臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,1472,20090318,2

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1472號

原 告 甲○○
訴訟代理人 李宗輝 律師
劉緒倫 律師
被 告 臺北市政府警察局中正第一分局
代 表 人 陳銘政(分局長)住同上
訴訟代理人 己○○
參 加 人 乙○○
丙○○○
輔助參加人 臺北市政府
代 表 人 丁○○(市長)
上 一 人
訴訟代理人 癸○○
庚○○
壬○○
輔助參加人 銓敘部
代 表 人 戊○○(部長)
上 一 人
訴訟代理人 辛○○
子○○
上列當事人間因撫慰金事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國97年3 月11日97公審決字第0074號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、本件被告代表人於訴訟繫屬中，由李金田變更為陳銘政，並已具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告原係居住大陸地區人民，於83年12月7 日與被告（前稱臺北市政府警察局城中分局）之已故退休人員吳漢雄結婚，但並未設籍在臺灣地區，非屬居住臺灣地區人民。

吳漢雄於91年7 月14日死亡，經被告依公務人員退休法第11條及第13條之1 、同法施行細則第16條、第33至38條及民法第1138條等相關規定，通知其當時設籍臺灣地區之遺族即其子女乙○○及丙○○○等2 人於92年1 月16日辦竣具領撫慰金新臺幣（以下同）501,780 元手續完竣在案。

嗣原告於92年5 月15日在臺灣地區設籍，乃於93年10月7 日向被告提出月撫慰金之申請，經被告以93年12月29日以北市警中正一分人字第09363604800 號函轉陳臺北市政府同年月8 日以府人四字第09325833000 號函示：協調吳漢雄具撫慰金領受資格之第一順位全體遺族，切結同意改由原告支領月撫慰金後，依程序函報銓敘部審定自92年5 月15日取得中華民國身分證後發給之等意旨。

原告旋於95年3 月23日向被告提出發放月撫慰金之申請，惟因乙○○及丙○○○拒絕同意由原告支領月撫慰金，被告乃於同年4 月27日以北市警中正一分人字第09531721400 號函覆：所請歉難照辦。

原告復於96年7 月13日提出申請領取月撫慰金，仍經被告於96年7 月20日以北市警中正一分人字第09630970700 號函否准，原告不服，提起復審亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件被告雖主張其96年7 月20日北市警中正一分人字第09630970700 號函係就原告重複申請月撫慰金之事項，重申前於93年12月29日函及95年4 月27日函之處理結果，為單純之事實敘述及理由說明，並非對原告之請求有所准駁，亦不因該項敘述或說明而生法律上之效果，不具備行政處分之要件，應屬觀念通知；

退言之，縱非屬於觀念通知，亦核屬重覆處分，不生任何法律效果，原告自不得對之提起行政爭訟云云。

惟按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項之規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

又行政機關對於當事人就同一事項所為之重複請求，已重新對其提出之新事證為實體上審查，並有所處置，雖未變更先前已為處分之事實基礎及規制性結論，但觀其裁決理由，並非單純敘述先前處分之內容以通知當事人，更非就與前處分同一之事證，為重覆處分，實質上已作成另一行政處分，自不能與觀念通知或重覆處分相擬，要非不得為行政爭訟之標的( 最高行政法院93年裁字第864 號裁定意旨參照) 。

查被告93年12月29日北市警中正一分人字第09363604800 號函( 見原處分卷第14頁) 乃告知原告其依臺北市政府同年月8 日以府人四字第09325833000 號函示之處理結果，並建請原告於與乙○○及丙○○○達成共識後，再依規定程序辦理。

而95年4 月27日北市警中正一分人字第09531721400號函( 見原處分卷第30頁) 則對於原告之申請，覆以因經被告之協調結果，乙○○及丙○○○堅拒同意由原告申請月撫慰金，而否准所請。

至於96年7 月20日北市警中正一分人字第09630970700 號函則係被告就原告重複申請月撫慰金時提出之繼承系統表、吳漢雄之公務人員月退金證書、戶籍謄本、切結書等證件及當時存在之事況審查後，認其申請仍於法不合，而為否准之處分，揆諸上開說明，顯係就原告新申請時之事證情況重作實體審查，而為之單方規制措施，且對原告之權益已發生法律上之具體效果，自屬學說上所謂之第二次裁決，為新的行政處分，原告對之爭訟，於法要無不合，先此敘明。

