董事會選任宋銘傭為董事長。

⑷87年12月2日董事會選任吳文燦為董事長。

⑸88年1 月22日董事會選任再審原告為董事長。

⑹88年4月14日董事會選任廖偉志為董事長。

⑺88年8月2日董事會選任再審原告為董事長。

⒊本件衍生有營業稅補稅罰鍰案、營利事業所得稅補稅罰鍰案、補徵扣繳稅款案，由於相關補稅案件以營業稅為開始，再審原告為補稅時國揚公司負責人，嗣後再審被告增加違反扣繳補稅罰鍰時，亦為當時負責人，訴訟過程中一直就實體法律適用部分主張，再審被告於95年2 月重核87年度營利事業所得稅時，因核定通知書負責人為廖偉志，乃重新檢視行為時國揚公司負責人異動情形，發見再審原告並非系爭扣繳爭議之義務人，而於95年2 月提出上訴理由追加書狀，最高行政法院於95年10月駁回上訴，惟駁回判決之內容並未就追加書狀所提原判決違背法令之「重要證物」，依行政訴訟法第254條第2項予以斟酌，亦未依論理及經驗法則判斷其真偽，並將判斷而得心證之理由應記明於判決。

（三）原判決適用法規顯有錯誤及違反一般法律原則：⒈特別法優於普通法：按稅捐稽徵法第1條規定：「稅捐之稽徵，依本法之規定本法未規定者，依其他有關法律之規定。」

第38條第3項規定：「經依復查、訴願或行政訴訟程序終結決定或判決，應補繳稅款者，稅捐稽徵機關應於復查決定，或接到訴願決定書，或行政法院判決書正本後10日內，填發補繳稅款繳納通知書，通知納稅義務人繳納，並自該項補繳稅款原應繳納期間屆滿之次日起，至填發補繳稅款繳納通知書之日上，按補繳稅額，依原應繳納稅款期間屆滿之日郵政儲金匯業局之一年期定期存款利率，按日加計利息，一併徵收。」

再審原告已依法提起行政救濟，依稅捐稽徵法第38條第3項規定，應俟行政救濟駁回後重新填發補繳稅款繳納通知書，通知納稅義務人繳納如再審原告未於責令期限內繳納，始有適用所得稅法第114條第1項第1款規定適用，原判決認事用法顯然違背法令及特別法優於普通法之法律適用順序。

⒉再審原告已依法提出復查，再審被告未依稅捐稽徵法第35條第4項規定於法定期限內作成復查決定，而於復查決定前作成裁罰處分，亦即不論再審原告有無提出復查，其裁罰處分於行政處分函到日即已確定，顯然與稅捐稽徵法第34條規定之稅捐確定不符，並與訴訟救濟保障制度違背。

⒊行政處分函既明示扣繳義務人對核定之稅額如不服，應於繳納期間．屆滿30日內申請復查，惟未明示如未繳納，仍應依法處罰，該處罰之行政行為顯然違背行政程序法第5條明確性原則及第8條「行政行為應以誠實信用之方法為之並應保護人民正當合理之信賴」意旨。

⒋行政法所謂不當聯結禁止原則，乃行政行為對人民課以一定之義務或負擔，或造成人民其他之不利益時，其所採取之手段，與行政機關所追求之目的間，必須有合理之聯結關係存在，若欠缺此聯結關係，行政行為即非適法。

然課予扣繳義務人扣繳義務，主要在掌握稅源及便利稽徵，扣繳義務人未依規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處1 倍之罰鍰，其未依規定賠繳及繳納罰鍰者，乃涉及行政執行之問題，惟於扣繳義務人行使憲法所保障之訴訟權，而未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款時，為稽徵績效之考量，仍應按應扣未扣或短扣之稅額處3 倍之罰鍰，其加重處罰之目的欠缺實質上之關聯，實有悖不當聯結禁止原則。

（四）違反作為義務所為之行為罰，應有合理最高額之限制：憲法應受保障之自由權利，依同法第23條之意旨，為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者，固得以法律限制之，惟其限制應不得逾越「必要」程度此即與所謂比例原則有關。

在比例原則下，國家為達一定目的不得不限制人民自由權利時，如有多種方法能達相同之目的者，應選擇損害人民權益最少之方法行之，否則即逾越必要之範圍而與前揭憲法意旨有違。

