臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,1543,20081225,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1543號

原 告 金和泰營造股份有限公司（原名：國泰營造股份有
限公司）
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 陳坤煌 會計師住臺北市○○○路○段83號15樓之1被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 陳文宗（局長）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年4月18日台財訴字第09700163790號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分（含復查決定）不利於原告部分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實

一、事實概要：緣法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）及財政部臺北市國稅局（下稱臺北市國稅局）以原告於90年4 月至91 年11 月間進貨，取具涉嫌虛設之行號良華營造有限公司與大春營造有限公司（下稱良華公司與大春公司）開立之統一發票銷售額合計5,568,213 元，營業稅額278,411 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，乃核定補徵營業稅額278,411 元，並按所漏稅額處5 倍之罰鍰1,392,000 元（計至百元止）。

原告不服，申經復查結果，獲追減罰鍰556,800 元，原告仍不服，提起訴願仍遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分（含復查決定）不利於原告部分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈請求判決駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告以原告90年4月至91年11月期間進貨，取具虛設行號良華公司及大春公司開立之統一發票紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額而虛報進項稅額為由，核定補徵營業稅額並處以罰鍰，是否適法？㈠原告主張之理由：⒈本稅部份⑴進貨交易之經過：原告90、91年間承包台北市政府養護工程處城南工區之瀝青混凝鋪設工程及路面機具舖設工程。

原告並轉包良華公司及大春公司承作。

因初次交易，原告均要求大春公司、良華公司提供營利事業登記證及營業稅申報書後才簽訂工程合約，依施工進度每月(或半月)結算，支付款項主要以書有抬頭禁止背書支票付款或現金付款，原處分機關及被告也承認有交易事實及付款事實。

⑵良華公司之進貨交易部份:原告於90年2月5日與良華公司之董國隆先生接洽簽訂管溝鋪設之工程合約(附件1)，因其與原告為初次交易，要求良華公司提供公司執照、營利事業登記證及營造業登記證影本留存(詳附件2)，良華公司並於90年3月13日將其於90年2月15日至90年3月3日所施作之帳單共計3份，並開立FJ00000000統一發票284,449元，進項稅額14,223元總計金額298,672元(詳附件3)向原告請款，原告核帳後分別在3月20、22、28日在中興銀行汐止分行分3三次提領款項付清貨款(附件4)。

⑶大春公司之進貨交易部份 :①原告於90年7月12日與大春公司之武春洪先生與另一李先生共同簽訂施工合約書(附件5)，請大春公司承作路面施工之機具鋪設作業項目，因為初次交易，大春公司提供89年營所稅申報書及90年1至4月營業稅申報書(附件6)，大春公司提供90年7月17日至90年12月26日止共計施工3,600,264元，進項稅額180,013元總計金額3,780,277元，請款帳單12 份，開立12張統一發票(附件7)，由原告開立華南銀行樟樹灣分行#7886支票存款帳戶共有13張支票，經向銀行調印已付款支票正反面影本(附件8)，支票金額與統一發票金額，合計均為3,770,989元，明細詳參原告97年6月27日行政訴訟補正狀。

②再於91年8月28日與大春簽訂路面機具鋪設施工合約(詳附件9)，大春公司自91年9月18日至11月5日共計施作進項金額1,683,500元，進項稅額84,175元，總計金額1,767,675元，請款單共4份，開立統一發票4張(詳附件10)，原告鑒於大春公司經過1年來交易正常，申報營業稅亦皆正常，施工配合度高，尤其台北市政府工程年度預算關係，趕工完成。

大春公司要求核帳後給付現金，以利資金週轉，大春公司武春洪先生抱怨說「又沒向貴公司拿訂金，工程已先行施工了，各項成本均已支付，如再拿期票，又要向外面貼現，但如依上年度拿禁止背書支票，連向外面貼現機會亦沒有」，因此由中興銀行汐止分行活期存款#966帳戶，91年11月13日至91年12月20日分8次提領現金1,753,000元給大春公司(附件11)。

