臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,1460,20081204,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1460號

原 告 甲○○
訴訟代理人 傅馨儀 律師
被 告 國防部
代 表 人 乙○○部長）住同
訴訟代理人 丁○○兼送達代收
丙○○
上列當事人間因撫卹事件，原告不服行政院中華民國97年5 月5日院臺訴字第0970084368號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告於民國93年2 月17日，以其為海軍輪機士官長，81年起因工作致第5 腰椎間盆突出，陸續在海軍總醫院就職，體位鑑定為戊等體位，病情繼續惡化，於86年間退伍，並於91年進行腰椎手術云云，申請因公傷殘撫卹。

經國防部聯合後勤司令部以93年3 月2 日隋玟字第0930002263號及93 年4月6 日隋玟字第0930003640號書函否准原告所請。

原告不服，向被告提起訴願，經被告以93年決字第083 號訴願決定駁回其訴願。

原告向本院提起行政訴訟，經本院96年7月5 日96年度訴更1 字第39號判決，以軍人傷殘撫卹事件之處分權限，依軍人撫卹條例第3條第1項規定，係屬被告，聯合後勤司令部並無處分之權限，確認訴願決定及該書函均無效。

被告以97年1 月14日國人勤務字第0970000547號書函（下稱原處分）回覆原告，略以原告已於86年7 月1 日退伍，已不具現役軍人身分，且自受傷之日已逾5 年請領期限，不符軍人撫卹條例第2條及第33條規定，乃否准所請。

原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告作成核定原告傷殘等級及核給撫恤金之行政處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：甲、原告主張之理由：

一、按申請時軍人撫卹條例（91年12月27日修正公布）第1條規定：「軍人傷亡撫卹，依本條例行之。」

第2條規定：「本條例所稱軍人，指陸、海、空軍現役軍官、士官、士兵。」

第3條規定：「軍人傷亡應予撫卹者，除本條例另有規定外，由國防部發給撫卹令及撫卹金（第1項）。

撫卹金發給規定如下：死亡者：發給死亡撫卹金，以其遺族為受益人。

傷殘者：發給傷殘撫卹金，以其本人為受益人（第2項）。」

第16條第1項規定：「傷殘等級如下：1 等殘。

2等殘。

3 等殘。

重度機能障礙。

輕度機能障礙。」

第17條第1項第2款規定：「因傷成殘後，自核定殘等之日起，依下列規定給與撫卹金：．．．因公傷殘：㈠1 等殘給與終身，每年給與4 個基數。

㈡2 等殘給與10年，每年給與3 個基數。

㈢3 等殘給與5 年，每年給與2 個基數。

㈣重度機能障礙1 次給與3 個基數；

輕度機能障礙1 次給與2 個基數。

．．．」第39條規定：「本條例施行細則，由國防部定之。」

二、訴願決定書矛盾疑點甚多，本件原告確實符合撫卹金核發標準，理由如下：㈠原告成殘之病因，係在役期間因公受傷，此有國軍左營醫院附設民眾診療服務處出具診斷證明書，載明「自民國81年起」等情可稽。

按受傷害時有效之軍人撫恤條例施行細則第19條規定：「本條例第11條第1項傷殘等級之認定，以傷療或治療終止後檢定時為準」。

原告受傷自始即未治癒，被告即不能以所謂當年病況未達殘等標準卸責，而應以傷癒或治療終止為檢定標準。

又原告於服役期間既被認定戊等體位，並非所謂「無故」逾期不申請，被告原應在長期療程中，即主動判列殘等，被告卻藉故拖延認定，任令原告求助無門，有悖誠信，並影響軍心士氣。

又訴願決定書認為：原告遲至93年2 月17日始申請撫卹，已逾5 年請領期限，現非現役軍人因此國防部不予以撫卹，並無不妥。

然原告受傷時仍為現役軍人，自有軍人撫恤條例之適用，又所謂傷療或治療終止後檢定為準，原在保障受傷者，以免嗣後傷病加重，求助無門，豈能反作為拒絕撫恤之藉口？被告所謂非現役軍人云云，未顧及服役期間受傷之事實，顯有未合。

