臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,1502,20081218,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1502號

原 告 永琦資產管理股份有限公司
代 表 人 甲○○(董事長)
訴訟代理人 陳建宏( 會計師)
被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 凌忠嫄（局長）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年4 月15日台財訴字第09700136200 號訴願決定( 案號：第00000000號) ，提起行政訴訟。本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告（合併前永新股份有限公司，下稱永新公司）民國( 下同)91 年度營利事業所得稅結算申報，列報對投資永琦百貨事業股份有限公司（下稱永琦百貨公司）之投資損失新臺幣（下同）98,488 ,347 元，經被告核定為0 元，補徵營利事業所得稅2,549,000 元。

原告不服，主張其與永琦百貨公司合併，成立永琦資產管理股份有限公司（下稱永琦資產公司），依合併契約書約定與永琦百貨公司換股比例1 ：0 ，原告對永琦百貨公司之轉投資，已因合併消滅，致原告原出資額98,488,347元折減已實現，申報已實現損失並無不合，又系爭投資損失係因合併而產生，依公司法第24條規定自無清算證明云云，向被告申請復查，經被告審查後，略以: 查⒈系爭合併案係採購買法，依財務會計準則公報第25號規定，因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按公平價值衡量，惟原告並未提供專業鑑價資料，合併換股比率之合理性無從證明，損失自乏準據，原核定否准認列尚無不合。

⒉永琦百貨公司於合併前91年7 月4 日股東會決議現金增資81,000,000 元，原告增資前持股比例28.03%，惟參與增資認股比例竟達99.97%，金額80,977,430元，旋於合併時產生巨額投資損失，核與企業以營利為目的有違，原告亦無合理說明。

⒊永琦百貨公司合併日資產負債表帳載存貨57,767,924元，惟於合併沖銷時減為26,132,452元，原告既未提示說明，亦乏相關帳證供核。

綜上，資產評價既有不符，超然客觀鑑價資料亦復闕如，系爭合併換股損失自乏準據，原核定依首揭規定否准認列，尚無不合等由，作成96年12月28日財北國稅法一字第0960244981號復查決定( 下稱原處分) 駁回其復查之申請，未獲變更。

原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠所謂實質課稅原則，參酌最高行政法院(89 年7 月1 日改制前為行政法院) 81年判字第2124號判例：「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。」

又營利事業所得稅查核準則第99條第1款明定：「投資損失：一、投資損失應以實現者為限；

其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」

故按前述實質課稅原則，如營利事業之被投資公司實質已發生虧損，原出資額已有折減者，則該損失自可列為投資損失，作為計算所得額之減除項目，合先敘明。

㈡原告於90年7 月20日以88,460,186元取得永琦百貨公司28.03% 股份，爾後永琦百貨公司於91年7 月因週轉資金不足，故辦理現金增資81,000,000元，用以支付員工薪資和廠商貨款，原告在其他股東參與增資意願低落之情況下，為避免因永琦百貨公司無法支付員工薪資和廠商貨款而倒閉，衍生後續嚴重社會問題，原告遂參與增資80,977,430元，以支應永琦百貨公司資金缺口。

嗣後，原告為呼應企業併購法之立法精神，使以體質佳之企業承受瀕臨破產之企業，藉以避免廠商因收取不到貨款進而產生週轉不靈之連鎖效應，遂於91年8 月28日經臨時股東會決議，與永琦百貨公司辦理合併，合併新設公司為永琦資產公司，永新公司與永琦百貨公司均因合併而消滅，永新公司對永琦資產公司換股比例為1 ：1 ，永琦百貨公司對永琦資產公司換股比例則為1 ：0 。

永琦百貨公司之原股東於本次合併時，未能換得永琦資產公司之股票，就經濟實質而言，乃係原股東( 包含原告) 所持有之投資價值業已減損，故原告依前揭查核準則第99條第1款之規定，按合併基準日對永琦百貨之長期股權投資帳面價值67,391,774元與該公司股權淨值254,677 元之差異轉列投資損失67,137,097元，並將過去年度和當年度依財務會計準則公報計算之財會投資損失31,351,250元轉為稅上已實現投資損失，合計申報投資損失為98,488,347元。