又按租稅秩序罰有「漏稅罰」與「行為罰」之別，漏稅罰乃因納稅義務人未履行租稅法上之稅捐義務，故其處罰恆以漏稅金額為基礎而科以若干倍數之罰鍰；

而行為罰乃係因租稅法上課人民應作為或不作為義務，不以涉及漏稅為必要，故行為罰祇應斟酌其行為或不行為之情節科處一定金額以上之罰鍰，不應以漏稅金額為基礎，若行為罰亦以漏稅金額為基礎，則不僅處罰之目的混淆不清，且在未漏稅之情形下，隨扣繳稅額之多寡決定其罰鍰數額，又無合理最高額之限制，有導致處罰過重之虞，顯與憲法第23條之意旨有違，本案行為罰按應扣未扣稅款處3 倍罰鍰顯然有違比例原則，有關行為罰應有合理最高額之限制以符比例原則，此亦有司法院釋字第327 號、第356 號、第616 號解釋可資參照。

（五）綜上所述，原確定判決顯有違誤等語。

（六）為此，再審原告依據行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定提起本件再審之訴，並聲明求為判決：⒈原確定判決及前程序判決均廢棄。

⒉訴願決定及原處分均撤銷。

⒊再審及前程序第一審、第二審訴訟費用均由再審被告負擔。

四、再審被告則以：

（一）按「納稅義務人有左列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第九十二條規定繳納之…二、機關、團體、事業或執行業務者之薪資、利息、租金、佣金、權利金、競技、競賽或機會中獎之獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老金、執行業務者之報酬，及給付在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之國外營利事業之所得。」

、「前條各類所得稅款，其扣繳義務人及納稅義務人如左：…二、薪資、利息、租金、佣金、…及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體之主辦會計人員、事業負責人及執行業務者；

納稅義務人為取得所得者。」

、「第八十八條各類所得稅款之扣繳義務人，應於每月十日前將上一月內所扣稅款向國庫繳清，並於每年一月底前將上一年內扣繳各納稅義務人之稅款數額，開具扣繳憑單，彙報該管稽徵機關查核；

並應於二月10日前將扣繳憑單填發納稅義務人。」

、「扣繳義務人如有左列情事之一者，分別依各該款規定處罰：一、扣繳義務人未依第八十八條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處一倍之罰鍰；

其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處三倍之罰鍰。」

行為時所得稅法第88條第1項第2款、第89條第1項第2款、第92條第1項前段及第114條1 款定有明文。

（二）再審原告於87年6 月29日至87年8 月31日給付仲介土地佣金6,00 0,000元，未依同法第88條規定按給付額扣繳10%扣繳稅款，再審被告遂依同法第114條第1款前段規定，責令再審原告限期補繳應扣未扣稅款600,000 元及填報扣繳憑單，惟再審原告逾限仍未辦理，再審被告遂依前揭所得稅法第114條第1款後段之規定，按應扣未扣稅款600,000 元處3 倍罰鍰1,800,000 元。

再審原告不服，循序提起復查、訴願及行政訴訟，經前程序判決駁回之，原告仍不服，提起上訴，亦經原確定判決駁回確定。

（三）按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限︰…十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。

十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」

為行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款所明定。

所謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知其存在而因故不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；

所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指在前程序已經提出之證物，原判決未為調查，或未就其調查之結果予以判斷，且該證據確足以影響原判決之結果者而言，若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，則均不能認為具備本款規定之再審事由。

（四）經查再審原告是否為國揚公司行為時該公司負責人，係在前訴訟程序中即已存在而再審原告知其存在之事實，自難謂為有行政訴訟法第273條第1項第13款所規定「發見未經斟酌之證物」，再審原告於前訴訟程序中各級審理時均未主張亦未舉證其非行為時之負責人，僅反覆爭執其不知如何扣繳及彙單，再審被告究何以認定其違反扣繳義務，一再指摘再審被告違背行政程序法規範之明確性原則、比例原則及誠實信用原則，並有悖於不當聯結禁止原則云云，顯就其已知之事由而怠於主張，要難謂為有行政訴訟法第273條第1項第13款 、第14款所規定發現未經斟酌之證物，而得以之為再審之理由。

（五）綜上所述，原告再審之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。

五、按「納稅義務人有下列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第九十二條規定繳納之：……二、機關、團體、學校、事業、破產財團或執行業務者所給付之薪資、利息、租金、佣金、權利金、競技、競賽或機會中獎之獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老金、告發或檢舉獎金、執行業務者之報酬，及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得。

……」「前條各類所得稅款，其扣繳義務人及納稅義務人如下：……二、薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老金、告發或檢舉獎金，及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體、學校之責應扣繳單位主管、事業負責人、破產財團之破產管理人及執行業務者；

納稅義務人為取得所得者。

……」「第八十八條各類所得稅款之扣繳義務人，應於每月十日前將上一月內所扣稅款向國庫繳清，並於每年一月底前將上一年內扣繳各納稅義務人之稅款數額，開具扣繳憑單，彙報該管稽徵機關查核；