㈡原告自75年9 月12日入營，於86年7 月1 日退伍，原告原訂退伍日期為87年10月20日期滿，惟因當時時因公受傷，依照醫院檢查身體報告認定原告無法勝任軍職，並且原告於服役時亦無法為完善醫療診治，另國防部軍醫院亦發函原告當時之軍事機關，告知機關原告無法繼續於軍事艦艇單位服務，必須入院接受療養；

惟單位主管竟以原告「危害船艦任務航行安全」為由，不同意軍醫院所提出之治療方式，並以船艦若航行至何地，即僅以就地治療為理由回函軍醫院，原告因身體傷痛難忍，只能報告上級單位提早退伍。

㈢於85年間，軍醫院判定體位為「戊等」，軍醫單位應於6 個月內主動重新判定體位為「殘等」，但軍醫單位為何無重新判定？是否涉及作業疏失，請鈞院查明。

㈣原告之軍籍資料、退伍報告書中，應有記載當初退伍時之原因及受傷情形，並有體位變更其他證明文件附於報告書內，並無訴願決定書謂：原告無提出符合撫卹之申請文件云云，請鈞院一併調閱查明。

㈤訴願決定書上載「軍醫院當時診斷病歷資料已逾保存銷毀」，故無法查明本件原案情，顯係公部門推諉卸責之詞，本件原告長年以來均求助無門，除向軍方內部洽詢外，亦藉由訴訟途徑處理，惟公部門數年前均以「國防部與後備司令部」權責不明相互推諉，導致本案曠日廢時，藉故拖延訴訟，不利原告救濟，導致原告現罹殘疾，亦無法有公平合理之對待，現竟以軍醫資料因保存時間已過而銷毀，原告於情理難以接受。

㈥訴願決定書謂：行為時軍人撫卹條例施行細則第20條所稱之「傷癒或治療終止者」，係指所受之傷害，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態而言，原告自受傷之日起，均已保守治療及復健門診治療，顯見受傷後治療症狀已固定，其於退伍前已傷癒或治療終止，否則豈有後續復健門診，故原處分予以維持云云。

上開訴願決定書推論過程顯有瑕疵，不符論理法則，緣當初原告請求軍方單位核發撫卹金，軍方單位即以原告仍在治療為由，命原告治癒後再向軍方申請，惟原告因公受傷脊椎部位，傷勢日益嚴重，根本無法治癒，故嗣後亦向軍方申請核發撫卹金，始發生此案件。

且因原告傷勢並未痊癒，且無法根治，日益嚴重，才有所謂持續追蹤及複診之情形存在，如原告早已治癒，何以需要繼續門診？㈦本件實情為為原告於腰椎傷殘後，無法為脊椎手術治療殘疾（為醫療科技之限制，脊椎手術風險極高，且原告之殘疾僅能以歷次手術漸次改善），故原告僅能以現今安全保守之手術治療方式持續進行腰椎手、頸椎手術及脊椎神經手術、骨融合等手術，以緩疼痛，並防止因手術可能產生之生命危險（原告所稱之保守治療僅指：非以強烈之手術治療殘疾，手術採取保守安全之方法）。

故原告仍有持續開刀進手術之治療行為，請鈞院查明此情，原告於92年間向被告申請辦理撫卹，確實治療尚未終止，原告得舉出93至95年間於國軍左營醫院附設民眾診療服務處所核發之「診斷證明書」，證明原告確實因公傷殘，持續於91年7 月18日、93年5 月18日及94年9 月22日均因此殘疾持續開刀治療（既需開刀，顯非治療完成），絕非僅有被告所稱之「保守治療」及「復健門診治療」而已。

三、原告退伍前曾向原單位請求撫卹，因軍事內部規定需有軍醫院之殘等等級判定，因此原單位曾發文向軍醫院請求判定殘等，然軍醫院當時僅依照當時狀況列為「戊等」，後原告因軍中醫療體系無法獲得妥適治療，三軍總醫院與軍醫院前曾表示原告狀況必須調療至少連續半年。