原告對永琦百貨公司之原始出資額於合併時確已折減，故依前揭核準則第99條第1款規定申報投資損失，實無任何違誤之處。

㈢查被告否准原告系爭投資損失之認列，主要是以原告於永琦百貨公司91年7 月現金增資前之持股比例為28.03%，惟參與增資認股比例竟達99.97%，金額80,977,430元，旋於合併時產生巨額投資損失，似有以行合併之實，藉投資之名列報投資損失之虞，核與投資精神尚屬有違；

又系爭合併案係採購買法處理，依財務會計準則公報第25號規定，因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按公平價值衡量，惟原告並未提供專業鑑價資料，合併換股比率之合理性無從證明，損失自乏準據云云，而否准投資損失之認列。

惟查：⒈被告以原告參與永琦百貨公司增資比例提高，即逕行推論原告有損益安排之嫌，其推論之依據究竟為何，除完全未予說明外，且其推論之結果亦明顯違背常理，原處分自應予以廢棄：按最高法院79年度第1 次民事庭會議：所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。

例如依證書之記載確定事實時，必須該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與所確定之事實，在客觀上能相符合者，始足當之；

若缺此符合，即屬違背論理法則。

查永琦百貨公司91年9 月30日營利事業所得稅結算申報所附之資產負債表所顯示之股東權益雖為254,677 元，但若扣除依當時商業會計法第48條規定應分年攤銷而已無價值之遞延資產85,230,504元（含未攤銷資產報廢損失48,547,902元、未攤銷訴訟和解損失13,695,912元及未攤銷投資損失22,986,690元，）後，永琦百貨公司清算價值應為負數，且負數金額至少高達84,975,827元（254,677 元－85,230,504元），亦即原告與永琦百貨公司依企併法合併後，原告最少尚須支付84,975,827元清償負債，惟原告因現金增資產生之投資損失，相對可減少之稅負卻僅為20,244,358元（80,977,430元×25% ），試問原告豈會為減少稅負20,244,358元而去承擔至少84,975,827元負債？被告僅空言原告有損益安排之嫌，卻未證明原告如何安排損益、或可能安排至何處，除有未盡舉證之責，亦有邏輯推論上之錯誤，明顯違背論理法則，原處分自應予以廢棄。

原告於91年8 月經臨時股東會決議與永琦百貨公司合併，實係為呼應政府訂定企業併購法之美意，以體質佳之企業承受瀕臨破產之企業，承受其負債而避免廠商收取不到貨款進而產生週轉不靈之連鎖效應( 因永琦百貨於增資當時經營已陷入困境，且其他股東參與現金增資之意願亦極為低落之情況下，若無資金挹注恐將無法支付員工薪資與廠商貨款，勢必造成因無法支付員工薪資與廠商貨款等之社會問題) ，且同時基於社會責任之驅使，遂決定參與增資以解決永琦百貨公司時資金不足之問題，被告理應更能了解政府訂定企業併購法之立法精神，且原告係為呼應企業併購法之原意，實不應動輒懷疑類似此種優先考量社會利益之合併案件之合理性。

難道原告會為了25% 之租稅利益( 相當於20,244,358元) ，而去多承擔至少84,975,827元負債？原告絕無任何租稅利益安排之客觀動機可言，懇請鈞院惠予明鑑。

⒉被告要求原告提示公正第三人之評鑑結果，始准認列因合併而實現之投資損失，明顯增加法令所無之限制，原處分自應予以撤銷：觀諸查核準則之規定，其並未要求非公開發行公司於合併時，必須提示公正第三人之鑑價資料，始得認列投資損失。

另依行為時企業併購法第6條第1項規定：「公開發行股票之公司於召開董事會決議併購事項前，應委請獨立專家就換股比例或配發股東之現金或其他財產之合理性表示意見，並分別提報董事會及股東會。

