臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,1596,20081224,2

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1596號

原 告 和謙工程有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師
複代 理 人 黃于珊 律師
被 告 經濟部
代 表 人 乙○○（部長）
訴訟代理人 己○○
參 加 人 丙○○
上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國97年4 月21日經訴字第09706105320 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人丙○○參加訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實

一、事實概要：參加人丙○○前於民國（下同）94年10月14日以「天車塔柱結構改良」向原處分機關智慧財產局申請新型專利，經該局編為第00000000號進行形式審查准予專利後，發給新型第M286226 號專利證書（下稱系爭專利）。

嗣原告和謙工程有限公司以系爭專利違反專利法第94條第1項第1款之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發。

案經原處分機關審查，於96年8 月3 日以（96）智專三（三）05056 字第09620427150 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分（下稱原處分）。

參加人不服，提起訴願，經經濟部97年4月21日經訴字第09706105320 號訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。

原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

本院依職權命參加人參加訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：撤銷訴願決定。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：原告提出之證據得否相互勾稽，以證明系爭專利於申請前業已公開使用？㈠原告主張：⒈本件訴訟之主要爭點為「舉發證據所示之塔吊結構」，或「現場勘驗之塔吊結構」是否於系爭專利申請日前即已公開使用：⑴查，原處分記載，舉發證據3 （即太子建設開發股份有限公司《下稱太子建設公司》於95年6 月9 日出具該公司曾於94年8 月10日向原告承租「塔式吊車」2 部之證明書《內含實物照片7 張及原告於94年8 月10日所開立編號為GU00000000之統一發票1 張》）、舉發證據5 （即協進發建設股份有限公司《下稱協進發建設公司》於95年6 月9 日出具之證明書《內含實物照片7 張及原告於94年6 月21日所開立編號為FU00000000之統一發票1張》）之附件1 照片5 和7 ，與在現場勘驗時檢視之通孔同呈錐狀，並與系爭專利所請求之內容相同。

對此一事實，訴願決定亦未加以反駁。

可知，關於舉發證據3、證據5 附件1 照片之塔吊結構與現場勘驗之塔吊結構相同，且該等塔吊結構皆與系爭專利所請求之內容相同，即通孔同呈錐狀，為本件訴訟兩造皆不爭執之事實。

⑵次查，由訴願決定可以確知，勘驗當時所檢視之塔吊結構，其通孔與系爭專利相同，皆呈錐狀型，且勘驗紀錄未記載該天車塔柱與上、下插梢套筒之間具有更換加工之痕跡，以上為兩造皆不爭執之事實，另被告訴訟代理人於97年11月18日準備程序時亦曾就此事實再為確認（見本院卷第86至92頁：97年11月18日準備程序筆錄）。

⑶是以，舉發證據所示之塔吊結構及現場勘驗之塔吊結構，皆與系爭專利請求內容相同，為兩造所不爭執之事實，故若原告能證明：「現場勘驗之塔吊結構確於系爭專利申請日94年10月14日前即已公開使用，或舉發證據3、證據5 附件1 照片中之塔吊結構於系爭專利申請日前已公開使用」等事實之一者，系爭專利即不具新穎性要件，而應維持原處分。

⒉原告所提出之證據，應足以證明「使用系爭專利技術特徵之塔吊，於系爭專利申請日94年10月14日前已公開使用」之事實：⑴由舉發證據5 及證人戊○○於97年11月18日之證言（下稱戊○○之證言，參97年11月18日準備程序筆錄，見本院卷第86至92頁），可知舉發證據5 附件1 照片中之塔吊，於系爭專利申請日前已公開使用。

①經查，原告已於舉發證據5 提出由協進發建設公司出具之證明書、發票及塔吊照片等，以證明協進發建設公司曾於94年6 月21日向原告承租使用系爭專利技術特徵之塔吊。

②此外，協進發建設公司工務經理戊○○亦於97年11月18日到庭證稱，協進發建設公司確實曾於94年6 月21日向原告承租塔吊，而舉發證據5 附件1 照片之塔吊即為該公司向原告所承租，使用於左營區○○路「山海永恆」工地之塔吊，同時，該塔吊之插梢套筒孔徑呈錐形，且該插梢套筒不可能被加工、置換。