③原告如沒有良華公司、大春公司施工，柏油路面怎能完工，原告如何開立銷貨發票向台北市政府請款，工程完工均有台北市政府營繕工程結算驗收證明書，再次佐證交易事實，原處分機關及被告訴願決定書第4頁「、、、、、依所提示資料僅能佐證其有進貨事實，未能證明渠等公司確為其實際交易對象、、、、」，被告應也認定有進貨事實，所以違章裁罰倍數才由沒進貨事實5倍罰鍰1,392,000 元，追減為3倍罰鍰835,200元。

④付款事實部份:訴願決定書「其支付大春公司貨款298,672元均以現金給付」，原告鑒以金額不大，經核帳後分別在中興銀行分3次提領現金支付(附件4)。

「支付大春公司90年貨款3,780,277元係以13張支票計3,770,989元給付，其中3張支票非由大春公司兌現」，被告亦太不了解民間疾苦，大春公司資金週轉困難，原告又沒有支付訂金給大春公司(詳附件5)，工程每月底請款，原告再開30天期票給大春公司，時間落差約2個月，大春公司將3張支票509,689元，要求原告取消禁止背書，才能貼現，所取得現金，支付給工人工資，原告能拒絕嗎?被告如能派員到柏油路站上10分鐘，感受一下柏油路施工工人的辛苦，絕非平常坐在冷氣房所能比擬。

訴願決定書「另支付大春公司91年貨款1,767,675元，均以現金支付。」

此部份已在第②點已說明，大春公司經過1年的合作，皆沒問題，明年簽訂施工合約要求即期支票，原告提領現金給付(詳附件11)，均有付款事實。

⑤原告初次和良華公司、大春公司交易，已盡所能要求提供公司執照、登利事業登記證、營造業登記證、或者營業稅單，已確定是否為合格廠商、正常繳稅廠商、確定沒問題，才轉包工程由良華公司、大春公司承作。

被告謂「良華公司90年度取得涉嫌虛設行號占其總進項比率97.44%……大春公司90年取得涉嫌虛設行號發票占其總進項比率98.83%……而認定良華公司、大春公司均為許應時集團虛設之公司………」原告確確實實和良華公司、大春公司交易，所取得此2家公司統一發票均符合加值型營業稅法第33條第1款之要求，(如果不作這樣的解釋，則人民在從事稅法行為時，勢必還要調查締約對象，在公法上有無開立進項憑證之資格，這對人民而言，實屬過於沉重之負擔，而有礙於經濟發展)此由台北高等行政法院判決90年度訴字第6718號可看出。

因此原告無法去調查良華公司、大春公司取得前手進項憑證之情事，相信哪家營利事業，能這麼做嗎?所以原告亦無營業稅法第19條第1項第1款所指「營業人購進之貨物或勞務、未依規定取得並保存第33條所則之進項憑證」而「不得扣抵銷項稅額」之情事。

⑥原告每筆進項稅額連同工程款合計開立禁止背書轉讓支票或現款支付，怎麼沒有支付進項稅額予實際交易對象呢，良華公司、大春公司亦皆有申報及繳納營業稅情事，衡諸財政部台財稅第00000000000號函「如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰」。

⒉罰鍰835,200元部份：⑴行政罰法第7條「違反行政法上義務之行為非出於故意，或過失者，不予處罰。」

原告在交易前已盡其所能查明良華公司、大春公司為合格廠商、正常繳稅廠商。

被告已查明原告確有進貨事實，是被告如無法查明「原告確無向良華公司、大春公司進貨」，則自應免罰。

⑵良華公司、大春公司從其進貨統一發票之合法性與稅捐稽徵機關有所爭執，但稽徵機關仍應負責就交易雙方進、銷貨之物流(而非統一發票之憑證流)情形加以竅實查核，以憑論斷交易雙方進、銷貨之事實，焉能從僅以統一發票之憑證流以為臆測率斷乎，難道僅憑原告取得良華公司、大春公司之進貨統一發票，就定可確認原告之銷貨亦必為虛乎?同理，僅憑良華公司、大春公司向前手取得進貨統一發票縱為烏虛，顯不足以遽論其銷貨給原告亦必同為虛。

