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臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00126號
原 告 振吉電化廠股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）
複代理人 蘇燕貞 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
乙○○
參 加 人 電光企業股份有限公司
代 表 人 甲○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年11月15日經訴字第09606077910 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告前於民國90年3 月16日以「電光牌及圖二（彩）」商標，作為其註冊第10880 號「電光牌及圖（紅色）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之爐台、流理台、調理台、洗滌槽、電壺、電碗、電火鍋、電扇、電鍋、電冰箱、烘碗機、電熱水瓶、飲水機、濾水器、開飲機、純水器、熱水器、電熱水器、太陽能熱水器、瓦斯爐、排油煙機、電磁爐、除濕機、冷氣機、電子空氣芳香器、電暖爐、蒸氣浴機、三溫暖機、浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機、水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第998753號聯合商標。
㈡嗣參加人於92年8 月26日以該聯合商標有違註冊時商標法第37條第12、13、14款之規定，對之申請評定，被告審查期間，適逢現行商標法於同年11月28日修正公布施行，乃依修正後商標法第86條第1項規定，視該註冊第998753號聯合商標為獨立商標。
又依現行商標法第91條第1項規定：本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；
其程序依修正後之規定辦理。
本件原申請評定理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項第13、14款。
案經被告依同法有關商標評定之規定續行審查，核認註冊第998753號商標違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，乃於95年1 月2 日以中台評字第920335號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
㈢原告不服，於95年1 月26日經由被告向經濟部提起訴願後，復於95年2 月13日申請將註冊第998753號商標所指定使用之商品，向被告申請分割商標權。
而被告於95年6 月15日以（95）智商0269字第09580243760 號函核准註冊第998753號商標分割為註冊第0000000 號及註冊第0000000 號商標；
復經經濟部審議，略認被告中台評字第920335號商標評定書未就分割後之另一註冊第0000000 號商標指定使用之爐台、流理台、調理台‧‧‧飲水機、濾水器、開飲機‧‧‧等商品，與據以評定之註冊第545495號等商標指定使用之商品是否構成同一或類似乙節加以審查，所為之處分自難謂妥適，爰以95年10月23日經訴字第09506181420 號訴願決定書為「原處分撤銷，由被告另為適法之處分」之決定。
被告乃依前揭訴願決定書意旨就分割後商標重行審查，以96年8 月6 日中台評字第960218號商標評定書，為第00000000號「電光牌及圖二（彩）」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）之註冊應予撤銷之處分。
原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
㈣另原告在被告為96年8 月6 日中臺評字第960218號商標評定書後，於同年12月3 日，就系爭商標所指定使用之商品，向被告申請分割商標權，經被告於同年12月14日核准分割為註冊第0000000 號商標，指定使用於「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」之商品；
及註冊第0000000 號商標，指定使用於「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」之商品。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之商品，是否該當註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：⒈修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款分別規定：「商標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」、「商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊」。
