臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,143,20081204,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第143號

原 告 甲○○
送達代收人 乙○○
被 告 國防部
代 表 人 丙○○部長）住同
訴訟代理人 徐克銘 律師
洪大植 律師
施懷閔 律師
上列當事人間因退除給與事件，原告對被告提起一般給付訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告前任職國防部海軍司令部海軍陸戰隊恆春三軍聯訓基地指揮部指揮官，前經被告國防部民國（下同）85年7 月24日（85）易敘字第13154 號函核定退伍，自85年8 月1 日生效。

並以85年7 月29日（85）易晨字第12984 號函核定退除給與，由軍管區司令部於85年8 月6 日以（85）慰瑛字第1536號函，核發原告等15人「國防部核發軍管部退伍軍官退除給予名冊」。

惟於同日即85年7 月29日原告因涉嫌貪污等罪嫌遭到羈押，被告遂於85年8 月29日以（85）易敘字第16455號函註銷前准予退伍函；

其後，被告機關復依陸海空軍軍官士官任職條例（以下簡稱任職條例）第8條第2款及任職條例施行細則第53條第1項第2款等規定，於同年9 月2 日以（85）易旭字第16530 號函核定原告於同年7 月29日因案羈押停職；

復於85年9 月9 日以（85）易晨字第16987 號函，將前核定原告退除給與部份註銷；

嗣被告機關於同年12月6日再依任職條例第9條第6款及任職條例施行細則第54條第6款之規定，以（85）易旭字第23032 號函令核定原告免職；

又被告機關於同年12月13日再依陸海空軍軍官服役條例（以下簡稱服役條例）第12條第1項第4款及服役條例施行細則第9條第1項第4款之規定，以（85）易旭字第23276 號函核定原告因羈押停役。

後原告於88年9 月22日申請志願退伍，經被告核定自88年11月1 日退伍，並自退伍起核發退休俸。

原告配偶向被告機關陳情，經被告96年12月20日選返字第0960017954號函復後，原告依行政訴訟法第8條提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈被告應給付原告新台幣肆佰壹拾貳 萬肆仟元整及自85年8月1日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利 息。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告請求被告給付85年8月1日至88年10月31日之退休俸及利息，是否有理由？㈠原告主張之理由：⒈原告前奉國防部85年7 月24日（85）易旭字第13154 號令核定於85年8月1日退伍生效支領退休俸，後遭誣陷於85 年7月29日屆退前遽遭收押入獄，是時主管機關並未完成停職及註銷退伍命令之行政程序，則依法理，85年8 月1 日退伍命令生效，原告即已不具軍人身分。

即便嗣後國防部於85年8月29日以易旭字第16455號令註銷前揭85年7月24日（85）易旭字第13154號令，或海軍陸戰隊司令部以85年10月29日擎人字第116 號令核定原告停職、停役、免官，均屬枉法之作為。

原告之後於86年9月11日停止羈押，88年8月5日終審定讞，其間除因被告蓄意延宕偵審時程，造成原告無法回役外，並在原告不知情形下，誘導簽具志願退伍文件，原告遂被迫於88年11月退伍支領退休俸。

⒉依行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在」，同法第125條規定：「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力」；

準此，得以證之原告之退伍事實既已於85年8月1日生效，則被告嗣後註銷前令的行為當屬無效。

復參照被告參謀本部人事參謀次長室96年8 月27日選返字第0960012491號函說明三：「…故依據軍法單位羈押事實（通報）註銷渠（即原告）退伍命令…，辦理渠後續停職、免職及停役等人事作業」，顯見被告當時為達羅織原告入獄之目的，未即完成法定程序，即枉法中止退伍命令生效，嗣後再補辦相關公文書，以期掩飾行政程序上重大瑕疵。

⒊陸海空軍軍士官退伍除役及延役作業規定第24條第8項後段規定：「在退除役解召生效日前因故死亡或已辦停職、撤職、免職者，應即報請註銷其退伍除役解召案」。

被告並未依照上開法令規定即行辦理註銷，而係拖延至85年8月29日始辦理註銷，且原告從未接到85年8月29日（85）易旭字第16455 號命令，該命令是否存在，以及其內容究是否針就該部85年7 月24日（85）易旭字第13154 號令予以註銷，尚待被告證實該項文件及其內容之存在事實。