並應於二月10日前將扣繳憑單填發納稅義務人。

但營利事業有解散、廢止、合併或轉讓，或機關、團體裁撤、變更時，扣繳義務人應隨時就已扣繳稅款數額，填發扣繳憑單，並於10日內向該管稽徵機關辦理申報。」

「扣繳義務人如有左列情事之一者，分別依各該款規定處罰：一、扣繳義務人未依第八十八條規定扣繳稅款者，除限期責令補繳應扣未扣或短扣之稅款及補報扣繳憑單外，並按應扣未扣或短扣之稅額處一倍之罰鍰；

其未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，或不按實補報扣繳憑單者，應按應扣未扣或短扣之稅額處三倍之罰鍰。

……」所得稅法第88條第1項第2款、第89條第1項第2款、第92條第1項及第114條第1款分別定有明文。

六、本件再審原告主張國揚公司於87年6 月29日至87年8 月31日給付訴外人蕭明德及陳式章仲介土地佣金6,000,000 元，再審被告固認定再審原告有未依所得稅法第88條規定按給付額扣繳10 %稅款並填報扣繳憑單之情事，惟行為時國揚公司之負責人並非再審原告，再審被告認定再審原告為租稅主體顯然有誤，而原確定判決未審酌再審原告於95年2 月所提出之上訴理由追加書狀及「重要證物」，依行政訴訟法第254條第2項予以斟酌，且未依論理及經驗法則判斷其真偽，將判斷而得心證之理由記明於判決，顯有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審理由，爰提起本件再審之訴。

按再審之訴審理程序可分為三個階段：首應審查再審之訴是否合法，次應審查有無再審事由，具備上述兩要件後，始進入本案審理程序，因此本院就再審原告所提起之再審之訴，依序就其合法性、有無再審理由及本案審理等事項，分別敘述如下：

（一）合法性審查：⒈按「再審之訴應於三十日之不變期間內提起。

前項期間自判決確定時起算。

但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。

依第二百七十三條第二項提起再審之訴者，第一項期間自解釋公布當日起算。

再審之訴自判決確定時起，如已逾五年者，不得提起。

但以第二百七十三條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不在此限。」

「再審之訴，應以訴狀表明左列各款事項，並添具確定終局判決繕本，提出於管轄行政法院為之：一、當事人。

二、聲明不服之判決及提起再審之訴之陳述。

三、應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明。

四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。

再審訴狀內，宜記載準備本案言詞辯論之事項。」

分別經起訴時之行政訴訟法第276條、第277條規定甚明。

此為提起再審之訴所應具備之合法要件。

⒉經查，本件再審原告提起再審之訴，固未於訴狀內表明已遵守自判決確定時起算30日之不變期間內提起之證據，然原確定判決係於95年10月5 日裁判，並於同年月16日送達於再審原告，有最高行政法院95年度判字第1648號判決書及送達證書附卷可稽，以再審原告所主張之前揭再審事由而言，其知悉再審理由之時間應在接獲判決書之後，故以原確定判決送達於再審原告之時起算，再審原告於95年11月8 日提起本件再審之訴，即未逾30日之不變期間。

而本件再審之訴的提起既遵行前揭法定不變期間，已屬實質合法，則再審原告未於訴狀內表明遵守不變期間之證據的形式上欠缺，即難認定為不合法。

此外，復查本件未有其他起訴不合法之情事，再審原告提起本件再審之訴自屬合法。

（二）有無再審理由之審查：⒈按，「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。

一四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」

行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款定有明文。

其中第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，而當事人不知其存在，或雖知有此證物，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。

若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。

另同法第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而前確定判決漏未於理由中斟酌者而言。

申言之，該項證物如經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符。

次按，「（第1項）除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。

（第2項）以違背訴訟程序之規定為上訴理由時，所舉違背之事實，及以違背法令確定事實或遺漏事實為上訴理由時，所舉之該事實，最高行政法院得斟酌之。」

復經行政訴訟法第254條第1項及第2項規定甚明。

據此規定可知，最高行政法院原則上雖為法律審，然在以違背訴訟程序之規定，或以違背法令確定事實或遺漏事實為上訴理由時，當事人所舉違背之事實，最高行政法院亦得斟酌之，足見最高行政法院於行政訴訟法第254條第2項情況時，亦兼有事實審之性質。

⒉本件再審原告主張原確定判決未審酌再審原告於前訴訟程序第二審訴訟進行中所提出之「證物」，係指用以證明「⑴84年10月28日董事會選任侯西峰為董事長。

⑵86年4 月21日董事任期屆滿改選侯西峰為董事長。

⑶87年11月10日董事會選任宋銘傭為董事長。

⑷87年12月2 日董事會選任吳文燦為董事長。

⑸88年1 月22日董事會選任再審原告為董事長。

⑹88年4 月14日董事會選任廖偉志為董事長。

⑺88年8 月2 日董事會選任再審原告為董事長。」

等事實之公開資訊觀測站公告資訊及公司變更登記事項卡、公司董事及監察人名單、營利事業登記證等資料。

經查，上開證物係再審原告於前訴訟程序第二審訴訟進行當中所提出，固係前事實審言詞辯論終結前即已存在之證物，然再審原告是否不知其存在，或雖知有此，而不能使用，則未經再審原告加以證明，揆諸首開說明，自難遽予認定已符合行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」所規定之要件。