此些條款規定之意旨，係為避免因近似之結果有致相關消費者混淆誤認之虞而設，其適用應考量二造商標是否相同或近似，及指定使用商品或服務是否同一或類似。
而在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，而無混淆誤認之虞。
商標專責機關即被告在綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，在所編之「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準）臚列了在判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之8 項相關因素：⑴商標識別性之強弱。
⑵商標是否近似暨其近似之程度。
⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度。
⑷先權利人多角化經營之情形。
⑸實際混淆誤認之情事。
⑹相關消費者對各商標熟悉之程度。
⑺系爭商標之申請人是否善意。
⑻其他混淆誤認之因素。
因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定（審查基準第2 點參照）。
⒉原告已申請分割系爭註冊第0000000 號「電光牌及圖二（彩）」商標為兩件，案經被告審查核准，列為註冊第0000000 號商標與註冊第0000000 號商標（參照註冊商標分割申請書、被告准許分割函及分割後兩件商標註冊證影本、商標分割示意圖以及註冊第998753、0000000 、0000000、0000000 、0000000 號商標資料）。
⒊系爭商標分割為二件商標後，第一件商標即註冊第0000000 號商標所指定使用商品與據以評定之註冊第545495號「電光及圖」商標、註冊第79084 號「電光牌及圖」商標、註冊第79085 號「電光」商標及註冊第79086 號「電光牌及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖2 所示）指定使用商品並不構成同一或類似，二造商品性質、功能與用途、行銷管道與販賣場所等因素並不相同或類似，因此並無致相關消費者混淆誤認之虞，不違反系爭商標註冊時商標法第37條 第12款或現行商標法第23條第1項第13款之規定。
系爭商標分割後，第二件商標即註冊第0000000 號商標雖指定使用商品與據爭商標所指定使用商品或有構成同一或類似，惟二造商標圖樣彼此間差異甚大，且二造商標在市場上併存多年，消費者對此有所認知，不會造成混淆誤認情事，系爭商標實不該當前開法條構成要件，茲說明如下：①按審查基準5.2.3 指出判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。
系爭商標圖樣係一綠色卡通娃娃圖搭配帽子上之「電光牌」與紅色「閃電圖」所構成，整體構圖予人寓目印象重點在於佔圖樣大部分即其主要部分—卡通娃娃圖，而據爭商標圖樣則是單純之「電光（牌）」與「閃電」之設計圖形，二造商標之構圖元素以及外觀上予人寓目感知差距甚大，前者以卡通娃娃圖為主，後者則僅是中文字與閃電圖形，異時異地隔離觀察，二者並非會造成相關消費者混淆誤認之虞之近似商標。
②「電光牌」、「TENCO 」、「閃電圖」標誌乃原告創用於各種衛浴設備等商品之長青品牌：⑴「電光牌」、「TENCO 」、「閃電圖」標誌乃原告創用於各種衛浴設備等商品之長青品牌，早於49年起，即已創用並取得註冊第10879 、10880 號「電光及圖」商標權，嗣後陸續在眾多類別商品與服務上取得百餘件商標註冊，自創用至今已有近50年，其信譽已為消費者所熟知並信賴。
⑵系爭商標圖樣係由一綠色卡通娃娃圖搭配帽子上之「電光牌」與紅色「閃電圖」所構成，其中之「電光牌」、「閃電圖」乃原告所創用之著名標誌。
原告多年前曾將名下之註冊第24134 號「電光牌及圖」、第24433 號「電光牌TENCO 及圖」、第31965 號「電光牌及圖」、第35072 號「電光牌及圖TENCO 」、第32310 號「電光牌及圖TENCO 」、第35075 號「電光牌及圖TENCO 」等6 件商標移轉予參加人，因此造就了二造當事人數十年來在商標註冊實務與消費市場上併存註冊、使用之態勢。
然而，前開6 件商標註冊日均較原告最早申請之第27808 號商標註冊日56年9月1 日為早，亦當然較據爭商標註冊日為早，由二造分別取得註冊之商標可知，市面上之「電光牌」、「TENCO 」商標幾乎悉為原告所擁有，參加人所專用者仍屬少數。
而「電光牌及圖」等係註冊早於49年即創用於各種衛浴設備等商品之標章，並廣泛行銷、廣告之事實，業經被告於另案予以肯認（參照中台評字第Ｈ910215號服務標章評定書及服務標章撤銷公告）。