原告原服役單位不允許原告調療，但原告因疼痛難耐，因此被迫需退伍就醫。

後退伍就醫後病情仍繼續惡化，並非一時醫療技術能夠痊癒，終至94年5 月10日取得中華民國身心障礙重度障礙手冊，現仍持續治療中。

依照軍人撫恤條例施行細則第19條規定：「本條例第11條第1項傷殘等級之認定，以傷療或治療終止後檢定時為準」，原告至今並未治療終止，故仍得申請被告為殘等之判別及核發撫卹金。

四、又原告從81年間因公受傷以來，迄今十餘載長期就診治療，任職期間就診之醫療院所有高雄海軍總醫院、三軍總醫院，後因已傷重至殘，被判令退伍治療，原告於期間內曾數次向原任職之申請單位核定殘等並核發撫卹金，惟軍事單位當時回復原告待治療療程結束後再為申請撫卹事宜，孰料現竟以超過5 年不得為撫卹金之申請而駁回原告請求，顯違反軍人撫卹條例、軍人撫卹條例施行細則規定及相關核發撫卹之作業程序，至為不法，更能顯示原告並「非無故」逾5 年不行使或不申請撫卹。

原告早於94年5 月10日被判定為重度等級殘等，因長年傷殘導致無工作能力，生活已陷困境，又因為因公傷殘傷傷及中樞脊髓，現已瀕臨癱瘓階段，且目前病症日益嚴重。

五、再原告認調查病歷資料得以釐清本案事實，故有調查之必要：㈠依據鈞院上次庭訊諭示，告知兩造查明原告曾就診之醫療院所陳報鈞院：係因病例就診資料內容上載之就診紀錄，即可知悉原告「是否業已傷癒或治療終止」，倘醫院病歷資料上載原告仍必須持續治療，即可認定原告並未治療終止，故此證據得以證明本案待證事實，並非如被告所言之無關連證據。

又依證據法則以觀，所謂有關連性之證據包括：直接證據、間接證據及輔助證據等，法院依職權調查證據之有關連性證據定義廣泛，目的在詳實釐清個案，以公平審究個案。

故本件原告病例就診記錄得以釐清本件事實是否符合，軍人撫卹條例施行細則第19條規定之構成要件，故為直接證據，應屬有關連之證據。

㈡被告僅以空執一言表示原告早已傷癒且治療終止，並無任何證據得以相佐，請鈞院依職權查明事實，以昭公允。

㈢被告以國防醫學院三軍總醫院函文表示病歷就診資料不得無故洩漏，係因病人就診保密事項等語，係因被告僅係當事人之一方，而法院依職權調查證據為合法行使公權力，故無病例資訊不得揭露之問題。

六、復依照行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利不利之情形，一律注意」，故被告應注意對人民有利不利之所有事項後，方據以決定是否否准原告之申請，惟被告卻對原告所主張之事項置之不理，如事實仍具有爭議者，亦未告知其須那些資料始能認定原告殘等並准允核發撫卹金。

故被告顯違反行政程序法要求公部門達成之注意義務，被告僅以一貫之「傷癒或治療終止業已5 年」之情形未予查明，請鈞院審酌上情，將違法處分、訴願決定撤銷，以符法治。

乙、被告主張之理由：

一、原告認為應准予核定撫卹之主張為無理由：㈠按原告申請時之軍人撫卹條例（91年12月27日修正公布）第1條規定：「軍人傷亡撫卹，依本條例行之。」

第2條規定：「本條例所稱之軍人，係指陸海空軍現役軍官、士官、士兵。」

第16條第1項規定：「傷殘等級如下：1 等殘。

2 等殘。

3 等殘。

重度機能障礙。

輕度機能障礙。」

第33條規定：「申請撫卹及請領各期撫卹金之權利，自各該請求權可行使時起算，因5 年間不行使而消滅。

但因不可抗力之事由，致不能行使者，自可行使時起算。」

是以得提出申請核付因公傷殘撫卹金者，依上開規定應以陸海空軍現役軍官、士官、士兵為限，並應於得申請撫卹起5 年內提出申請。

若於撫卹原因發生後逾5 年始提出申請，或未曾申請而退伍除役喪失現役軍人身分者，即無由依撫卹條例辦理撫卹。

㈡查原告於訴願書中自陳：於81年受傷後至86年退伍前，共有5 年之服役期間其體位鑑定皆為戊等體位，並未達當時之傷殘標準，故傷殘撫卹申請皆遭退回，且其治療方式皆為保守治療以及復健門診．．．，並於92年9 月判定為殘等云云；