四、原告起訴主張略以：㈠退休人員之遺族中有父母、配偶或未成年子女時，各該人員是否領一次撫慰金或按原領月退休金之半數，改領月退撫金，即為各人員之法定權利，行政機關依法應予保障。

被告明知吳故員死亡時之遺族，除已成年之養子乙○○、養女丙○○○外，尚有其配偶即原告及未成年養子吳偉，被告未徵詢原告之意見，逕由乙○○、丙○○○切結領取一次撫慰金，並不合法，且對原告不生效力。

㈡領受月退休金之公務人員死亡時，已合法居住臺灣地區之大陸配偶，既不在臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 所排除之範圍，且其生活上確需依照臺灣生活水準加以照顧，故准其領取月撫慰金，於法有據，情理上亦有必要，自得享有領受月撫慰金之權益。

原告為簡化爭議，同意代為歸還乙○○、吳天慧所領之一次撫慰金，被告並無不准由原告申領月撫慰金之理由。

被告引據銓敘部90年9 月21日90退三字第2068260號及92年11月27日步退3字第0922302046號函釋，認原告未取得其他遺族全部之同意不得申領月撫慰金，而否准原告之申請，違反公務人員退休法第13條之1第1項、第3項及該施行細則第33條之1之規定，於法不合。

㈢被告為原告申請月撫慰金之受理機關，原告自得向其請求自92年5 月15日原告取得國民身分證之日起，應按月支付原告19282 元之月撫慰金或至少該金額二分之一之月撫慰金等語。

為此訴請將原處分及復審決定均撤銷；

判命被告應自92年5月15日起每月支付原告月撫慰金19282元。

五、被告則抗辯略以：㈠本件吳故員於91年7 月14日死亡時，原告尚未設籍在臺灣地區，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第3款、第26條之1 及同條例施行細則第4條第2項之規定，並參照教育部92年7 月28日台人㈢第0920104862號函釋及銓敘部92年1 月28日部退三字第0922213347號函釋，自不具遺族撫慰金之領受資格，被告依當時吳故員在臺遺族乙○○及丙○○○之申請，發給一次撫慰金，核無違誤。

㈡申請月撫慰金之核定權責機關為銓敘部，被告僅係受理、轉核之執行單位，依規定支領或兼領月退休金人員死亡，原則係給與遺族一次撫慰金，其遺族為父母、配偶或未成年子女者，如不領一次撫慰金時，固得改申領月撫慰金，惟因同一順序之遺族有平均領受撫慰金之權利，如欲改申領月撫慰金者，自應取得同一順序其他遺族之同意並出具同意書後，再由服務機關轉送銓敘部審定。

㈢原告雖嗣後轉為臺灣地區人民取得吳故員遺族撫慰金之申請資格，惟依據銓敘部90年9 月21日90退三字第2068260 號及銓敘部92年11月27日部退三字第0922302046號函釋，因未得其他遺族同意放棄請領一次撫慰金權利，亦與領取「月撫慰金」之要件不符，仍無法請領月撫慰金，其請求顯無理由等語，而聲明求為駁回原告之訴。

六、本件兩造爭執要點在於原告於吳漢雄死亡時是否具有申請領受撫慰金之資格？及其嗣後定居設籍於臺灣地區，取得中華民國國民身分證，能否回溯取得申領之資格，而得申請領受月撫慰金？亦即被告於吳漢雄死亡時，僅核付撫慰金予乙○○與丙○○○於法是否有違誤？是否因原告嗣後取得中華民國國民身分證而影響其效力？

七、按中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，固為憲法第 7 條所明定。

惟所謂平等係指實質上之平等而言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，且其基於合理之區別對待而以法律對人民基本權利所為之限制，亦應符合憲法第23條比例原則規定之要求。

依80年5月1日制定公布之憲法增修條文第10條（86年7月21日修正公布改列為第11條）規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」