⒋原告既經核定85年8月1日退伍生效，且在核定之退伍命令生效日前，被告未及時撤銷該項人事命令，則其效力已然發生，被告應自85年8月1日起履行該項命令之後續效力。

準此，被告如何能於85年8月29日撤銷85 年8月1日已發生效力之命令，改變既存的事實狀態，被告85年8 月29日之後令，溯及註銷85年8月1日已發生效力之前令，確屬不當之行政處分。

⒌「因特定事實之發生而產生當然停職之法律效果，並不待人事命令發布始生效」，其所指產生當然停職之法律效果，應指行使職權之法律效果，發布停職命令僅係事後所為確認性質之舉措。

85年7 月29日原告遭羈押，依91年6月5日修正前陸海空軍軍官、士官任職條例第8條2款規定，其一經發生「羈押」事實，則應生「停職」效果，不待人事權責單位核定。

故原告於85年7 月29日遭羈押後，即當然停職，應具法律效果之事實。

被告於85年7 月29日明知原告業經核定於85年8 月1 日退休生效，亦知原告85年7 月29日遭羈押停職，當可於85年7 月30、31兩日內辦妥註銷退伍命令，並同步通知軍管區司令部註銷退伍軍官退除給與名冊，當不致發生原告仍列於軍管區司令部85年8 月6 日慰瑛字第1536號函發之退伍軍官退除給與名冊中，顯見原告退伍令確實生效力。

⒍有關原告於88年9 月22日呈報志願退伍，被告依88年度所適用之服役條例第15條第7款之規定，經軍管區司令部核定原告於88年11月l 日退伍，並依當時服役條例第31條第1項規定自退伍起發給原告退休俸。

查原告於88年10月間海軍陸戰隊司令部派員至原告家中要求原告在一份申請表上簽名蓋章（非如被告答辯所言係原告請求），告知係領取退休俸之必要程序，該申請表所填載資料均非原告所書，原告係在無可奈何、不清楚法令情形下，非自主意識的簽具該志願退伍文件，軍管區司令部呈文呈報之志願退伍文件係以詐術所取得，被告依「停役滿三年內依其志願退伍」重複核定退伍更係侵害原告權益。

後原告始知88年8 月曾經海軍陸戰隊司令部發布復職令為該司令部諮議官一職，惟該項人事令並未發給原告，且任職海軍陸戰隊司令部諮議官期間亦未獲發給薪資，足以證明被告所謂：「依停役滿三年內依其志願退伍」係屬不當之行政作為。

⒎綜上所陳，原告之退伍命令應自85年8月1日生效並依法支領退休俸，故依行政訴訟法第8條第1項請求被告應補發85年8月1日至88年10月31日之退休俸計新台幣（下同）4,124,000元。

㈡被告主張之理由：⒈程序部份：⑴首應說明者係，本件原告起訴狀訴之聲明乃謂：「不服被告96年10月20日選返字第0960017954號行政處分，被告應給付原告新台幣肆佰壹拾貳萬肆仟元整，及自民國85年8月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」

則觀諸原告之意思係欲撤銷96年10月20日選返字第0960017954號書函，並請求被告為一定之給付，應屬行政訴訟法第8條第2項之情形，從而即應行撤銷訴訟程序為是。

然本件被告所屬人事參謀次長室96年12月20日選返字第9600017954號函並非行政處分，從而原告即不得以此提起訴願或行政訴訟為是。

①首按，「人民對於中央或地方機關之行政處分，認 為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法 提起訴願。

但法律另有規定者，從其規定。」

、「 前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者 ，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併 為請求。

原告未為請求者，審判長應告以得為請求 。」

、「人民因中央或地方機關之違法行政處分， 認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起 訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定 ，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向 高等行政法院提起撤銷訴訟。」

分別為訴願法第1條第1項、行政訴訟法第8條第2項及第4條第1項所 明揭。

②是人民如欲提起訴願、撤銷訴訟或撤銷訴訟合併一 般給付訴訟，即應以存在一行政處分為其前提，否 則即不得循此程序尋求救濟。

③次按，「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並 非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明 而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民 對之提起訴願，自非法之所許。」

為最高行政法院 62年度裁字第41號判例所明揭。

④準此，如官署僅就相關事實及適用之相關法令規定 予以敘明，並非對於人民之請求有所准駁時，自非 行政處分，而不得以之為訴願或行政訴訟爭執之對 象。

⑤查本件原告以其不服被告96年12月20日選返字第09 60017954號書函，因而提起本件訴訟。

而觀諸原告 訴之聲明既謂：「不服被告96年10月20日選返字第 0960017954號行政處分，被告應給付原告新台幣肆 佰壹拾貳萬肆仟元整，及自民國85年8月1日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。」