③戊○○係客觀第三人，並於供前依法具結，其證詞應屬可信，故將戊○○之證言與舉發證據5 之證明書、發票、照片等資料相互勾稽，可證明協進發建設公司確於系爭專利申請日前之94年6 月21日，向原告承租如舉發證據5 附件1 照片所示之塔吊，且該塔吊之插梢套筒與系爭專利請求內容相同，孔徑皆呈錐形，是以，原告就使用系爭專利技術特徵之塔吊於系爭專利申請日94年10月14日前已公開使用之事實應已為充分證明。

⑵其次，將原處分機關之勘驗結果，與舉發證據5 及戊○○之證言相互勾稽，可知現場勘驗之塔吊結構確於系爭專利申請日前即已公開使用：①由原處分可知，舉發證據3 、證據5 附件1 照片之塔吊結構，與原處分機關現場勘驗之塔吊結構相同，且該等塔吊結構皆與系爭專利所請求之內容相同，即通孔同呈錐狀；

同時，由前述說明可知舉發證據5 附件1 照片所示之塔吊，係協進發建設公司於系爭專利申請日前之94年6 月21日向原告所承租之塔吊。

②綜上可知，與現場勘驗之塔吊同樣具有錐狀通孔之塔吊（即與系爭專利所請求之內容相同），於系爭專利申請日即前已公開使用，亦即該勘驗之塔吊結構於系爭專利申請日前已公開使用。

⑶再由舉發補充證據5 （補充證據3 、4 、5 為訴外人陳正雄、涂松村、丁○○等3 人於93至94年間任職銘鋒起重工程有限公司《下稱銘鋒起重公司》，並證明其於職務上得知系爭專利之結構設計及技術特徵於該案申請日前曾經公開使用之證明書及勞工保險被保險人投保資料表）及證人丁○○於97年11月18日之證言（下稱丁○○之證言，見97年11月18日準備程序筆錄），可知使用系爭專利技術特徵之塔吊，於專利申請日前已公開使用於北京建設鳳山市○○路等6 個工地。

①經查，原告已於舉發補充證據5 提出由丁○○出具之證明書，以證明丁○○曾任職於參加人擔任負責人之銘鋒起重公司，並於職務上得知系爭專利之結構設計及技術特徵，於專利申請日（94年10月14日）前已公開使用於北京建設鳳山市○○路工地；

泰羿建設堯山街工地；

慶旺建設和平路工地；

興總建設金獅湖旁工地；

日大建設大統新世界旁工地；

及振美建設龍十六重劃內工地。

②此外，丁○○亦於97年11月18日到庭證稱，其於93年9 月至94年1 月間曾在參加人擔任負責人之銘鋒起重公司擔任「西工」，負責製造塔吊並需至各工地安裝該塔吊。

其於製造塔吊時，得知該塔吊之插梢套筒孔徑係呈錐形，又於將製造完成之塔吊安裝於前述北京建設鳳山市○○路等工地時，知悉各該工地於其任職銘鋒起重公司期間（即93年9 月至94年1 月間）皆使用插梢套筒孔徑呈錐形之塔吊。

③綜上，因丁○○係客觀第三人，並於供前依法具結，其證詞理當有相當可信度，雖被告質疑其在銘鋒起重公司的工作時間不長，惟該行業的人員流動率本來就很高，且工作時間長短與證言的真實性並無必然關聯。

故將丁○○之證言及舉發補充證據5 之證明書相互勾稽，可證明插梢套筒孔徑呈錐形之塔吊（與系爭專利請求之內容相同）於系爭專利申請日前已公開使用於北京建設鳳山市○○路等6 個工地。

⑷末由舉發補充證據5 、6 （補充證據6 為原告向銘鋒起重公司購買9 台塔式吊車及參加人自行製作4 台塔式吊車之相關買賣合約書、統一發票、切結書、工程拋棄切結書、工程承攬契約書、工程合約書等資料影本）及丁○○之證言，可知參加人於系爭專利申請日前之94年1月14日所賣予原告之塔吊，其插梢套筒孔徑係呈錐形，而與系爭專利請求內容相同。