但本法規定無須召開股東會決議併購事項者，得不提報股東會。

」由上述規定可得而知，現行法令僅針對公開發行以上公司進行合併時，方須委請獨立專家就換股比例表示意見，當中並無針對非公開發行公司之部分加以規範，本案原告與永琦百貨公司均非屬公開發行公司，自無鑑價報告之適用。

況原告與永琦百貨公司之合併案除業經股東會決議通過外，並已符合相關法令之規定，又按「公司申請登記資本額查核辦法」第6條第8項規定「公司合併者，會計師應就合併發行新股於查核報告書中，載明其會計處理，是否已依商業會計法、商業會計處理準則及一般公認會計原則等規定辦理，並應依據股東會、董事會之決議( 股東同意書) 及合併契約書就股東姓名、配發股數等以查核。

公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」

查該辦法係經濟部所訂定，要求公司登記資本額時需洽請會計師出具查核報告書，方可申請資本額登記，並作為經濟部審查時之參考。

本案合併之資本額登記原告已委請會計師出具審查報告，會計師業已遵循前揭辦法之規定辦理，同時該項資本額登記案亦奉經濟部核准在案，於合併時點會計師資本額查核報告所附資產負債表，應即可作為資產負債價值之參考，而無須再另外洽請其他第三人出具鑑價報告。

換言之，永琦百貨公司與永新公司合併時，相關法令既無規定須另委由其他第三人出具鑑價報告，復因原告與永琦百貨公司合併後，將立刻承擔一筆巨額負債之際，原告自會選擇以最節省成本且合法之方式進行合併，故得與永琦百貨公司所達成合意之換股比例，並經主管機關經濟部審查通過即為以足，實無期待原告徒增交易成本，另洽專業估價者或會計師出具換股比例報告或合理性意見書之可能。

被告要求原告須提示公正第三人之鑑價資料，實無法令依據，原處分逕行增加法令所無之限制，自應予以撤銷。

再者，永琦百貨公司91年1 月1 日至9 月30日營利事業所得稅結算申報案件，業經勤業眾信會計師事務所查核簽證在案，申報書所附之資產負債表乃係經會計師依據行為時會計師辦理所得稅查核簽證申報須知辦理相關資產、負債和損益科目之查核，此份經會計師查核之資產負債表自可作為永琦百貨91年9月30日資產負債價值之參考，該資產負債表所顯示之資產為358,606,017 元，負債為358,351,340 元，股東權益為254,677 元，當可作為永琦百貨公司合併日資產負債價值之認定依據，亦可視為公正鑑價資料無虞。

⒊被告率斷將原告列報已實現之長期「投資損失」全部剔除，其所持之理由及法令依據僅單純為被投資公司係因被「合併」而消滅，既非減資且非清算，故無所得稅查核準則準則第99條第2款規定之適用，原處分顯係未考量公司法之規定，恣意斷章取義以偏概全解讀前揭準則之規定，對原告權益侵害甚鉅，理當予以撤銷：被告以被投資公司係因被「合併」而消滅，既非減資且非清算，故無所得稅查核準則準則第99條第2款規定之適用，率斷將原告列報已實現之長期「投資損失」全部剔除。

然查財政部為補正過去規定之疏漏，避免牴觸上位法律之規定，已於93年1 月2日修正上開條文全文，除將該條第7款原列有「合併」一詞予以刪除，並於修正理由第5項明確闡示「依公司法第24條、第75條及所得稅法第75條第2項但書規定，因合併而消滅之公司，免行清算且免辦理清算所得申報」，足證公司列報被投資之公司因「合併」消滅而實現之投資損失，自不應視為公司「減資」或「清算」查核，依法無庸檢附被投資公司之減資或清算證明文件甚明。