且觀諸其 書狀亦自陳：「...即便嗣後國防部於85年8月29日 以易旭字第16455號令註銷前揭85年7月24日（85） 易旭字第13154 號令，或海軍陸戰隊司令部以85年 10月29日擎人字第116 號令核定原告停職、停役、 免官，均屬枉法之作為。」

（參原告97年1 月15日 起訴狀第2頁）、「被告以85年8月29日發佈之後令 溯及註銷85年8月1日已發生效力之前令，係不爭之 事實，惟此項舉措顯然違背行政法之基本精神。」

（參原告97年9月3日行政訴訟答辯狀第2至3頁）則 其真意乃在指摘被告96年10月20日選返字第096001 7954號書函之不當，而係欲撤銷96年10月20日選返 字第0960017954號書函，並請求被告為一定之給付 。

揆諸上開訴願法及行政訴訟法之規定，須以上開 書函屬於行政處分，原告始得提起訴願或行政訴訟 以為救濟。

⑥惟查，觀諸被告96年10月20日選返字第0960017954 號書函內容，不外為解釋任職條例第8條第2項及其 施行細則第53條第2款規定之適用原則、原告就其 遭停職及遭註銷退伍命令之行政處分未於不變期間 內提起訴願因而不得在提起訴願之事實，以及被告 乃依臺北高等行政法院93年度訴字第1349號裁定結 果而為處理之事實。

本函覆雖為國家機關所做成， 且涉及公法上之事項，惟函覆之內容皆為已發生之 事實或是法規適用之解釋，並非公權力行為，僅為 「觀念通知」而非行政處分。

是系爭書函不外係就 相關事實及有關法令之適用而為說明，並無任何對 人民之請求加以准駁，難認前開書函為行政處分， 故本件原告縱不服被告96年10月20日選返字第0960 017954號書函，亦無從透過訴願或行政訴訟程序而 為爭執。

⑦抑有進者，觀諸原告書狀所陳內容，實乃在指摘被 告85年8月29日易旭字第16455號令及海軍陸戰隊司 令部以85年10月29日擎人字第116 號令，然原告不 思遵期循一般訴願程序進行救濟，而於遲誤訴願期 間後，始再據被告96年10月20日選返字第09600179 54號書函為爭執，洵屬無據。

⑵退步言之，縱認前開函文為行政處分，然觀諸原告聲明之內容，實應提起撤銷訴訟而併為給付請求，從而原告未經訴願程序而提起本件訴訟，自有未合。

①按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生 財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財 產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生 之給付，亦同。

前項給付訴訟之裁判，以行政處分 應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起 撤銷訴訟時，併為請求。

原告未為請求者，審判長 應告以得為請求。

除別有規定外，給付訴訟以高等 行政法院為第一審管轄法院。」

、「人民因中央或 地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律 上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或 提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間 逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷 訴訟。」

分別為行政訴訟法第8條及第4條所明揭。

次按，「按行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於 因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴 訟，請求行政機關給付。

惟此一般給付之訴，乃在 於實現公法上給付請求權而設，同法第5條所規定 人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務 訴訟亦同。

惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型 ，特別是以『行政處分』為中心之撤銷訴訟及課予 義務訴訟，具有『備位』性質；

故人民所請求之給 付若以行政處分應否撤銷為據，或須先作成行政處 分者，自無許提起一般給付訴訟請求。

即人民因公 法上原因發生財產上之給付，而得依行政訴訟法第 八條第一項提起給付訴訟者，係指基於法律規定而 生之請求（例如，公保、勞保給付、公務員俸給或 退休金請求、損失補償請求）、或基於公法契約、 不當得利、無因管理等公法上原因而生之請求而言 ，至於因國家機關不法行為所生之侵權損害賠償請 求，除得依行政訴訟法第7條提起合併訴訟，或依 國家賠償法規定向普通法院為請求外，應無獨立提 起行政訴訟之餘地。」