足見原告服現役期間之傷勢，確未達軍人撫卹傷殘標準，故於服役期間軍醫單位無法改判其體位為殘等，自無由核認辦理撫卹。

若認其於退伍後方符傷殘等級標準，亦因已喪失現役軍人身分而失去撫卹資格，不合辦理。

㈢次查自原告受傷後至其退伍為止，辦理撫卹業務機關（聯勤總部留守業務署）均未收到軍醫單位送交之文件。

而軍醫單位當初診斷之病歷資料，業已依醫療法第70條保存期限（7年）屆至而銷毀，就原告訴稱其於服役期間曾有提出申請之事實，並無從予以採認。

且自原告92年來函申請前，檔存資料亦未有原告自行申請撫卹之紀錄。

是以根據當時申請撫卹管道，窮盡調查之能事，可推知原告並未於得申請時提出符合撫卹要件之申請，而遲至92年方為之，依軍人撫卹條例第33條規定，其請求權利已罹於5 年時效，原告訴請核定撫卹並無理由。

㈣附言之，軍人撫卹條例施行細則（95年06月20日修正）第20條固規定：「本條例第16條第1項傷殘等級之認定，以傷癒或治療終止或確知目前醫學技術無法矯治，並經鑑定對身體功能確具障礙無法恢復時之檢定為準。」

該規定係指明傷殘等級之判定時點，與是否提出傷殘撫卹申請自始無涉。

若申請人合於申請要件，縱於申請後若干年月始判定傷殘等級亦有可能。

原告受傷後並無於得申請時提出符合撫卹要件之申請已如前述，若傷殘等級經鑑定後，如有增劇或再受傷者，經復檢屬實，得予以改列殘等。

原告受傷後歷次修正之軍人撫卹條例均訂有明文。

故撫卹申請人於事故發生後傷勢加劇，受撫卹之權利仍受保障，但仍以事故發生後已提出達撫卹標準之申請者為限；

然若申請人於申請時自始即不符撫卹申請資格或請求權已罹於時效，自不合辦理撫卹，並不得以殘等判定須嗣傷癒或治療終止後方告確定而應以該確定時起為得申請時點等語為抗辯。

二、原告主張其81年至92年間傷殘未癒，而可申請傷殘撫卹為無理由：㈠原告於訴願書與準備程序中皆自陳：其於81年受傷後至86年退伍前，．．．，其治療方式皆為保守治療以及復健門診；

於此而言，按原告受傷時軍人撫卹條例施行細則第19條規定：「本條例第11條第1項傷殘等級之認定，以傷癒或治療終止後檢定時為準」，而所謂「傷癒或治療終止」者，應係指所受之傷害，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態而言。

依軍人撫卹條例施行細則第20條亦規定：「本條例第16條第1項傷殘等級之認定，以傷癒或治療終止或確知目前醫學技術無法矯治，並經鑑定對身體功能確具障礙無法恢復時之檢定為準。」

故由此觀之，原告於81至86年期間，症狀已經固定，其之傷勢由當時之醫療技術已認無改善之可能，而僅能維持其現狀並不加劇惡化，其應自其症狀固定之時間點提出傷殘撫卹申請。

㈡若依原告之解釋將「傷癒或治療終止」解釋為「所受之傷完全治癒或治療至所受傷勢回復至受傷前之標準方謂治療終止」，而謂於81年至92年間其皆處於傷未癒及治療中，認為原告之傷自始未治癒，則相關治療終止及傷癒之日將遙遙無期，當事人間之權益關係將處於長期無法確定之狀態，且依此解釋則「傷癒或治療終止」之概念將無存在意義，蓋因「所受之傷完全治癒或治療至所受傷勢回復至受傷前之標準方謂終止」則此時原告已無傷殘之結果，何來「傷殘」撫卹之有？故原告主張其於81年至92年間其皆處於傷未癒及治療中，得依當時所適用之軍人撫卹條例施行細則第19條規定申請傷殘撫卹等語，並無理由。