此外，根據最高行政法院94年度判字第1431號判決指出「如所投資之公司未經減資或清算者，經查明原出資額無法收回屬實，仍應許其列支投資損失。」

此一判決明確指出投資損失認列絕非以減資或清算作為認列投資損失之唯一要件，只要出資額確實無法收回，即可認列投資損失，亦即投資損失之認列應回歸經濟實質。

永琦百貨公司於91年9 月30日業已合併消滅並經主管機關核准在案，是以原告對於永琦百貨公司之出資業已折減且無法收回，此經濟實質明確且無庸置疑，原告認列本案系爭之投資損失殊無疑義，被告斷章取義以偏概全解讀查核準則之規定，對原告權益侵害甚鉅，實難令人甘服。

⒋按租稅法所重視者，係對相同經濟活動所產生之相同事實，應給予相同之對待，始符合行政程序法第6條之租稅平等原則，原處分明顯有對相同事實作出不同認定之違誤，實與租稅平等原則嚴重相悖：行政程序法第6條明定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」

即表示行政機關非有正當理由作成行政行為時，對行為所規制之對象，不得為差別待遇。

所謂正當理由，包括「為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法目的而為合理之不同處置」( 參司法院釋字第211 號解釋意旨) 以及「並不禁止法律依事務之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範」( 參司法院釋字第481 解釋理由書) ，由此可知，行政機關於有正當理由時，始得為不同之待遇。

查勤業眾信會計師事務所查核簽證大永興業股份有限公司( 下稱大永興業) 之91年度營利事業所得稅申報書第10頁「二、長期投資」及第20頁「47投資損失」之查核說明即清楚表達，大永興業對永琦百貨之持股比例為66.45%，永琦百貨及永新公司於民國91年9 月30日因組織重整而進行合併，合併後新設永琦資產，因永琦百貨公司換得永琦資產公司之股數為零股，故大永興業將原始投資永琦百貨公司之投資成本650,911,490 元與歷年認列投資永琦百貨公司之已實現損失473,611,010 元之差異轉列為投資損失177,250,480元，然被告( 即財政部台北市國稅局) 針對大永興業91年度營利事業所得稅結算申報所作成之核定通知書中，亦明確表示核准同意大永興業認列該項投資損失，且該核定亦已逾稅捐稽徵法第21條所訂之5 年核課期間，故該核定已告確定，既然被告已核准同意大永興業所認列之投資損失，惟其投資永琦百貨公司所採之評價方法及認列投資損失金額之計算方式實與本案並無二致，甚至大永興業對永琦百貨公司之持股比例及所認列之投資損失皆較原告為高，被告既已准予大永興業認列此投資損失，則本案原告自無被排除適用之理，是以被告主張否准原告認列因永琦百貨公司合併消滅所產生之已實現投資損失，明顯違反行政行為之平等原則，自應予以廢棄。

⒌綜上所述，足證原處分及訴願決定顯與事實和法理相違，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定，提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分(即復查決定)均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：㈠按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

為行為時所得稅法第24條第1項所明定。

次按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」

為公司法第24條所規定。

「一、投資損失應以實現者為限，其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。

二、投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件。」

為行為時營利事業所得稅查核準則(下稱查核準則)第99條第1款及第2款所規定。

㈡原告91年度列報對永琦百貨公司之投資損失98,488,347元，被告原查以系爭損失與首揭規定不合，否准認列。

㈢答辯理由：⒈系爭合併案係採購買法，依財務會計準則公報第25號規定，因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按公平價值衡量，惟原告並未提供專業鑑價資料，合併換股比率之合理性無從證明，損失自乏準據，被告否准認列並無不合。

⒉永琦百貨公司於合併前91年7月4日股東會決議現金增資81,000,000元，原告增資前持股比例28.03%，惟參與增資認股比例竟達99.97%，金額80,977,430元，旋於合併時產生巨額投資損失，核與企業以營利為目的有違，原告亦無合理說明。