為最高行政法院93年度裁字 第523號裁定所明揭。

再按，「本法（即行政訴訟 法第8條）立法理由無非以給付訴訟既以行政處分 應否撤銷為據者，若許原告逕行提起給付訴訟，則 無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主 義，實則若無本項之限制行政訴訟最重要類型撤銷 訴訟，功能將減少泰半，因為原本許多可提起撤銷 訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。」

亦為 前大法官吳庚著作之行政爭訟法論所揭櫫。

準此， 如人民提起給付訴訟係因不服特定行政處分者，揆 諸行政訴訟法第8條第2項之規定，自應提起撤銷訴 訟，並於同一訴訟中一併請求為是。

而人民如欲提 起撤銷訴訟，自應先經訴願始得為之，否則即屬程 序不合法。

②查本件原告起訴狀訴之聲明乃謂：「不服被告96年 10月20日選返字第0960017954號行政處分，被告應 給付原告新台幣肆佰壹拾貳萬肆仟元整，及自民國 85年8月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。」

則觀諸原告之意思係欲撤銷96年10月20日 選返字第0960017954號書函，並請求被告為一定之 給付，應屬行政訴訟法第8條第2項之情形，從而即 應行撤銷訴訟程序為是。

姑且不論前開書函之內容 僅就已發生之事實或法規適用之解釋，而屬於觀念 通知。

縱如原告所言，該書函具有行政處分之效力 ，則原告亦必須依行政訴訟法第4條之規定先經訴 願。

惟該書函作成之日為96年12月20日，而原告迄 今均未向被告提起訴願，則其主張即有程序不合法 之處，合先敘明。

⒉實體部份：⑴退萬步言，縱令原告得依行政訴訟法第8條提起給付訴訟，原告之主張因主管機關未完成停職及註銷退伍命令之行政程序，依法理其已於85年8月1日合法退伍，而得請求85年8月1日至88年10月31日之退休俸，洵屬無據。

⑵按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

為行政訴訟法第8條第1項所明定。

揆諸上開規定，人民須有因公法上之原因而得向中央或地方機關請求為財產上之給付者，始得提起給付訴訟為是。

⑶次按，「軍官、士官有左列情形之一者停職：二、因犯罪嫌疑經羈押者。」

、「本條例第八條所定停職，規定如下：二、常備軍官、常備士官、志願役預備軍官、預備士官因犯罪嫌疑經羈押者，自羈押之日起停職。」

、「呈報退伍除役檢討建議單位應辦事項：八、經檢討建議呈報退伍除役或解召軍官、士官，不得送訓、他調及辦理晉任、轉任，在退伍除役解召生效日期前因故死亡或已辦停職、撤職、免職者，應即報請註銷其退伍除役解召案。」

分別為85年所適用之任職條例第8條第2款、任職條例施行細則第53條第1項第2款及陸海空軍軍官士官退伍除役及延役作業規定第24條第8款所明揭。

故如軍官在退伍生效日期前遭羈押者，即應停職。

如其退伍命令尚未生效者，其退伍案即應報請註銷為是。

⑷再按，「常備軍官在現役期間具有左列情形之一者，予以停役：四、因案在羈押中逾三個月者。」

、「本條例第12條第1項第1款至第5款所定停役，依左列規定：四、羈押停役：因案羈押逾3個月者，於屆滿3個月之翌日起停役。」

分別為85年度所適用之服役條例第12條第1項第4款、服役條例施行細則第9條第1項第4款所明揭。

揆諸上開規定，如現役軍官因案羈押逾3個月者，即應予以停役。

⑸末按，「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：一、失蹤逾三個月者。

二、被俘者。

三、撤職者。

四、休職者。

五、因案羈押逾三個月者。

六、判處徒刑在執行中者。

七、任軍職以外之公職者。

八、因其他事故，必須予以停役者。

前項第四款人員，於休職期滿許其回役；

第七款人員，不予回役；

其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」

、「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：一、服滿現役最少年限，志願退伍者。

二、屆滿現役最大年限或年齡者。

三、因病、傷或體質衰弱，經檢定不適服現役者。

四、逾越編制員額者。

五、經考核不適服現役或久停未晉者。

六、停役原因消滅免予回役者。

七、依前條第一項第三款至第七款規定，停役滿3年未回役者。

但在3年內，志願退伍者，從其志願。」

、「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。

但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。」

分別為88年度所適用之陸海空軍軍官士官服役條例第14條、第15條及88年度所得適用之陸海空軍軍官士官服役條例第31條第1項所明揭。

揆諸上開規定，如軍官因案羈押逾3個月而停役滿3年且未回役者，如其志願退伍時，應予退伍。

⑹查本件原告不服被告96年12月20日選返字第0960017954號行政處分，而請求被告應補發原告自85年8月1日至88年10月31日之退休俸，不外以原告已依國防部85年7月24日（85）易旭字第13154號核定於85年8月1日退伍生效，已可請領退休俸；