另再審原告既於前第二審訴訟程序當中即已提出該證物，並以之為前訴訟程序第一審判決違背法令確定事實或遺漏事實之上訴理由，依照前揭行政訴訟法第254條第2項規定，最高行政法院即得斟酌再審原告就此所舉出之該事實（即上開證物所呈現事實）。

又本件再審被告所屬大安稽徵所依所得稅法第114條第1款規定，發函限期責令再審原告於91年7 月10日前，補繳應扣未扣稅款600,000 元並補報扣繳憑單，及再審被告同法第114條第1款後段規定，按應扣未扣稅額處3 倍罰鍰1,800,000 元，乃係根據「國揚公司於87年6月29日至87年8 月31日給付訴外人蕭明德及陳式章仲介土地佣金6,000,000 元，該公司負責人未依所得稅法第88條規定按給付額扣繳10 %稅款並填報扣繳憑單」等事實，而國揚公司於87年6 月29日至87年8 月31日給付訴外人蕭明德及陳式章仲介土地佣金6,000,000 元，其應依前揭所得稅法第88條第1項第2款、第89條第1項第2款及第92條第1項辦理扣繳稅款者，即為給付當時及次月10日前之國揚公司負責人。

惟依再審原告所提示之上開證物顯示，再審原告係於88年1 月22日經國揚公司董事會選任為董事長，顯非前揭給付系爭仲介土地佣金當時及次月10日前之國揚公司負責人。

然前程序判決認定再審原告為國揚公司給付系爭仲介土地佣金當時及次月10日前之國揚公司負責人，顯有認定事實錯誤之違誤。

另原確定判決固以該第一審判決確定之事實為判決基礎，惟未能斟酌再審原告以違背法令確定事實及遺漏事實為上訴理由時所舉之該事實，且未於判決中論述其不採之理由，亦難謂於法無違，故上開證物顯係足以影響於判決之重要證物。

從而，再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，請求廢棄原確定判決及前程序判決，即有理由，應予准許。

（三）本案審理：⒈按行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人，為行政程序法第43條所明定。

依其反面解釋，若行政機關所為之處分或其他行政行為，未斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，或未依論理及經驗法則判斷事實之真偽，即屬違法，應予撤銷。

⒉本件國揚公司於87年6 月29日至87年8 月31日給付訴外人蕭明德及陳式章仲介土地佣金6,000,000 元時，其給付當時及次月10日前之國揚公司負責人，並非再審原告，除有前揭再審原告於前訴訟程序第二審訴訟進行中所提出之公開資訊觀測站公告資訊及公司變更登記事項卡、公司董事及監察人名單、營利事業登記證等資料外，復有再審原告及再審被告分別於本件再審程序審理時所提出之公司變更登記事項卡、公司董事及監察人名單、營業稅稅籍資料查詢作業附卷可稽，自可信為真實。

再審原告既非所得稅法第88條第1項第2款、第89條第1項第2款及第92條第1項所規定應辦理系爭扣繳稅款之扣繳義務人，則被告未查證有利再審原告之事項，逕行認定其有扣繳義務，發函限期責令再審原告應於91年7 月10日前，補繳應扣未扣稅款600,000 元及補報扣繳憑單，並於再審原告未遵期辦理後，依所得稅法第114條第1款後段規定，按應扣未扣稅額處3 倍罰鍰1,800 ,000元，自有認定事實錯誤及未查證有利原告事項等適用法規不當之違誤，原處分及訴願決定未予查明，逕予維持，揆諸前揭說明，即屬違法，均應撤銷。

七、綜上所述，本件再審被告作成原處分，其認定事實之過程既有違反證據法則及未查證有利原告事項等適用法規不當之違法，已如前述，訴願決定即應予糾正，其未糾正並撤銷原處分，顯有未恰，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，即有理由，應予准許。

另前程序判決認定再審原告為國揚公司為系爭給付行為時之負責人，亦有認定事實錯誤之違誤；

而原確定判決固以該第一審判決確定之事實為判決基礎，惟未能斟酌再審原告以違背法令確定事實及遺漏事實為上訴理由時所舉之該事實，且未於判決中論述其不採之理由，亦難謂於法無違，再審原告請求予以廢棄，亦有理由，均予准許。

八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。

據上論結，本件再審之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君
法 官 劉錫賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 陳德銘