三、原告申請調查之病歷資料並無調查之必要：依據原告97年9月26日之行政補充理由狀所述，原告曾於三軍總醫院就診，被告於97年10月2 日以國人勤務字第0970012545號函請國防醫學院三軍總醫院調閱原告之病歷資料，該單位於97年10月13日以院三病歷字第0970015616號函覆被告，告知其因須遵守醫療法第72條規定「醫療機構及其人員因業務而知悉或持有病人病情或健康資訊，不得無故洩漏。」

故無法提供原告相關就診資料。

惟本案爭點係原告未於期限內提出申請，與是否有病歷資料無涉，相關病歷資料與本案並無關聯，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條，應認為無調查之必要。

理 由

一、按「本條例所稱軍人，指陸、海、空軍現役軍官、士官、士兵。」

、「軍人傷亡應予撫卹者，除本條例另有規定外，由國防部發給撫卹令及撫卹金。

撫卹金發給規定如下：．．．傷殘者：發給傷殘撫卹金，以其本人為受益人。」

、「傷殘等級如下：1 等殘。

2 等殘。

3 等殘。

重度機能障礙。

輕度機能障礙。

前項殘等區分檢定後，如有增劇或再受傷者，經複檢屬實，得改列殘等。

依前項規定申請殘等複檢者，以服現役者為限。

但作戰、因公成殘核定有案者，於不具現役軍人身分之日起5 年內，因同一原因殘等增劇時，比照前項規定辦理。

第1項殘等檢定標準，由國防部定之。」

、「傷亡撫卹案之審核，由國防部為之。

必要時，並得交由所屬機關發給傷亡通報令。

前項傷亡通報令經頒發後，受益人認為核定傷亡種類不符時，得於傷亡通報令收受之翌日起6個月內，向核定機關申請重核。」

、「申請撫卹及請領各期撫卹金之權利，自各該請求權可行使時起算，因5 年間不行使而消滅。

但因不可抗力之事由，致不能行使者，自可行使時起算。」

軍人撫卹條例第2條、第3條第1項、第16條、第27條、第33條第1項分別定有明文。

次按「傷亡撫卹之申請依左列規定辦理：現役軍人傷殘者，應經由各4級以上醫院院長，或副院長資深軍醫3 人組成鑑定小組鑑定後，檢附傷病殘申請撫卹證明書，連同半身像片3 張，送請聯勤總部留守業務署核卹，如為因公負傷，應同時檢附因公負傷證明書。

．．．傷殘人員或遺族自行申請撫卹者，應自填傷殘請卹表，或死亡請卹表，連同傷亡證件，呈由所隸師團管區或居住地縣市政府核轉聯勤總司令部留守業務署核卹。」

85年12月31日修正前軍人撫卹條例施行細則第33條第1項定有明文（嗣85年12月31日修正發布、86年1 月1 日施行之軍人撫卹條例施行細則第31條規定：傷亡撫卹之申請依下列規定辦理：現役軍人傷殘者，應由國軍軍醫院依國軍衛生勤務規則辦理殘等檢定後，並檢附傷病殘申請撫卹證明書，送請聯勤總部留守業務署（以下簡稱聯勤留守署）核卹，如為作戰或因公負傷，應同時由原服務單位檢附作戰或因公負傷證明書。

．．．傷殘人員或遺族自行申請撫卹者，應自填傷殘請卹表或死亡請卹表，連同傷亡證件，呈由所隸師團管部或居住地縣市政府核轉聯勤留守署核卹。」

二、本件原告於93年2 月17日，以其為海軍輪機士官長，81年起因工作致第5 腰椎間盆突出，陸續在海軍總醫院就職，體位鑑定為戊等體位，病情繼續惡化，於86年間退伍，並於91年進行腰椎手術，故向被告申請因公傷殘撫卹等情，為兩造所不爭，復有原告之退伍令、國軍左營醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國防部聯合後勤司令部93年3 月2 日隋玟字第0930002263號書函及93年4 月6 日隋玟字第0930003640號書函等附原處分卷可參，自堪信為真正。