⒊永琦百貨公司合併日資產負債表帳載存貨57,767,924元，惟於合併沖銷時減為26,132,452元，原告既未提示說明，亦乏相關帳證供核。

綜上，資產評價既有不符，超然客觀鑑價資料亦復闕如，系爭合併換股損失自乏準據。

⒋系爭合併案係採購買法，依財務會計準則公報第25號規定，因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按公平價值衡量，惟原告並未提供專業鑑價資料，資產與負債及企業價值不明，如何訂定換股比例？原告主張依企業併購法第6條第1項規定，原告與永琦百貨公司均非屬公開發行公司，自無鑑價報告之適用，惟稅捐之核課應受租稅法律之規範，會計之處理亦應遵循財務會計準則規定辦理，被告復查認定應提公平市價之鑑價資料，於法並無不合，復況企併法亦未規定非屬公開發行公司可不受財務會計準則拘束，原告主張核無足採。

⒌查公司入帳基礎採歷史成本原則，隨著時空環境變遷，資產之帳面價值（歷史成本）已無法如實反映現價，又企業價值之估量除衡量目前營運狀況外，尚需含未來前景之預期，故企業合併時應依財務會計準則公報第25號規定作公平客觀之鑑價自屬必須，始能公允反映企業價值，原告未提供專業鑑價資料，企業價值無從證明，主張因合併產生投資損失自無準據。

⒍最高行政法院94年度判字第1431號判決非終局判決，其廢棄原判決發回更審後復經鈞院駁回原告之訴，原告目前上訴中，又其案情為投資損失與證券交易所得見解之歧異，與本案無涉，自難援引參照。

⒎永琦百貨公司另一法人股東- 大永興業股份有限公司，91年度營利事業所得稅申報投資損失（永琦百貨公司）177,250,480 元，經被告否准在案，原告主張顯有誤解。