且依軍管區司令部85年8月6日（85）慰瑛字第1536號所示，原告既已列名於退伍給與名冊，作為其請求給付之公法上原因。

⑺惟查，本件並無任何公法上原因存在，從而原告主張實屬無據，被告爰就此一一說明如后：①本件被告85年7月24日（85）易旭字第13154號業經 被告85年8月29日（85）易旭字第16530號令註銷， 故原告並未於85年8月1日退伍，而係於88年10月31 日始依照陸海空軍軍官士官條例退伍，從而被告自 斯時給付退休俸，洵無違法之處。

查本件原告前任職國防部海軍司令部海軍陸戰隊 恆春三軍聯訓基地指揮部指揮官，原奉被告85年 7月24日（85）易旭字第13154號令核定自同年8 月1日退伍。

惟原告因涉嫌貪瀆等罪嫌，於85年7 月29日遭羈押。

被告遂於同年8 月29日依陸海空 軍軍官士官退伍除役及延役業務作業規定第24條 第8項之規定，以（85）易旭字第16455號令註銷 原告退伍案，復依陸海空軍軍官士官任職條例（ 以下稱任職條例）第8條第2款及任職條例施行細 則第53條第1項第2款等規定，於同年9月2日以（ 85）易旭字第16530號令核定原告於同年7月29日 因案羈押停職。

準此，原告既因案遭羈押，事實上既無從執行職 務，亦無法服現役，從而任職條例第8條第2款及 任職條例施行細則第53條第1項第2款實係因特定 事實之發生而產生當然停職之法律上效果，殊無 待於作成人事命令後方告生效，從而原告即應於 85年7月29日因羈押此一事實而停職。

被告嗣依任職條例第9條第6款及任職條例施行細 則第54條第6款之規定，於同年12月6日以（85） 易旭字第23032 號令核定原告免職；

復再依陸海 空軍軍官服役條例（以下簡稱服役條例）第12條 第1項第4款及服役條例施行細則第9條第1項第4款之規定，於同年12月13日以（85）易旭字第23 276號令核定原告因羈押停役。

嗣後原告於88年8月5日經判決確定因執行有期徒 刑2 年、褫奪公權2年，緩刑4年。

經原告請求志 願退伍後，被告遂依服役條例第15條第7款規定 ，於88年11月1 日核定原告因停役退伍，並依當 時之陸海空軍軍官服役條例第31條而自88年11月 1 日發放退休俸予原告，此有國防部88年易晨字 第25116號令可證，被告所為處理悉屬合法。

次查，原告主張渠從未接到被告85年8月29日（ 85）易旭字第16455 號命令，從而該命令是否存 在仍應由被告舉證說明。

惟查，被告註銷其退伍 命令係基於法令規定，而於法定要件具備時即生 效力，而與原告是否收受無關。

抑有進者，本件原告之配偶乙○○既自承本件爭 議均由其代原告處理，而渠曾就本件爭議提起訴 願、行政訴訟，從未爭執原告未曾收受該令，故 原告於本件訴訟進行中始行主張，即有可議之處 。

再查，原告主張軍管區司令部呈報之原告志願退 伍文件係以詐術所取得云云，實與事實有違，而 仍應由原告善盡舉證責任為是，原告空言指摘該 等文書之效力，洵屬無據。

另查，原告主張88年8 月間曾經海軍陸戰隊司令 部發布復職令為該司令部諮議官一職，惟該人事 令並未發給原告，可證被告所謂「依停役滿三年 內依其志願退伍」係屬不當之行政作為。