而「電光牌」、「TENCO 」、「閃電圖」等標誌既係原告所首創，復已註冊使用於「流理台、調理台、料理台、爐台‧‧‧」等商品達數十年之久，原告為求權利保護之完整，乃以「電光牌」、「TENCO」、「閃電圖」作為系爭商標一部申請註冊，自屬合法允當。
③二造商標併存於市場多年，相關消費者早已習慣此種態勢，且系爭商標繼續存在並不違反公益，本案應依循實務上一貫之見解，系爭商標實毋庸撤銷註冊：原告之「電光牌」、「閃電圖」標誌經過多年來之努力經營，已經成為國內衛浴設備等商品市場上之佼佼者，與參加人據以評定之商標均具有全國性之高知名度，在二造商標已在市場上併存使用與註冊多年之情況下，商標權主體究為何者對消費者而言並非十分重要，消費者實早已習慣市面上同時併存二造當事人所提供之「電光牌」、「TENCO 」商品。
況且，系爭商標係以原告自創之「電光牌」、「閃電圖」著名標誌鑲嵌在卡通娃娃圖內所組成，至此，二造商標圖樣之差異更甚，消費者絕不可能產生混淆誤認，而原告又極為重視企業與品牌形象，所產製之商品品質卓著，各項衛浴設備已榮獲行政院環保署頒發環保標章，因此，消費者之利益自受到完整的保護，實毋庸撤銷系爭商標註冊，原告所述乃符合歷年行政法院判決與商標專責機關行政處分所秉持之一貫見解，茲舉數案例供參酌：⑴鈞院90年訴字第6060號判決：「‧‧‧其銷售地點包括台南、台北、高雄、台東等地之一般商行、機關、公司員工福利社、百貨公司、超市，亦堪認定參加人有持續行銷使用系爭商標商品之實。
審酌系爭商標與據爭商標各所表彰之商品各自在消費市場上已併存使用多年之事實，就二者商品產製來源或生產主體，應為消費者所能辨識之情事‧‧‧客觀上難謂有致購買者對其所表彰商品之來源或提供者產生混淆誤認之虞‧‧‧」。
⑵被告中台異字第Ｇ890413號商標異議審定書：「‧‧‧商標或標章有無致公眾對其發生混淆誤認之虞，除考量知名度、兩造標章圖樣近似程度及是否具有創意外，尚須考量兩造標章圖樣所指定使用商品或服務之相關及類似程度、銷售網路或販賣陳列處所及消費者對商品或服務價格及其性質之注意程度等因素綜合判斷之‧‧‧與異議人據以異議標章有併存於市場上使用多年之事實，客觀上，難謂不為一般消費者所辨識‧‧‧尚難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源，與異議人據以異議標章產生聯想而致混淆誤認之虞‧‧‧」。
⑶最高行政法院91年度判字第1214號判決：「‧‧‧該『UBS 』標章於銀行等業務，既已與據以異議標章於不同之業務領域併存使用多年，各具知名度，消費者應不難辨識‧‧‧難謂有使消費者對其所表彰之服務來源或營業主體產生混淆誤認之虞‧‧‧」。
⑷最高行政法院89年度判字第813 號判決：「‧‧‧其與據以異議商標併存多年之事實，自得作為審酌系爭商標與據以異議之商品是否有誤認之虞之參考‧‧‧」。
被告審查基準5.6.1 指出，相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。
本案二造當事人之「電光及圖」商標已併存於市場數十年，消費者對二者分屬不同產製來源知之甚稔，且系爭商標與據爭商標外觀就排列組合圖形皆有差異，根本不會產生混淆誤認，此由被告核准原告指定使用於第035類之衛浴設備零售、廚具零售等服務之6 件註冊商標與參加人據爭商標併存註冊於同一與類似商品／服務之事實，以及原告於本案爭議商品上取得「TENCO 」商標註冊已滿5 年之事實，即可印證。
參加人主張法條之首要構成要件已不符合，系爭商標顯無違首揭禁止註冊之規定。
④原處分與訴願決定關於二造當事人之商標併存於市場多年此一事實，認事用法顯有違誤：⑴被告稱原告所主張商標併存之事實係存在前述商標權人所有之註冊第10879、10880號「電光牌及圖」等商標與參加人自原告處受讓取得之註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」及嗣後獲准註冊第79086 、79084 號「電光牌及圖」等商標之間，並非系爭商標與據爭商標於市場併存之證據。
原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及參加人據爭商標所指定使用之浴缸、馬桶等商品，而以系爭註冊第0000000 號「電光牌及圖二（彩）」商標申請註冊，相關消費者自有產生混淆誤認之可能。
⑵觀諸原處分與訴願決定所述，二造當事人之「電光牌及圖」等商標確有併存註冊、長期行銷於市場之事實，原處分對此並不否認，單純僅就本案系爭註冊第0000000 號商標與據爭第545495、79086 、79084 號商標所指定使用商品論究未受前開併存註冊效力所及，然原處分與訴願決定此部分之認定顯有違誤，蓋原告之另件註冊已逾10年之註冊第674714號「TENCO 」商標適正與據爭商標均指定使用於「浴缸、面盆、馬桶、小便斗」等商品，雙方已在市場上行銷、註冊併存逾10年，足徵二造當事人之商標不僅在被告所稱併存範圍以外，於本案二造商標所指定使用之「浴缸、面盆、馬桶、小便斗」等商品上亦有併存註冊多年之事實，被告與訴願機關忽略此一重要事實，逕判認二造當事人之商標在本案爭議商品上無併存情事，從而原處分與訴願決定認定事實適用法律顯有違誤，應予撤銷。