⑶前述台財稅00000000000號函意旨，良華公司、大春公司每期皆有中報進銷項資料，並按其應納稅額繳納者，原告所取得進項憑證應免予補稅處罰。

㈡被告主張之理由：⒈本稅⑴按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」

為行為時營業稅法與加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1款所明定。

次按「取得虛設行號發票申報扣抵之案件……2.有進貨事實者……（2）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」

「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」

為財政部83年7月9日台財稅第831601371號函及95年5月23 日台財稅字第00000000000號令所明釋。

⑵原告於首揭期間進貨，取具虛設行號良華公司及大春公司開立之統一發票17紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額278,411元，經北機組及財政部臺北市國稅局查獲，有刑事案件移送書、通報函及專案申請調檔統一發票查核清單等資料影本可稽，違反前揭稅法規定，被告所屬汐止稽徵所核定補徵營業稅額278,411元。

原告主張與良華公司及大華公司確有進貨事實，並提示相關資料影本供核，依前揭財政部台財稅字第00000000000號令釋應免予補稅處罰云云。

⑶原告雖提示進貨交易說明書、合約書、請款單、付款支票及銀行存摺等資料影本供核，惟查（一）良春公司90年度取得涉嫌虛設行號、廢止（撤銷）登記及尚有違欠暫緩撤銷登記公司開立不實統一發票金額占其總進項比率97.44﹪，有該公司90年進項來源明細可稽。

（二）大春公司90及91年度取得涉嫌虛設行號、廢止（撤銷）登記公司開立不實統一發票金額占其總進項比率分別為98.83﹪及100﹪，有該公司90及91年進項來源明細可稽。

（三）依北機組刑事案件移送書及財政部臺北市國稅局併案移送資料所載，許應時君等人利用人頭名義虛設公司行號領用統一發票，隨即將購買之統一發票出售圖利，良華公司與大春公司均為許應時集團虛設之公司，分別於89年5月至92年7月及88年7月至92年2月間無銷貨事實虛開統一發票予其他營業人，不法情事已載明甚詳，原告自無可能向該等公司進貨，是依所提示資料僅能佐證其有進貨事實，未能證明該等公司確為其實際交易對象。

原告既未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，依首揭規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅額，核無首揭令釋免予補稅處罰之適用，其主張核不足採，原核定補徵營業稅額278,411元並無不合，請續予維持。

⒉罰鍰⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……五、虛報進項稅額者。」

為加值型及非加值型營業稅法第51條第5款所明定。

⑵本件違章事證明確已如前述，原按所漏稅額278,411元處5倍罰鍰1,392,000元（計至百元止）並無違誤，惟依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，被告機關復查決定改按所漏稅額278,411元改處3倍罰鍰835,200元，原處罰鍰1,392,000元予以追減556,800元，並無違誤，請續予維持。

理 由

一、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：1、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」

「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業．．．5、虛報進項稅額者。」

為加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1款及第51條第5款所明定。

又同法施行細則第52條第1項規定：「本法第51條第5款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」

基此，凡購進之貨物已依規定取得並保存第33條所列之憑證者，即得據之列報進項稅額而扣抵銷項稅額，自無虛報進項稅額問題，而毋庸對之科處罰鍰。

二、次按「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅831601371 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。