惟查， 原告並未就是否確有該等人事令而為舉證，且依 照國軍員額管制運用作業規定，諮議官係屬現任 上校正、副主官（管），或正、副幕僚長，無法 派任實職者。

然原告退伍時係屬少將，顯無可能 派任諮議官，足見其主張乃與事實不符。

②本件原告亦無從援引軍管區司令部85年8月6日（85 ）慰瑛字第1536號所附退伍給與名冊而向被告請求 補發退休俸。

次查，原告雖援引軍管區司令部85年8月6日（85 ）慰瑛字第1536號而主張渠有權主張自85年8月1 日起至88年10月31日之退休俸。

惟查，觀諸上開軍管區司令部85年8月6日（85） 慰瑛字第1536號之退伍軍官退除給與名冊，業已 經國防部以85年9月9日以（85）易晨字第16957 號函載明：「盧員（即原告甲○○）奉核定民85 .8.1退伍案業經本部民85.8.29（85）易旭字一 六四五五號令核定註銷，本部85.7.19民85.7.19 （85）易晨字一二九八四號令案內核定盧員退伍 給與部份奉核定一併註銷。」

等語，姑不論前開 軍管區司令部85年8月6日（85）慰瑛字第1536號 之退伍軍官退除給與名冊是否係行政處分，縱為 行政處分，業已遭撤銷而不復存在。

且軍管區司 令部85年8月6日（85）慰瑛字第1536號之退伍軍 官退除給與名冊亦已明確記載「註銷退伍」，是 原告復以此主張請求自85年8月1日起至88年10月 31 日之退休俸，實有未合。

退步言之，縱認為本件軍管區司令部85年8月6日 （85）慰瑛字第1536號之退伍軍官退除給與名冊 關於原告部份未遭註銷，惟揆諸前開陸海空軍軍 官士官服役條例第31條規定，軍官、士官之退除 給與，應於退伍除役時發給。

此等退伍給與之給 付當係以軍官士官退伍除役為停止條件，於條件 成就前尚不生任何效力。

準此，原告以該等名冊為據而主張被告應補發退 休俸予原告，洵無可採。

③抑有進者，觀諸原告所主張者，乃在指摘被告85年 8月29日易旭字第16455號令及海軍陸戰隊司令部以 85年10月29日擎人字第116 號令。

然原告未於法定 期間循一般訴願程序及撤銷訴訟進行救濟，而於遲 誤訴願期間後，復提起給付訴訟而為爭執，洵屬無 據。

④綜上所述，本件原告並無請求被告給付之公法上原 因，從而渠依行政訴訟法第8條提起給付訴訟，實 無理由。

⒊綜上所陳，原告提起本件訴訟實有諸多程序上不合法之處，且原告亦無任何公法上原因可向被告請求補發退休俸，是原告之主張實屬無據。

請判決如答辯聲明。

理 由

一、本件被告代表人原為蔡明憲，訴訟中變更為丙○○，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

為行政訴訟法第8條第1項所明定。

次按，「軍官、士官有左列情形之一者停職：二、因犯罪嫌疑經羈押者。」

、「本條例第八條所定停職，規定如下：二、常備軍官、常備士官、志願役預備軍官、預備士官因犯罪嫌疑經羈押者，自羈押之日起停職。」

、「呈報退伍除役檢討建議單位應辦事項：八、經檢討建議呈報退伍除役或解召軍官、士官，不得送訓、他調及辦理晉任、轉任，在退伍除役解召生效日期前因故死亡或已辦停職、撤職、免職者，應即報請註銷其退伍除役解召案。」