⒋綜上論結，系爭商標無違修正前商標法第37條第12款或現行商標法第23條第1項第13款之規定，二造當事人在多項商品上均有併存註冊、行銷於市場多年而不悖之事實，上述種種事證均可佐證系爭商標應可繼續註冊，從而原處分與訴願決定之認事用法顯有違法與不當，應予撤銷。
㈡被告主張之理由：⒈按本案原系爭商標，原告於96年12月3日再申請分割，復經被告核准分割列為註冊第0000000號商標（指定使用商品為「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」）、第0000000號商標（指定使用商品為「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所【已設衛生器具】、浴室隔板、盥洗室用烘手機」）2件商標。
⒉商標法第91條第1項規定，本法修正施行前已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；
其程序依修正後之規定辦理。
本案係屬修正施行前已申請評定之案件，原處分既經撤銷，即屬尚未評決之評定案件，依前項之規定，須系爭商標有同時違反本法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊，至程序則依修正後之規定辦理。
再依本案申請評定時商標法第77之1條第2項規定，商標評定案件適用註冊時之規定，系爭商標係於91年5 月16日獲准註冊，其商標之評定核應適用87年11月1日 修正公布施行之商標法。
又系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第12款規定，業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由。
⒊修正前商標法第37條第12款規定：商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；
現行商標法第23條第1項第13款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。
所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
而判斷是否有混淆誤認之虞，被告審查基準，列有各項相關參考因素。
其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。
其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒋本案存在之相關因素之審酌：①商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。
商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
系爭商標圖樣與據爭商標相較，均有相同之橢圓形圖內置閃電圖或中文「電光」或外文「TENCO 」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，外觀及讀音上仍有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
（經濟部經訴字第09506181420 號訴願決定書參照）。
②商品是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。
（審查基準5. 3.1參照）。
本件系爭商標縱經被告核准分割為註冊第0000000 、0000000 號2 件商標，惟各商標分別指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」、「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」商品，與據爭商標指定使用之小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱，玻璃纖維、強化塑膠陶磁等所製成之浴缸、馬桶等商品相較，依一般社會通念，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，應屬相同或高度類似。
③其他混淆誤認之因素：參加人於61年間自原告處移轉取得註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」等6 件商標，指定使用於各種瓷器及其他應屬本類之一切商品等，64年間再於各種陶磁所製造之浴缸、馬桶等商品取得註冊第79086 、79084 等商標在案，而原告則在49年間於各種龍頭、打壓物及其附件零件等商品分別取得註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」等商標並經延展註冊，各有其淵源。
所謂商標併存之事實係存在前述原告所有之註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」等商標與參加人自商標權人受讓取得之註冊第24134 號「電光牌及圖LIGHTNING 」及嗣後獲准註冊第79086 、79084 號「電光牌及圖」等商標之間，並非系爭商標與據爭商標於市場併存之證據。