本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」

亦經財政部95年5月23日台財稅字第00000000000號函釋（下稱財政部95年函釋）在案。

依此函釋，稽徵機關對於營業人無向涉嫌虛設行號者進貨的事實，負有調查及舉證之責任。

如營業人已提出相當證據證明其有向所謂涉嫌虛設行號者進貨之事實，而稽徵機關無法提出確切反證加以推翻者，即應認定其有進貨事實，而免予補稅處罰。

三、查北機組及臺北市國稅局查獲原告於90年4月至91年11月間進貨，取具涉嫌虛設之行號良華營造有限公司與大春營造有限公司（以下簡稱良華公司與大春公司）開立之統一發票銷售額合計5,568,213元，營業稅額278,411元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被告審理結果，核定補徵營業稅額278,411元，並按所漏稅額處5倍之罰鍰1,392,000元（計至百元止）。

原告不服，申經復查結果，獲追減罰鍰556,800元，原告仍不服，提起訴願仍遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有原告89年度營利事業所得稅結算申報書、89年度資產負債表、營業稅年度資料查詢、大春公司401表、良華及大春公司請款單、公司虛設行號分析表、復查申請書、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。

兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：被告以原告90年4月至91年11月期間進貨，取具虛設行號良華公司及大春公司開立之統一發票紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額而虛報進項稅額為由，核定補徵營業稅額並處以罰鍰，是否適法？

四、經查：㈠按「惟查事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。

行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁罰之基礎。」

改制前行政法院62年度判字第402號著有判例可資參照。

因之，違法事實應依證據認定之，無證據自不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為行政程序及司法訴訟適用之共通法則。

故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實，尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違法事實存在。

㈡又稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕依財政部83年7月9日台財稅831601371號函辦理；

如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰，此經上揭財政部95年5月23日台財稅字第00000000000號函釋在案；

是依上揭財政部95年函釋，被告應就原告沒有進貨之事實負舉證責任，如被告無法證明營業人確無進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，即應免予補稅處罰。

㈢查被告認定本件原告90年4月至91年11月期間進貨，取具虛設行號良華公司及大春公司開立之統一發票紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額而虛報進項稅額為由，核定補徵營業稅額並處以罰鍰，無非係以刑事案件移送書、北機組通報函及專案申請調檔統一發票查核清單等資料為據（見被告復查決定書第2頁）。

然查：⒈被告所稱之刑事移送書（附原處分卷第32-51頁）有關虛設大春及良華公司部分並未見檢察官起訴；

又本件系爭發票計17張（見原處分卷第119-149頁），並未經上開刑事移送書分別予以載明為虛開之發票，除有上列刑事移送書附原處分卷第32-51頁足佐外，復經被告分別陳述在卷（見本院準備程序筆錄）。

是被告認定與本件原告無交易事實之大春及良華公司屬虛設行號之公司，即欠缺直接證據證明之，其認定難謂有據。

⒉又，被告另認為原告雖提示進貨交易說明書、合約書、請款單、付款支票及銀行存摺等資料供核，惟以良華公司（復查決定誤載為良春）90年度取得涉嫌虛設行號、廢止登記及尚有違欠暫緩撤銷登記公司開立不實統一發票金額占其總進項比率高達97.44%，及大春公司90及91年度取得涉嫌虛設行號、廢止登記及尚有違欠暫緩撤銷登記公司開立不實統一發票金額占其總進項比率高達98.83%及100%，復有移送書等資料可據，因而認定原告所提之上述資料僅能證明有進貨事實，無法證明與良華及大春公司間確有交易之事實等云。

可知被告係以調檔統一發票查核清單等分析資料之數據，及有待檢察官及法院調查審理之移送資料等待證事實，為不利原告之認定。

從而可知被告並未依職權針對原告所提示之書面、付款支票及銀行存摺等與本件待證事實有直接聯關之證據詳予調查，即遽以認定原告之違法事實，容有未洽。

益見被告認定本件原告主張有交易事實之大春及良華公司屬虛設行號之公司，難謂可採。

㈣再查，檢視原告於原處分機關所提示之合約書、說明書、請款單、付款支票及銀行存摺等：⒈原告付款給良華公司部分，有其簽收紀錄附原處分卷第203-204頁足稽（在請款單上蓋章），另比對原處分卷第200 頁之3 筆自其所有中興商業銀行提領之紀錄，其金額尚屬一致，並與原告所提工程合約書付款及發票之內容無不合；