分別為85年所適用之任職條例第8條第2款、任職條例施行細則第53條第1項第2款及陸海空軍軍官士官退伍除役及延役作業規定第24條第8款所明揭。

故如軍官在退伍生效日期前遭羈押者，即應停職。

如其退伍命令尚未生效者，其退伍案即應報請註銷為是。

再按，「常備軍官在現役期間具有左列情形之一者，予以停役：四、因案在羈押中逾三個月者。」

、「本條例第12條第1項第1款至第5款所定停役，依左列規定：四、羈押停役：因案羈押逾3 個月者，於屆滿3 個月之翌日起停役。」

分別為85年度所適用之服役條例第12條第1項第4款、服役條例施行細則第9條第1項第4款所明揭。

揆諸上開規定，如現役軍官因案羈押逾3 個月者，即應予以停役。

末按，「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：一、失蹤逾三個月者。

二、被俘者。

三、撤職者。

四、休職者。

五、因案羈押逾三個月者。

六、判處徒刑在執行中者。

七、任軍職以外之公職者。

八、因其他事故，必須予以停役者。

前項第四款人員，於休職期滿許其回役；

第七款人員，不予回役；

其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」

、「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：一、服滿現役最少年限，志願退伍者。

二、屆滿現役最大年限或年齡者。

三、因病、傷或體質衰弱，經檢定不適服現役者。

四、逾越編制員額者。

五、經考核不適服現役或久停未晉者。

六、停役原因消滅免予回役者。

七、依前條第一項第三款至第七款規定，停役滿3 年未回役者。

但在3 年內，志願退伍者，從其志願。」

、「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。

但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。」

分別為88年度所適用之陸海空軍軍官士官服役條例第14條、第15條及88年度所得適用之陸海空軍軍官士官服役條例第31條第1項所明揭。

揆諸上開規定，如軍官因案羈押逾3 個月而停役滿3 年且未回役者，如其志願退伍時，應予退伍。

四、本件原告前任職國防部海軍司令部海軍陸戰隊恆春三軍聯訓基地指揮部指揮官，前經被告國防部85年7 月24日（85）易敘字第13154 號函核定退伍，自85年8 月1 日生效。

並以85年7 月29日（85）易晨字第12984 號函核定退除給與，由軍管區司令部於85年8 月6 日以（85）慰瑛字第1536號函，核發原告等15人「國防部核發軍管部退伍軍官退除給予名冊」。

惟於同日即85年7 月29日原告因涉嫌貪污等罪嫌遭到羈押，被告遂於85年8 月29日以（85）易敘字第16455 號函註銷前准予退伍函；

其後，被告機關復依陸海空軍軍官士官任職條例（以下簡稱任職條例）第8條第2款及任職條例施行細則第53條第1項第2款等規定，於同年9 月2 日以（85）易旭字第16530 號函核定原告於同年7 月29日因案羈押停職；

復於85年9 月9 日以（85）易晨字第16987 號函，將前核定原告退除給與部份註銷；

嗣被告機關於同年12月6 日再依任職條例第9條第6款及任職條例施行細則第54條第6款之規定，以（85）易旭字第23032 號函令核定原告免職；

又被告機關於同年12月13日再依陸海空軍軍官服役條例（以下簡稱服役條例）第12條第1項第4款及服役條例施行細則第9條第1項第4款之規定，以（85）易旭字第23276 號函核定原告因羈押停役。

後原告於88年9 月22日申請志願退伍，經被告核定自88年11月1 日退伍，並自退伍起核發退休俸各情，有被告85年7 月24日（85）易敘字第13154 號函、85年7 月29日（85）易晨字第12984 號函、軍管區司令部85年8 月6日（85）慰瑛字第1536號函、「國防部核發軍管部退伍軍官退除給予名冊」、被告85年8 月29日（85）易敘字第16455號函、85年9 月2 日（85）易旭字第16530 號函、85年9 月9 日（85）易晨字第16987 號函、85年12月6 日（85）易旭字第23032 號函、被告85年12月13日（85）易旭字第23276號函、原告88年9 月22日志願退伍申請書、被告88年10月19日（88）易晨字第25116 號函等附卷可稽。

五、復按行政訴訟法第8條規定之一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他以行政處分為標的之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質（行政訴訟法第8條第2項參照），若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。

又依訴願法第2條第1項及行政訴訟法第5條之規定，行政機關對人民依法申請之案件，有作成行政處分之義務，如其應作為而不作為，致人民之權利或法律上利益受損害者，人民須先循序訴願程序後，始得提起課予義務訴訟，不得直接提起一般給付訴訟。

本件原告起訴書記載之聲明為「不服被告96年10月20日選返字第0960017954號行政處分，被告應給付原告新台幣肆佰壹拾貳萬肆仟元整，及自民國85年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」

；

茲於本件言詞辯論期日，原告之配偶乙○○到庭作證陳明，本件起訴狀係伊為原告寫的，並無對於被告96年12月20日選返字第0960017954號書函提起訴願，起訴聲明的真意並無要撤銷被告96年10月20日選返字第0960017954號書函之意，而係請求判決被告應給付如聲明之金額〈見本院97年11月20日言詞辯論筆錄〉。

查原告起訴請求被告給付4,124,000 元，及自民國85年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

原告請求給付85年8 月1 日至88年10月31日之退休俸計4,124,000 元，係包含保險金之優惠存款及年終獎金，此經本院調閱本院93年度訴字第1349號退除給與事件核閱無訛（參該事件起訴狀自明）；