本件原告於其原所有商標指定使用商品外，擴及參加人據爭商標所指定使用之浴缸、馬桶等商品，而以系爭註冊第0000000 號「電光牌及圖二（彩）」商標申請註冊，相關消費者自有產生混淆誤認之可能。
⒌綜合斟酌系爭商標雖經分割為註冊第0000000、0000000號2 件商標，仍與據爭商標構成近似及二商品高度類似等相關因素，已如前述，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。
⒍原告雖一再訴稱其首創之「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」等商標，與據爭諸商標已在市場併存使用與註冊多年，尤其註冊第674714號「TENCO 」商標與據爭商標在浴缸、面盆、馬桶、小便斗商品上亦有併存註冊之事實，故相關消費者對二造商標應足以區辨為不同來源者，並不會產生混淆誤認云云。
惟註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」商標及註冊第674714號「TENCO 」商標圖樣，均與系爭商標圖樣有間，自不得以前揭諸商標靜態註冊之事實，作為本件系爭商標與據爭商標已併存註冊多年之有利論據；
而原告雖稱其已將「電光牌及圖」等商標長期行銷、使用於衛浴設備商品上云云，然該等商標圖樣與系爭商標不盡相同，不能作為本件系爭商標已長期使用於小便斗、浴缸、面盆等商品之有利論據，且原告迄未舉出其亦已將系爭商標長期使用於小便斗、浴缸、面盆等商品上之具體事證，是尚難遽認系爭商標與據爭商標已有併存使用多年之事實。
⒎另系爭商標既應依前揭法條規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第13、14款及現行商標法之規定，自無庸審究，併予敘明。
理 由
一、按對商標法92年4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於商標法修正施行前已提出異議尚未審定之案件後申請或提請評定者，以其註冊時及商標法修正施行後之規定均為違法事由為限始撤銷其註冊，現行商標法第90條定有明文。
查系爭商標係於91年5 月16日註冊在案（見商標評定卷之商標註冊簿），而原告係於92年8 月26日對系爭商標申請評定（見商標評定卷之評定申請書）。
揆諸前揭規定，本件評定應以系爭商標註冊時之商標法（即於87年11月1 日修正施行之商標法），以及於92年11月28日修正施行之商標法（即現行商標法）均為違法事由為限。
次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊；
又商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，分別為87年11月1 日修正施行之商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款前段所明定。
準此，系爭商標應有此二規定所定之違法事由，始得撤銷其商標註冊。
又商標近似，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
而衡酌商標是否近似，以具有普通知識、經驗之商品購買人於購買時施以普通所用之注意判斷之。
二、經查：
㈠、兩造商標圖樣構成近似：查系爭註冊第0000000 號「電光牌及圖二（彩）」商標圖樣係由一墨綠色之人形圖樣，戴有一白色圓帽，該白色圓帽內有一墨綠橢圓形，該墨綠橢圓形內部尚有一白色之橢圓形，該白色橢圓形內部有一紅色之閃電設計圖，該白色橢圓形下方為反白之中文「電光牌」所共同構成。
而據爭之註冊第545495號「電光及圖」及第79086 號「電光牌及圖」商標（見商標評定卷第24、27頁之商標註冊簿），均於墨色橢圓圖形中有白底墨色閃電圖案及白色中文「電光」所構成；
註冊第79084 號「電光牌及圖（墨色）」商標（見商標評定卷第26頁之商標註冊簿），係於墨色橢圓圖形中有白底墨色閃電圖案及白色外文大寫「TENCO 」，以及於墨色橢圓圖形上方置有墨色中文「電光」所構成；
註冊第79085 號「電光（墨色）」商標（見商標評定卷第28頁之商標註冊簿），係於白底鑲有墨色邊線的橢圓圖形中置墨色閃電圖案所構成。
是以系爭商標圖樣與據爭諸商標圖樣僅有彩色與墨色之別，均有構圖意匠極相彷彿之橢圓形閃電設計圖，且有雷同之中文「電光」字樣，故二造商標於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，無論於讀音、外觀、構圖、予人觀感上均構成近似商標。
㈡、兩造商標指定使用之商品高度類似： 1、系爭商標指定使用之「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機、水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」商品，與據爭諸商標指定使用之小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱、洗臉盆、浴缸、面盆等商品相較，二者均屬衛浴裝置設備商品，依一般社會通念及市場交易情形，其功能、用途及產製者等因素具有共同或關聯之處，應屬同一或類似商品。