被告以原告係主張其於81年服役期間因工作致腰椎椎間盆突出受傷，延至91年7 月18日在國軍左營醫院進行腰椎手術。

然查原告已於86年7 月1 日退伍，原告為本項請求，已不具現役軍人身分，且自受傷之日起已逾5 年請領期間，而以原處分否准原告所請。

原告對於其提起本件申請時，已不具現役軍人身份一節未予爭執，然主張其因退伍就醫後病情仍繼續惡化，迨至94年5 月10日取得中華民國身心障礙重度障礙手冊，現仍持續治療中，故並未逾請領之5 年時效，則本院應審究者乃原告本件請求是否已逾其請求權時效，又其為本件請求是否有理由等問題。

三、查原告雖主張其係於服役期間之81年間，因工作致腰椎椎盆突出受傷，然原告如於服役期間達傷殘撫卹標準，應依首揭行為時軍人撫卹條例施行細則第33條第1項規定申請傷殘撫卹，惟據其陳稱受傷之日起，並非無故不行使撫卹權利，實未達傷殘之標準，今因病情惡化，而延至今申請云云，足見其當時傷殘未達傷殘撫卹標準。

且查原告迨至86年7 月1日退伍時，既未因上揭疾病傷殘，亦未向被告申請檢定傷殘等級，而於原告退伍後，因病情惡化，經於94年5 月10日間始經鑑定為重度肢障，此難認符合上揭軍人撫卹條例第2條、第3條、第16條得請求核發撫卹金之規定。

又原告於93年間為本件申請時，已非現役官兵，且自其退伍後迄提出本件申請，顯已逾前揭軍人撫卹條例第33條第1項所規定之5 年請求權時效，從而被告原處分否准原告所請，經核並無不當。

四、至原告主張其雖為非現役軍人，但原告係因公成殘，其退伍前曾向原單位請求撫卹，因軍事內部規定需有軍醫院之殘等等級判定，因此原單位曾發文向軍醫院請求判定殘等，然軍醫院當時僅依照當時狀況列為「戊等」，後原告因軍中醫療體系無法獲得妥適治療，原告原服役單位不允許原告調療，原告因此被迫需退伍就醫。

退伍就醫後病情仍繼續惡化，並非一時醫療技術能夠痊癒，終至94年5 月10日取得中華民國身心障礙重度障礙手冊，現仍持續治療中。

原告並非「無故」逾5 年不行使或不申請撫卹，故仍得申請被告為殘等之判別及核發撫卹金云云，並提出國軍左營醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、中華民國身心障礙手冊等影本為證。

然依軍人撫卹條例第9條規定：「傷劇死亡之給卹標準如下：．．．因公受傷，3 年以內傷發死亡者，比照因公死亡之標準給卹；

逾3 年傷發死亡者，比照因病死亡之標準給卹。

作戰或因公受傷人員，於不具現役軍人身分後，因傷劇死亡，比照前項規定辦理撫卹。

但曾領退伍金者，不再發1 次卹金；

支領退休俸或贍養金者，不再發年撫金。

前項人員自不具現役軍人身分之日起，逾5 年者，不再議卹。」

第16條規定：「傷殘等級如下：1 等殘。

2 等殘。

3 等殘。

重度機能障礙。

輕度機能障礙。

前項殘等區分檢定後，如有增劇或再受傷者，經複檢屬實，得改列殘等。

依前項規定申請殘等複檢者，以服現役者為限。

但作戰、因公成殘核定有案者，於不具現役軍人身分之日起5 年內，因同一原因殘等增劇時，比照前項規定辦理。

第1項殘等檢定標準，由國防部定之。」

是依上揭規定可知，雖不具現役軍人身分可申請撫卹，然而並非「不具現役軍人身分」者均能適用之，不具現役軍人身分之傷殘人員申請撫卹，自應依上揭規定辦理。

然原告於本件向被告申請期間，迭至本院審理言詞辯論終結止，均未提出其前於服役期間，曾向被告或其原服役單位申請核定是否因公受傷及其傷殘等級之任何資料，且經被告陳明原告於81年至92年間，並沒有正式提出申請，假如原告有申請撫卹，被告一定會組成醫評會來作准駁之認定，但被告經調取，並未發現原告有申請撫卹的文件等語（參見本院卷第108 頁）。