臺灣地區與大陸地區人民關係條例，即為目前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務處理之特別立法。

而該條例第26條之1第1項關於軍公教人員死亡時，其居住大陸地區之遺族或法定受益人請領該軍公教人員之保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金之資格限制，乃鑒於目前臺灣地區與大陸地區在事實上係屬分治與對立狀態，各有其中央政府、人民及統治地區，兩地區人民效忠之政治實體，彼此殊異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，並兼保障定居臺灣地區，盡國民義務之人民，其本具之遺族或法定受益人權益不受損害，而就未定居設籍於臺灣地區之大陸地區人民，對我國政府所能享有之公法上給付請求權，與其他臺灣地區人民為區別對待，洵屬合理正當(司法院大法官釋字第618號解釋意旨參照)。

又該規定係公務人員退休法及其施行細則等法規之特別規定，自應優先適用。

次按「軍公教及公營事業機關(構)人員，在任職(服役)期間死亡，或支領月退休(職、伍)給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。

逾期未申請領受者，喪失其權利。」

臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第1項定有明文。

準此規定可知，退休之軍公教人員死亡時，在臺灣地區尚有遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，即不得申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，更無請領年撫卹金或月撫慰金之權利可言。

又「臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。」

「大陸地區人民經許可進入臺灣地區定居，並設有戶籍者，為臺灣地區人民。」

亦分據臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第3款及同條例施行細則第4條第2項規定甚明。

而依92年10月29日修正施行前之同條例第17條第1項第1款及第4項：「( 第1項第1款) 大陸地區人民有左列情形之一者，得申請在臺灣地區居留：一、臺灣地區人民之配偶，結婚已滿二年或已生產子女者。」

「( 第4項) 依第一項規定申請居留者，在臺灣地區連續居留二年後，得申請定居。」

八、經查：吳漢雄於91年7 月14日死亡時，其遺族有原告( 配偶) 及子女乙○○( 養子) 、丙○○○( 養女) 及吳偉( 養子) 計四人等情，固有戶籍謄本在卷可稽( 見原處分卷第1 ～3 頁) 。

惟乙○○與丙○○○2 人從來即為居住臺灣地區之人民，而原告與吳偉2 人俱屬大陸地區人民，吳偉始終無入境臺灣地區居住設籍之事實，原告嗣雖已於92年5 月15日取得中華民國國民身分證，但原告自83年12月7 日與吳漢雄結婚後，曾於90年4 月27日持台灣地區旅行證團聚入境，旋於91年2 月26日出境，俟同年3 月23日再行入境，因此其迄於吳漢雄死亡時，在臺灣居留尚未滿二年，並無定居及設籍資料，有卷附內政部警政署入出境管理局92年1 月17日境孝何字第0920012379號函足按。

是原告在吳漢雄死亡時，依當時施行之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條之規定，顯仍無從申請在臺灣地區定居設籍，核與前開同條例第2條第3款及同條例施行細則第4條第2項規定之臺灣地區人民要件不符，要無疑義。

九、綜上所述，本件吳漢雄死亡時，其在臺灣地區既尚有遺族乙○○及丙○○○2 人，當時原告與其子吳偉雖均具遺族身分，但皆屬居住大陸地區人民，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第1項之規定，自不得申請領受撫慰金。

又原告於吳漢雄死亡時，既不具申請領受撫慰金之資格，被告依規定僅通知符合申領資格之乙○○與丙○○○辦理核付撫慰金，自屬合法有效，並不因原告嗣後定居設籍臺灣地區，取得中華民國國民身分證而生影響。

是以原告主張被告於吳漢雄死亡時，逕由乙○○、丙○○○領取一次撫慰金不合法無效，原告於取得中華民國國民身分證後，仍得向被告申請月撫慰金云云，於法難謂有據，不能採取。

從而，原處分否准原告上開申領月撫慰金之處分，並無違法，復審決定予以維持，亦無不合，原告徒執前上開情詞訴請撤銷，並請求判命被告應自92年5 月15日起按月支付原告月撫慰金19282元，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 金 圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 林 俞 文