2、系爭商標縱經原告於96年12月3 日，就系爭商標所指定使用之商品，向被告申請分割商標權，經被告於同年12月14日核准分割為註冊第0000000 、0000000 號2 件商標，惟各商標分別指定使用之「水龍頭、落水頭、濾水頭、雙口龍頭、水箱零件、水龍頭過濾器」、「浴缸、小便池、小便斗、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱，盥洗台、洗手台、淋浴沖水器、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置馬桶座、淋浴間用消毒劑散發器、流動廁所（已設衛生器具）、浴室隔板、盥洗室用烘手機」商品，與據爭商標指定使用之小便斗、馬桶蓋、馬桶及其水箱，玻璃纖維、強化塑膠陶磁等所製成之浴缸、馬桶等商品相較，依一般社會通念，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣場所相同，仍應屬相同或高度類似之商品。
㈢、系爭商標註冊有致相關消費者混淆誤認之虞： 1、原告雖一再訴稱其首創之「電光牌」、「TENCO 」及「閃電圖」等商標，與據爭諸商標已在市場併存使用與註冊多年，尤其註冊第674714號「TENCO 」商標與據爭諸商標在浴缸、面盆、馬桶、小便斗商品上亦有併存註冊之事實，故相關消費者對二造商標應足以區辨為不同來源者，並不會產生混淆誤認云云。
惟查，原告所舉註冊第10879 、10880 號「電光牌及圖」商標及註冊第674714號「TENCO 」商標圖樣，均與系爭「電光牌及圖二（彩）」商標圖樣有間，自不得以前揭諸商標靜態註冊之事實，作為本件系爭商標與據爭諸商標已併存註冊多年之有利論據；
而原告雖稱其已將「電光牌及圖」等商標長期行銷、使用於衛浴設備商品上云云，然該等商標圖樣與系爭商標不盡相同，不能作為本件系爭商標已長期使用於小便斗、浴缸等商品之有利論據，且原告迄未舉出其亦已將系爭「電光牌及圖二（彩）」商標長期使用於小便斗、浴缸等商品上之具體事證，是依現有卷附證據資料尚難遽認系爭商標與據爭諸商標已有併存使用多年之事實，是原告所訴二造商標併存多年，相關消費者不會產生混淆誤認等語，核不足採。
2、原告雖於本院提出馬桶、馬桶座、浴缸等衛浴設備之中、英文商品型錄及本院94年度訴字第2521號判決為證。
惟查：綜觀各該商品型錄，分別刊載近似於參加人所有據爭諸商標及原告所有之系爭商標圖樣等，然前開商品型錄均由原告及參加人共同具名，充其量僅能認定原告及參加人先前曾有共同行銷衛浴設備之事實，無從認定原告主觀上有將系爭商標圖樣長期使用於馬桶、馬桶座、浴缸等商品之意思。
另本院94年度訴字第2521號判決雖認定原告廣泛行銷、廣告註冊第10879號「電光牌及圖」、第113113號「電光牌TENCO及圖」及第113115號「電光牌及圖」等商標及其商品，並以外文「TENCO 」及「橢圓形內置閃電」圖形等標章使用於代理電能瓦斯熱水器等商品之經銷服務，經核其商標圖樣與系爭商標圖樣不盡相同，或所指定使用之商品有別，案情各異，且此僅屬個案之認定，乃另案妥適與否之問題，無拘束本院之效力，要難比附援引，執為本件有利之論據。
3、原告復主張其與參加人有分業之事實云云，惟此僅係渠等內部之分工情事，一般消費者難於知悉，尚難執為消費者不會產生混淆誤認之論據。
故原告主張相關消費者對系爭商標與據爭諸商標，應足以區辨為不同來源者，並不會產生混淆誤認云云，委不足採。
4、衡酌兩造商標近似，指定使用之商品復高度近似，以具有普通知識、經驗之消費者於購買時施以普通所用之注意，可能誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而致生混淆誤認之虞。
三、綜上所述，衡酌本件二造商標高度近似及商品高度類似等因素，客觀上難謂無使相關消費者產生二造商標之商品係來自同一來源，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而致混淆誤認之虞，自有違87年11月1 日修正施行之商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定。
從而，被告所為異議成立系爭商標之註冊應予撤銷之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
四、又本件事證已明確，本院得心證之理由已如上述，兩造其餘主張或陳述，核不影響本院判決結果，茲不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿
法 官 陳忠行
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
書記官 蔡逸萱
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