①由舉發補充證據5 及丁○○之證言，可知前述北京建設鳳山市○○路等6 個工地，於丁○○任職銘鋒起重公司期間（即93年9 月至94年1 月間），皆使用銘鋒起重公司製作，插梢套筒孔徑呈錐形之塔吊。

②次由舉發補充證據6 ，可知原告於94年1 月14日向銘鋒起重公司購買9 台塔式吊車，且該9 台塔吊於買賣契約成立當時，係被銘鋒起重公司出租，而公開使用於前述北京建設鳳山市○○路等6 個工地上。

③綜上，將丁○○之證言及舉發補充證據5 、6 相互勾稽，可證明參加人於94年1 月14日售予原告之塔吊，其插梢套筒孔徑係呈錐形，而與系爭專利請求之內容相同。

⒊被告對於本件證據證明力之認定，難謂符合「論理及經驗法則」：訴願決定略謂原處分機關進行現場勘驗之塔吊並未載明型號或製造日期，不足與舉發證據3 、證據5 之照片，或補充證據6 契約書所載標的物相互勾稽云云，惟查：⑴依據原處分機關所編印「專利爭議案件審查訓練教材（西元2006年版）」第91頁對於「舉發證據的關聯性」（見本院卷第37至39頁）的釋示可知，品名或型號只是判斷各項證據是否勾稽的其中一項因素，而非唯一因素，亦即以型號關聯，僅能稱有較高的可信度，而非謂「有型號必能關聯」、「無型號必不關聯」。

⑵參閱證據3 、5 、補充證據6 至9 所檢附之統一發票，以及補充證據6 之契約書，該等證據所載交易之塔吊，皆未有型號之記載，顯見在建築工地的行業中，塔吊未打上型號乃屬正常，被告以原告所檢附各相關證據間缺乏「相關型號」佐證彼此間關聯性之決定理由，難謂與「塔吊」行業之商業習慣符合。

⑶「無型號關聯時，若由其他佐證可證明書證所載之物確與實物為同一，則仍可認定其具有同一基礎事實之關聯性」（見本院卷第37至39頁），因此，原告於96年3 月14日之補充舉發理由書第5 頁中提出3 位證人與振豪企業社、協進發建設公司相關人員當面說明之申請，以佐證現場勘驗之塔吊確與書面證據所載之物具有同一基礎事實之關聯性。

⑷系爭專利係涉及一種體積龐大的塔吊設施，且經常需因應不同需求而組立不同高度，故此類物品通常是由監工人員或現場工作人員判斷是否相同，而無需藉助型號的記載，此外，因塔吊體積龐大，無論將型號記載於何處，都不明顯，無法達到標示之目的，故此類物品通常不標示型號。

職是，大型且需拆解、組立之塔吊通常都不標示「型號」，若被告反於前揭商業習慣，遽以「型號」有無標示作為證據間關聯性有無之必要依據，即難謂符合「論理及經驗法則」。

此外，於94年初（即系爭專利申請之前），參加人曾因債務關係而將9 台「塔式吊車」的所有權移轉予原告，雙方並訂定買賣合約書（參96年3 月14日補充舉發理由書補充證據6 ，附原處分卷），然該合約書中並未記載各該塔式吊車的型號，而僅記載「塔式吊車」，顯見參加人亦知悉依該行業之商業習慣，塔式吊車通常不記載、標示型號，自然難以型號作為判斷證據間關聯性之必要證據。

⑸被告以「舉發證據3 及5 之附件1 照片並非承租當時所拍攝，且未揭示品名或型號等文字，該照片2 至7 所示之結構尚無法確認即為前揭發票交易當時之『塔吊租賃』標的物之構造，而得與舉發證據3 及5 之證明書、統一發票等相互勾稽」，而撤銷原處分，惟本件應證事實為舉發證據3 及5 附件1 照片中之塔吊是否即為太子建設公司、協進發建設公司於系爭專利申請日前向原告所承租之塔吊，至於該照片係何時拍攝與前述應證事實並無絕對必然關係。

此外，品名或型號只是判斷各項證據是否勾稽的其中一項因素，而非唯一因素，亦即以型號關聯，僅能稱有較高的可信度，而非謂「有型號必能關聯」、「無型號必不關聯」（見本院卷第37至39頁）。