㈣據上論述，本件原處分及訴願決定均無違誤等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。

四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、原告97年2 月18日訴願書、被告91年度營利事業所得稅本稅復查案件審查報告書、原告94年11月4 日復查申請書、被告96年12月28日財北國稅法一字第0960244981號復查決定書、審查結果增減金額變更比較表、被告91年度營利事業所得稅復查決定應補稅額更正註銷單、被告核稅案件徵銷資料列印作業、被告91年度營利事業所得稅核定稅額繳款書、被告91年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、被告91年度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書、永琦公司合併配股明細表、被告財北國稅審一字第0910213496號函稿、被告96年5 月9 日財北國稅法一字第0960234189號函、永琦百貨公司原始投資、投資損失、期末餘額等資料、永琦公司資產負債表( 合併前)、永琦公司資產負債表( 合併後) 、永琦公司合併沖銷分錄彙總、眾信聯合會計師事務所91年10月1 日查核報告書、永琦百貨公司91年7 月4 日第九屆第五次董事會會議記錄、永琦百貨公司第九屆第五次董事會出席董事簽到簿、永琦百貨公司股東名冊、永琦百貨公司91年度現金增資認股繳款收據、永琦百貨公司於彰化銀行之支票存款交易明細表、眾信聯合會計師事務所91年7 月23日查核報告書、永琦百貨公司股東繳納現金股款明細表、永新公司資產負債表(91 年9 月29日) 、永琦百貨公司資產負債表(91 年9 月29日) 、永琦公司合併沖銷分錄彙總-PER AUDIT、永新公司91年8 月28日董事會會議事錄、永琦百貨公司90年及89年資產負債表、永新公司90年及89年資產負債表、永琦百貨公司91年度營利事業所得稅結算申報書( 損益及稅額計算表) 、永琦百貨公司91年度資產負債表、永琦百貨公司91年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、大永興業公司長期投資─永琦百貨之變動表、永琦公司96年5 月24日簽收清冊、永琦公司91年度內部沖調後資產負債表( 合併後)-PER AUDIT 、永新公司91年度營利事業所得稅會計師調整分錄說明、被告91年度營利事業所得稅審查報告書退查報告書( 會計師簽證申報案件( 決算))、營利事業所得稅結算申報調查項目調整數額報告表(91 年度) 、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表異常審核清單(91 年度) 、重查科目、資產負債表建檔及維護作業、被告91年度營利事業所得稅審查報告書會計師簽證申報案件、挑選科目查核、本期與前五年申報審查比較表、應納稅額、滯報金、加計利息計算表、股東可扣抵稅額帳戶審查變動明細申報表審查項目、永琦百貨公司與永新公司91年8 月12日合併契約書、勤業眾信94年3 月4 日勤眾( 審)0000000號說明函、永新公司91年度長期投資、永新公司91年度長期投資─永琦百貨、開給財團法人多元智能教育發展基金會91年統一發票影本、91年明細分類帳─幼教、永新公司91年明細分類帳─幼教、永新公司91年度營利事業所得稅決算申報書、被告91年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、永新公司91年度營利事業所得稅結算申報書、永新公司91年度課稅資料歸戶清單、永新公司91年度資產負債表、永新公司91年度營業成本明細表、永新公司91年度其他費用及製造費用明細表、永新公司91年度總分支機構申報營業稅銷售額明細表、永新公司91年度已申報扣抵進項稅額之憑證及進口貨物金額統計表、永新公司91年度所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表、永新公司91年度各類給付扣繳稅額、可扣抵稅額與申報金額調節表、永新公司91年度各類收益扣繳稅額、可扣抵稅額與申報金額調節表、永新公司91年度各類所扣繳暨免扣繳憑單申報書、永新公司91年度營利事業所得稅暫繳稅額申報書、永新公司91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、永新公司91年度全年股利分配彙總資料申報書、永新公司91年度股利憑單、永新公司91年7 月1 日臨時股東常會議事錄、永新公司91年土地1501、永新公司91年度營利事業核准資產重估後應提列折舊明細表1521、永新公司91年度其他設備1561、永新公司91年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表、永新公司91年度盈餘分配表或盈虧撥補表、永新公司91年營利事業所得稅查核簽證申報查核報告書、永新公司91年度營利事業所得稅查核簽證申報總說明、永新公司91年度比較資產負債表、永新公司各年度損益比較表、永新公司91年度營利事業所得稅查核簽證申報調整所得額彙總表、永新公司91年度營利事業所得稅查核簽證申報調整所得額明細表 (營業成本部份) 、永新公司91年度營利事業所得稅查核簽證申報調整所得額明細表( 營業費用部份) 、永新公司91年度資產、負債及股東權益各科目查核說明書、永新公司91年度營利事業所得稅查核簽證申報調整所得額說明書、永新公司稅額扣底比率之計算及盈餘分配項目明細表、永新公司91年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表查核說明、永琦百貨公司91年營利事業所得稅結算申報遞延資產明細、永琦百貨公司合併時未經存貨盤點所產生之自結資產負債表、原告92年7 月變更登記申請書等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。

五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報對投資永琦公司之投資損失98,488,347元，是否符合查核準則第99條規定? 本院判斷如下：㈠按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

為行為時所得稅法第24條第1項所明定。

次按「投資損失：一、投資損失應以實現者為限，其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。

二、投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件。」

為查核準則第99條第1款及第2款所規定。

上開規定係針對投資損失之認定與舉證方式等技術性、細節性事項加以規定，為簡化稽徵作業、避免投資損失浮濫列報所必要，並未逾越所得稅法等相關規定之範圍及目的，亦未加重人民稅賦，是行政機關作成行政行為自可加以援用。

依據上開規定，投資損失需已實現，且確有原出資額發生折減之情形始可認列。

因此同條第2款規定，列報投資損失應取具被投資事業之減資或清算證明文件等，其目的即在於藉由納稅義務人提供完整之清算資料，始能確認其業已實現，且確有發生原出資額折減之情況，自有其制度設計上之考量，否則將無從得知被投資公司清算後之財務狀況、剩餘財產之分配及資本返還情形，要難謂投資損失已實際發生。