復為被告所不爭執及承認原告有進貨事實在案。

是此部分，原告業已就其與良華公司間之上開交易基礎事實提出基本合理證明，自應推定為真正。

被告如認原告所提之證明為不實，自可依上揭95年函釋之規定提出相關之證據推翻之，否則即不能認業已依95年之函釋盡其查明「原告確無自所稱虛設行號進貨事實」之舉證責任。

⒉至大春公司付款部分，原告自所有中興商業銀行帳戶分8次提領現金，金額分別為500,000 元、120,000 元、133,000 元、100,000 元、500,000 元、80,000元及220,000 元，共支付1,753,000 元，分別有該帳戶存摺提領紀錄影本附原處分卷第114-118 頁足稽，核與大春公司所開立之發票金額、其請款單簽收之金額足可勾稽，另有簽收單（在請款單上簽收）及工程合約各附原處分卷第149 以下及第199 頁足考；

又其以支票付款部分，原告係以華南銀行支票付款，支票資金係流向大春公司所有日盛銀行信義分行之帳戶，亦經被告所屬汐止服務處查明在卷，另有該查覆簽呈附原處分卷第97頁足徵。

以上均為被告所不爭執及承認原告有進貨事實在案；

而被告復無法證明該等付款有回流原告戶頭或其掌控之範圍。

是此原告與大春公司交易部分，原告業已就其與大春公司間之上開交易基礎事實提出基本合理證明，自應推定原告業已依雙方買賣合約支付系爭發票之工程價款，而難認雙方並無交易之事實。

被告既無法舉出反證推翻原告之上述證據所為證明，卻認定原告與大春公司之交易為不實，自屬無法採憑。

㈢從而被告並未能舉出其他證據，證明原告確無向良華及大春公司進貨及付款，僅執刑事移送書、分析資料等待證事項，即率爾認定原告未實際向良華及大春公司進貨，容有未合。

末查，良華及大春公司亦有按期申報營業稅進銷項資料及按其應納稅額繳納等情，有其營業人銷售額與稅額申報書90年1-4 月（401 表）查詢附原處分卷第195-196頁及本院卷可參，則依首揭95年財政部函釋所示舉證責任之說明，原告既已就其主張向良華及大春公司進貨並付款之事實，提出上揭事證為憑；

而被告機關未能提出其他證據證明原告確無向良華及大春公司進貨，自應認定原告有向良華與大春公司進貨及支付貨款（含稅款），並申報繳納之事實，而應免予補稅處罰。

五、綜上，本件有無系爭交易事實，乃事實認定問題，法院本應依調查所得之直接及間接證據，綜合判斷待證違章事實之存在或不存在；

另按「刑事判決所認定之事實，及其法律上之見解並不能拘束本院。

本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」

改制前行政法院44年判字第48號著有判例可供參照。

何況被告所稱良華及大春公司雖有列入虛設行號移送刑事偵辦，但並未經起訴，自不足影響本件事實之認定，一併敘明。

故而，被告未經詳察，逕以原告於90年4 月至91年11月間進貨，卻取具涉嫌虛設之行號良華與大春公司開立之統一發票銷售額合計5,568,213 元，營業稅額278,411 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅額278,411 元，並按所漏稅額處5 倍之罰鍰1,392,000 元。

原告不服，申經復查結果，僅獲追減罰鍰556,800 元，認事用法，均有違誤。

訴願決定，未予糾正，仍予維持，亦有未合。

原告訴請就不利部分為撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分（含復查決定）不利原告部分均撤銷，以昭折服。

六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助
法 官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
書記官 陳 清 容