然今被告卻僅憑證據3 及5 之附件1 照片並非承租當時所拍攝，以及「無型號必不關聯」之成見，忽略「塔吊未標示型號係屬該行業常態」之經驗法則，又未依職權盡調查證據之能事當面詢問協進發建設公司相關人員等，即作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，非惟違反一般「論理及經驗法則」，並有應行調查之證據而未調查之違法。

㈡被告主張：⒈本件原告於舉發階段所提舉發證據1 為系爭專利專利公報及說明書影本；

舉發證據2 為原處分機關編印之西元2004年版專利審查基準第2-3-6 、2-3-7 、2-3-12頁；

舉發證據3 為太子建設公司於95年6 月9 日出具該公司曾於94年8 月10日向原告承租「塔式吊車」2 部之證明書（內含附件1 實物照片7 張及附件2 原告於94年8 月10日所開立編號為GU00000000之統一發票1 張）；

舉發證據4 為系爭專利與證據3 之比較圖；

舉發證據5 為協進發建設公司於95年6 月9 日出具之證明書（內含附件1 實物照片7 張及附件2 原告於94年6 月21日所開立編號為FU00000000之統一發票1 張），其內容為該公司曾於94年6 月21日向原告承租「塔吊」乙部。

補充證據1 為臺北高等行政法院91年度訴字第2331號判決影本；

補充證據2 為原處分機關編印之西元2005年版專利審查基準第5-1-40頁；

補充證據3 、4、5 為陳正雄、涂松村、丁○○等3 人於93至94年間任職銘鋒起重公司，並證明其於職務上得知系爭專利之結構設計及技術特徵於該案申請日前曾經公開使用之證明書及勞工保險被保險人投保資料表；

補充證據6 為原告向銘鋒起重公司購買9 台塔式吊車及原告自行製作4 台塔式吊車之相關買賣合約書、統一發票、切結書、工程拋棄切結書、工程承攬契約書、工程合約書等資料影本；

補充證據7 至9 為振豪企業社於96年3 月7 日出具之證明書及統一發票各3 份。

其內容為曾於94年6 月20日、8 月22日、9 月12日售予原告之「另件造新」一批，內含鐵座509 件，據稱相同於系爭專利「下插梢套筒13」或「上插梢套筒22」之鐵座。

案經原處分機關審查略以，舉發證據3 及證據5 分別為太子建設公司證明曾於94年8 月10日及協進發建設公司證明曾於94年6 月21日向原告承租塔式吊車，早於系爭專利之申請日94年10月14日，且有證據3 之附件2 GU00000000統一發票及證據5 之附件2 FU00000000統一發票作為憑據，再者證據3 之附件1 及證據5 附件1 亦係經太子建設公司及協進發建設公司確定以證明承租之塔式吊車結構，依經驗法則可勾稽確認證據3 及證據5 所陳該筆交易的真實性，分別證明於94年8 月10日及94年6 月21日證據3附件1 及證據5 附件1 照片所揭示塔式吊車已公開使用。

又比對系爭專利申請專利範圍第1項與證據3 附件1 及證據5 附件1 可知，兩者皆為上下塔柱架體（1 、2 ）所堆疊，且在四角位置亦均設有方形撐柱（11、12），該方形撐柱（11、12）側邊處上下兩端同為相對應的上、下插梢套筒（12、22、13、23），又相同利用螺絲插梢（3 ）穿套於上下插梢（22、13）以螺帽（31）螺固之，其中上插梢套筒（12、22）呈上擴下縮之錐狀通孔（121 、221 ），相對應之下插梢套筒（13、23）呈上縮下擴之錐狀通孔（131 、231 ）等設置，不論於證據3 之附件1 照片5和7、證據5 之附件1 照片5 和7 或96年2 月5 日於高雄市○○區○○路工地（明德國小旁）進行現場勘驗時檢視之通孔，均與系爭專利呈錐狀形相同，故系爭專利所請求的內容完全為證據3 附件1 及證據5 附件1 揭露，因此可證系爭專利於申請前已公開使用。