該項請求尚須被告機關審查核認其年資、月俸等予以計算；

則該項請求，自須由行政機關依一定程序以行政處分之方式為之，換言之，應先向行政機關請求其作成一定內容之行政處分，是項司法救濟，應屬行政訴訟法第5條課予義務訴訟之範圍，申言之，如行政機關對其請求於法令所定期間內應作為而不作為，經訴願後，應提起「怠為處分之課予義務訴訟」；

反之，如行政機關對其請求逕予駁回，經訴願後，則應提起「排除否准之課予訴訟」，而非得逕行提起同法第8條之一般給付訴訟。

本件原告配偶乙○○向被告機關陳情系爭期間原告之退休俸事宜，經被告96年12月20日選返字第0960017954號函復後，原告復未經訴願程序，逕依行政訴訟法第8條第1項規定，逕提起一般給付訴訟，核有未合，無從准許。

六、況查原告請求被告應補發原告自85年8 月1 日至88年10月31日之退休俸，不外以原告已依國防部85年7 月24日（85）易旭字第13154 號核定於85年8 月1 日退伍生效，已可請領退休俸；

且依軍管區司令部85年8 月6 日（85）慰瑛字第1536號所示，原告既已列名於退伍給與名冊，作為其請求給付之公法上原因。

惟查，本件原告前任職國防部海軍司令部海軍陸戰隊恆春三軍聯訓基地指揮部指揮官，原奉被告85年7 月24日（85）易旭字第13154 號令核定自同年8 月1 日退伍；

惟原告因涉嫌貪瀆等罪嫌，於85年7 月29日遭羈押。

被告遂於同年8 月29日依陸海空軍軍官士官退伍除役及延役業務作業規定第24條第8項之規定，以（85）易旭字第16455 號令註銷原告退伍案，復依陸海空軍軍官士官任職條例（以下稱任職條例）第8條第2款及任職條例施行細則第53條第1項第2款等規定，於同年9 月2 日以（85）易旭字第16530 號令核定原告於同年7 月29日因案羈押停職。

原告既因案遭羈押，事實上既無從執行職務，亦無法服現役，從而任職條例第8條第2款及任職條例施行細則第53條第1項第2款實係因特定事實之發生而產生當然停職之法律上效果，無待於作成人事命令後方告生效，從而原告即應於85年7 月29日因羈押此一事實而停職；

嗣被告依任職條例第9條第6款及任職條例施行細則第54條第6款之規定，於同年12月6 日以（85）易旭字第23032 號令核定原告免職；

復再依陸海空軍軍官服役條例（以下簡稱服役條例）第12條第1項第4款及服役條例施行細則第9條第1項第4款之規定，於同年12月13日以（85）易旭字第23 276號令核定原告因羈押停役。

嗣後原告於88年8 月5 日經判決確定因執行有期徒刑2 年、褫奪公權2 年，緩刑4 年。

經原告請求志願退伍後（有原告88年8月23日退伍報告書附卷可稽），被告遂依服役條例第15條第7款規定，於88年11月1 日核定原告因停役退伍，並依當時之陸海空軍軍官服役條例第31條規定，自88年11月1 日發放退休俸予原告，此有國防部88年易晨字第25116 號令可證。

準此，原告係自88年11月1 日始經核定退伍並領取退休俸，自不可能另於此核准退伍日之前，再存有一退伍日期，是原告請求被告應補發自85年8 月1 日至88年10月31日之退休俸，自屬無可准許。

況被告85年7 月24日（85）易旭字第13154 號業經被告85年8 月29日（85）易旭字第1645 5號令註銷（原告配偶於本院93年度訴字第1349號退除給與事件起訴狀三之㈢亦記載被告85年8 月29日（85）易旭字第16455 號令註銷甲○○退伍，屬違誤之行政作為）；

被告並以85年9 月9 日（85）易晨字第16957 號令再核定註銷退伍並將之前核定退除給與部分，一併註銷；

有被告85年8 月29日（85）易旭字第16455 號令、85年9 月9 日（85）易晨字第16957 號令附本院卷內可按；

原告請求被告應補發自85年8 月1 日至88年10月31日之退休俸，核亦屬無據。

七、綜上所述，原告起訴請求被告給付85年8 月1 日至88年10月31日之退休俸及利息，核非有據，無從准許，應予駁回。

八、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
台北高等行政法院第六庭
審 判 長法 官 林文舟
法 官 陳鴻斌
法 官 許瑞助
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 吳芳靜