是以，依首揭軍人撫卹條例及其施行細則規定可知申請撫卹相關程序既法已有明定，苟如原告主張，其前於服役期間，曾提出撫卹或傷殘等級認定之申請，衡情該受理申請單位，應會依上揭規定予以辦理，又無論原告申請有無理由，准駁與否，應會留存相關資料，然被告已陳明並無原告所稱之相關資料，且原告就此主張有利之事實，復未能舉證以實其說，是其此項主張，尚難認定為真正。

至原告雖主張其為戊等體位，國軍必須主動在6 個月內判定原告殘等云云，然對於該主張源自何規定，並未予以說明，僅陳明係內部規定，並無其他資料可提出等語，然經被告否認有主動判定成殘內部規定，且陳明體位係原告可否在軍中服役標準，與殘等不同，是否申請傷殘撫卹，是當事人要提出申請等語（參見本院卷第53、54頁），則原告上揭主張亦屬無據。

且查，經被告提出海軍總部對各單位士官退伍審核名冊觀之，其上備註載明原告原法定服役期10年，服役已逾6 年，依志願辦理退伍等語，有該退伍審核名冊影本1 紙附本院卷可按（參見本院卷第123 頁），亦難認原告主張其確因公受傷而退伍一節為真正。

此外，原告並未提出其確曾服役時已因公成殘核定有案者之資料，則縱原告主張其係因公成殘，惟原告於退伍之前，並未經核定傷殘，更未曾被核定因公成殘有案，自難認符合上揭規定，無從依上開規定據以請求。

原告此項主張顯屬誤解法令，不足憑採。

五、復查，原告於訴願書與準備程序中皆自陳：其於81年受傷後至86年退伍前，．．．，其治療方式皆為保守治療以及復健門診等語。

茲按原告受傷時軍人撫卹條例施行細則第19條規定：「本條例第11條第1項傷殘等級之認定，以傷癒或治療終止後檢定時為準」，而所謂「傷癒或治療終止」者，應係指所受之傷害，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態而言。

依軍人撫卹條例施行細則第20條亦規定：「本條例第16條第1項傷殘等級之認定，以傷癒或治療終止或確知目前醫學技術無法矯治，並經鑑定對身體功能確具障礙無法恢復時之檢定為準。」

故由原告上揭主張觀之，原告於81至86年期間，症狀已經固定，其之傷勢由當時之醫療技術已認無改善之可能，而僅能維持其現狀並不加劇惡化，其應自其症狀固定之時間點提出傷殘撫卹申請。

且查依軍人撫卹條例第16條規定可知，傷殘等級有5 種等級，原告並非一定要達重度機能障礙程度始得提出申請，如已符合輕度機能障礙程度亦可提出申請。

原告既未於服役期間提出申請，且自其退伍後迄提出本件申請時，早已逾前揭軍人撫卹條例第33條第1項所規定之5 年請求權時效，故其為本件申請，自無理由。

至原告主張其嗣於退伍後始症狀固定或現仍治療中，無法於服役期間或時效內提出申請，並未罹於時效云云，然原告既未於得請領時效內，已達可請領撫卹之事實狀態，自不符合上揭請領規定，又原告上揭主張核與因不可抗力事由，致不能行使請求權有別，自不得依此主張其請求權未罹於時效。

六、從而，本件原告雖主張其於86年7 月1 日退伍前之服役期間，因工作致第5 腰椎間盆突出，並於91年進行腰椎手術，申請因公傷殘撫卹。

然其並未提出曾於服役期間向被告提出撫卹申請之證據，且原告於其退伍後之93年間，始提出本件申請，惟距離其退伍時早已逾5 年以上期間，縱認其退伍前已達傷殘程度，亦已逾請領撫卹5 年時效。

又其現屬非現役軍人身分，且未曾因公成殘核定有案，亦不符合軍人撫卹條例得向被告申請撫卹之規定。

是被告以原處分否准原告本件所請，並無違誤，訴願決定予以維持，核屬有據。

原告徒執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，無庸一一論列；

至原告聲請調查原告病歷資料云云，惟本院認依上揭事證已明，該聲請病歷資料核與本件判決結果無涉，故認無再予調查之必要，併予敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭小康
法 官 周玫芳
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 楊子鋒