復由補充證據3 至5 可知陳正雄、涂松村和丁○○3 人於系爭專利申請日之前任職於銘鋒起重公司，該公司負責人即為系爭專利之專利權人（即參加人），經由職務上關係得知96年3 月14日補充舉發理由書附件1 （即系爭專利）之結構技術內容，證明此等技術內容已於系爭專利申請前公開使用，並明白指出使用在那些建設上，其中北京建設、泰羿建設、慶旺建設和興總建設等4 家與銘鋒起重公司之塔式吊車租用行為，均可經由補充證據6 原告與銘鋒起重公司的買賣合約書得以佐證，並有統一發票DU00000000證實94年1 月16日此一交易行為，補充證據6 另有原告與前述建設公司重新訂立之工程合約，在在顯示諸建設公司確實曾使用塔式吊車，依經驗法則從時間和地點可知，當時為銘鋒起重公司職員之陳正雄、涂松村和丁○○3 人確可知悉塔式吊車之技術內容，補充證據3 至5 證詞真實無誤，證人之證詞，即可證明附件1 之系爭專利於申請前早已公開使用。

再者，補充證據7 至9 有統一發票證明其間之交易行為，加上該交易一方之振豪企業社出具證明交易內容為上、下插梢套筒，證詞顯示此交易構件結構與系爭專利之上、下插梢套筒完全相同。

綜上，舉發證據3 、證據5 及補充證據3 至9 勾稽可證明系爭專利不具新穎性，違反首揭專利法第94條 第1項第1款之規定，乃為舉發成立，應撤銷專利權之處分。

參加人不服，向被告提起訴願，案經被告審議略認，依臺北高等行政法院91年度訴字第2331號判決理由「私文書倘係真實之資料，並與待證事實有關連者，自得據以作為認定事實之證據，不能因其為私文書即一概認為不具證據能力。」

及民事訴訟法第358條規定「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」

是前揭證據3 、5 及補充證據3 、5 及7至9 之證明書係經出具該等證明者蓋其公司章及代表人章或經其本人簽名、蓋章者，得推定為真正，且該等證據均係為證明本案待證事實（系爭專利之技術是否已於94年10月14日申請前已公開使用）所出具，應屬與待證事實有關連者，固具證據能力，惟查，證據3 及5 之附件1 照片並非承租當時所拍攝，且未揭示品名或型號等文字，該照片2 至7 所示之結構尚無法確認即為前揭發票交易當時之「塔吊租賃」標的物之構造，而得與證據3 及證據5 之證明書、統一發票等相互勾稽。

縱原處分機關於96年2 月5 日至高雄市○○區○○路工地，就原告舉發理由所稱為證據3 及證據5 附件1 照片所揭示之「塔式吊車」及「塔吊」進行現場勘驗，且依原處分卷附現場勘驗紀錄，當時所檢視之通孔，與系爭專利相同呈錐狀形；

亦如原告所稱，該勘驗紀錄未記載該天車塔柱與上、下插梢套筒之間具有更換加工的痕跡，然因現場勘驗之塔吊或（塔式吊車）並未載明型號或製造日期等足與證據3 及證據5 附件1 照片或補充證據6 其中原告與協進發建設公司所簽承攬契約書影本所載標的物名稱「20M 外爬式施工吊車」相互勾稽；

而該工地又非證據3 及證據5 所示之現場；

參加人於勘驗時亦當場否認其於94年1 月14日賣給原告之塔式吊車插梢套筒與系爭專利相同，仍無法因原告於舉發理由中主張塔式吊車「皆會隨著租約到期或建築物竣工而遷離原處」應屬真實，即推定現場勘驗之塔式吊車應為證據3 及證據5 附件1 照片所揭示者。

另補充證據3 至5 及6 之部分，姑不論陳正雄、涂松村2 人自銘鋒起重公司離職後係就職於原告公司，該等證據並未揭示前揭9 部塔式吊車之構造；

而補充證據7 至9 固得證明「另件造新」、「座」、「輪」、「起重機另件」等物品之交易事實，然並無其它具公信力之資料佐證前揭交易物品之實際構造，是均無法作為認定系爭專利之「下插梢套筒（13）」與「上插梢套筒（22）」於其申請前已公開使用之證據，而不具證據力。