㈡復按，行政訴訟法第136條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」

其立法理由謂：「行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種類是否與公益有關而異。

按舉證責任，可分主觀舉證責任與客觀舉證責任。

前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；

後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。

本法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。

然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。

至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」

另民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

從立法理由觀察，判定行政訴訟是否有舉證責任的問題，端以該訴訟類型是否涉及公益為斷，像撤銷訴訟或其他維護公益的訴訟，因有公益色彩，法律乃明文規定法院負有調查證據的職責，故當事人並無主觀的舉證責任（按其定義係指證據提出責任），應由法院依職權調查可以證明訟爭事實的證據。

反之，若不具有公益性質，例如與民事訴訟法相同的確認及給付訴訟，則仍有證據提出責任。

惟不管是否為有關公益性質的訴訟，亦無論是否採行職權調查主義，其證據的調查不免時有所盡，要件事實真偽不明的情形仍有可能發生，故需有客觀的舉證責任，為此乃規定本法仍準用民事訴訟法第277條。

因此，有關課稅處分之要件事實，其為課稅公法關係發生者，如營利事業所得稅有關營業收入，依上開說明，固應由稅捐稽徵機關負舉證責任；

惟費用、成本及損失等應行扣減之項目，則屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，若納稅義務人不提示憑證或其他其所掌握之事證，從證據掌控或利益歸屬之觀點言之，法院即無職權調查之空間，此時倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任。

本件原告既主張有系爭投資損失，依照前開說明，自應負擔客觀的舉證責任。

㈢又財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理」貳、定義：「⒋本公報用語定義如下：⑴企業合併：係指一個公司與一個以上之公司因股權之移轉而合併為一個經濟個體。

⑵購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。

…」參、會計準則：「…⒘收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：⑴因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。

⑵將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽…資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。

…⒙企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：⑴有價證券：按淨變現價值。

⑵應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。

⑶存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。

…⑷廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。

②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。

⑸可辨認無形資產：例如…客戶及供應商名單…按估計價值。

⑹其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。

⑺應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。」

依上開說明，「企業合併」以購買法方式合併，係指一個企業收購另一個企業之交易而言；

依財務會計準則公報第25號規定，因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按公平價值衡量，其中所謂「公平價值」係以「收購日」為基準，或依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，逐項就有價證券、應收款項、存貨、廠房與設備、可辨認無形資產、其他資產、應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務等，按上述財務會計準則公報第25號規定分別予以衡量。

㈣經查，本件原告與永琦百貨公司依企業併購法及公司法規定合併，成立永琦資產管理股份有限公司，有會計師查核報告及永新公司董事會會議事錄等件在卷可稽( 見原處分卷第141-142 頁、第119 頁) 。

永琦百貨公司於合併前，在91年7月4 日召開第9 屆第5 次董事會，決議現金增資81,000,000元，增資基準日為91年7 月22日等事項，有該次會議紀錄、出席董事簽到簿、永琦百貨公司股東名冊等件附卷可按( 見原處分卷第137-140 頁) 。

而原告增資前持股比例為28.03%，參與增資認股比例竟高達99.97%，金額80,977,430元，有永琦百貨公司股東繳納現金股款明細表可徵( 見原處分卷第132- 133頁) ，旋於合併時( 合併基準日為91年9 月30日)以被投資公司對新公司換股比例為1:0 ，主張產生巨額投資損失，投資損失已實現，有以公司合併之態樣，藉投資之名，列報巨額投資損失之虞，則原告在明知永琦百貨虧損嚴重，淨值趨近於零，只剩二十幾萬的淨值，瀕臨破產階段( 見本院卷第68頁) ，猶於永琦百貨增資時，認股金額高達80,977,430 元，佔增資比例99.97%，致其持股比例增加為44%，不無可議之處。

且永琦公司合併日資產負債表帳載存貨為57,767,924，( 見原處分卷第148 頁) ，合併沖銷時減為26,132,452元，原告未提示相關帳證供核，該公司資產評價即有異常之處，系爭合併換股比例之計算基礎，有探究之必要，則原告自應就此項投資、永琦公司對新公司換股比例為1:0 之計算基礎及實質損失之因果關係等事項，作合理之說明，並盡協力義務。

惟原告僅主張其於合併前即90年7 月20日取得永琦百貨28.03%的股份，原告增資認了80,977,430元，主要是擔心永琦百貨破產產生連鎖效應云云( 見本院卷第68頁) ，顯與企業以營利為目的，投資應考量資產與負債、報酬率及風險之事理有違，不足以證明換股比例計算之正當性，尚難遽採。

況公司進行合併，採「購買法」者，因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債如何衡量，參諸「公司申請登記資本額查核辦法」第6條第8項有關「公司合併者，會計師應就合併發行新股於查核報告書中，載明其會計處理是否已依商業會計法、商業會計處裡原則等規定辦理，並應依據股東會、董事會之決議( 股東同意書) 及合併契約書就股東姓名、配發股數等予以查核。

公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，……。

」查核規定，而查，原告僅提出永琦公司經會計師資本額查核報告所附資產負債表，作為資產負債價值之參考，惟資產之帳面價值係採歷史成本為入帳基礎，並無法如實評量企業之公平價值，故仍應依上揭財務會計準則公報25號規定作公平客觀之鑑價，始能公允反應企業價值。

是原告主張「本案合併之資本額登記原告已委請會計師出具審查報告，會計師業已遵循前揭辦法之規定辦理，同時該項資本額登記案亦奉經濟部核准在案，於合併時點會計師資本額查核報告所附資產負債表，應即可作為資產負債價值之參考，而無須再另外洽請其他第三人出具鑑價報告。」

云云，尚非可採。

㈤從而，本件原告既主張有系爭投資損失，依照前開說明，自應負擔客觀的舉證責任，然因原告無法提示其他足資證明此項投資、永琦公司對新公司換股比例為1:0 之計算基礎及實質損失之因果關係等事項，盡協力義務，提出相關文件，以為查證，難謂原告已善盡客觀的舉證責任。

此外，復查無其他積極證據足資證明上開待證事實，則此無法證明導致事實真偽不明之不利益自應歸諸原告，難認原告之主張為有理由。

被告以原告營利事業所得稅結算申報，投資損失科目列報對系爭合併案投資損失98,488,347元，未能舉證「實質」損失之相關證明文件，應不得於投資損失科目項下列報費用，否准認列，核無不合。

㈥至原告所引最高行政法院94年度判字第1431號判決係以: 「本件上訴人投資玉來公司之損失，應否列報已實現之投資損失，以及玉來公司與德豐公司間之合併，究係德豐公司購併玉來公司之淨資產，抑或德豐公司直接買受上訴人持有玉來公司之股票，以及玉來公司之股票係被收回或註銷，仍有待原審就上訴人之原始憑證、傳票、帳簿記載及歷年報稅資料予以調查明確... 」等情而廢棄原判決，與本案之事實尚有不同，而該判決認: 「再按營利事業所得稅查核準則第99條第2項規定，投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件，係就所投資公司有減資或清算之情形而言。

如所投資之公司未經減資或清算者，經查明原出資額無法收回屬實，仍應許其列支投資損失。」

等意旨，則與本件採認系爭投資損失可否認列之原則並無不合。

另原告主張永琦百貨公司另一法人股東- 大永興業股份有限公司( 下稱大永興業公司) ，91年度營利事業所得稅申報投資損失（永琦百貨公司）177,250,480 元，經被告認列，本件卻遭被告否准，有違平等原則云云，惟查，大永興業公司91年度營利事業所得稅申報投資損失（永琦百貨公司）177,250,480 元，已經被告於97年3 月17日否准在案，有該公司91年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書可參( 見本院卷第78頁) ，原告此部分之主張顯有誤解。

六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。被告核定原告投資損失為0 元，補徵營利事業所得稅2,549,000 元，認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢
法 官 林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
書記官 劉道文