復因原告提出之證據所欲表明的事實（系爭專利之技術於其94年10月14日申請前已公開使用）尚無法被確認，故舉證責任尚未轉移至參加人。

是以，舉發證據3 、證據5 及補充證據3 至9 均不足以證明系爭專利之技術於其申請前已公開使用。

從而，原處分機關以前揭證據勾稽足以證明系爭專利之技術於其申請前已公開使用，認系爭專利不具新穎性，違反首揭專利法第94條第1項第1款之規定，所為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，即有未洽。

爰將原處分撤銷，由原處分機關重為審酌，於收受訴願決定書後6個月內，另為適法之處分。

⒉按，受理訴願機關依職權調查證據之範圍，固非以當事人所提出之證據或其主張之調查方法為限，然當事人必須先就其所主張有利之事實善盡舉證責任，如仍有不足且有必要時，受理訴願機關為發現真實自得依職權補充調查。

若當事人所舉證據無證據能力，抑或與待證事實無關聯且無其他事證可知有發現真實之端緒時，則受理訴願機關當無就該等證據進行職權調查之必要。

本件如被告前揭訴願決定所述，舉發證據3 及5 之附件1 照片並非承租當時所拍攝，且未揭示品名或型號等文字，亦即該照片2 至7 所示之結構尚無法確認即為前揭發票交易當時之「塔吊租賃」標的物之構造，而得與證據3 及證據5 之證明書、統一發票（附件2 ）等相互勾稽。

縱原處分機關於96年2 月5 日至高雄市○○區○○路工地，就原告舉發理由所稱為證據3 及證據5 附件1 照片所揭示之「塔式吊車」及「塔吊」進行現場勘驗，且依原處分卷附現場勘驗紀錄記載當時所檢視之通孔，與系爭專利相同呈錐狀形；

且亦如原告所稱，該勘驗紀錄未記載該天車塔柱與上、下插梢套筒之間具有更換加工的痕跡，然因前揭現場勘驗之塔吊或（塔式吊車）並未載明型號或製造日期等足與證據3 及證據5 附件1 照片或補充證據6 其中原告與協進發建設所簽承攬契約書影本所載標的物名稱「20M 外爬式施工吊車」相互勾稽；

而該工地又非證據3 及證據5 所示之現場；

參加人於勘驗時亦當場否認其於94年1 月14日賣給原告之塔式吊車插梢套筒與系爭專利相同，仍無法因原告於舉發理由中主張塔式吊車「皆會隨著租約到期或建築物竣工而遷離原處」應屬真實，即推定現場勘驗之塔式吊車應為證據3 及證據5 附件1 照片所揭示者。

另補充證據3 至5 及6 之部分，姑不論陳正雄、涂松村2 人自銘鋒起重公司離職後係就職於原告公司，該等證據並未揭示前揭9 部塔式吊車之構造；

而補充證據7 至9 固得證明「另件造新」、「座」、「輪」、「起重機另件」等物品之交易事實，然並無其它具公信力之資料佐證前揭交易物品之實際構造，是均無法作為認定系爭專利之「下插梢套筒（13）」與「上插梢套筒（22）」於其申請前已公開使用之證據，而不具證據力。

復因原告提出之證據所欲表明的事實（系爭專利之技術於其94年10月14日申請前已公開使用）尚無法被確認，故舉證責任尚未轉移至參加人。

㈢參加人主張：參加人未到庭陳述意見。

理 由

一、按凡利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為專利法第93條及第94條前段所明定。

又新型如係「申請前已見於刊物或已公開使用者」，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第94條第1項第1款所規定。

二、參加人丙○○前於94年10月14日以「天車塔柱結構改良」向原處分機關智慧財產局申請新型專利，經該局編為第00000000號進行形式審查准予專利後，發給新型第M286226 號專利證書（下稱系爭專利）。

嗣原告和謙工程有限公司以系爭專利違反專利法第94條第1項第1款之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發。

案經原處分機關審查，於96年8 月3日以（96）智專三（三）05056 字第09620427150 號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分（下稱原處分）。

參加人不服，提起訴願，經經濟部97年4 月21日經訴字第09706105320 號訴願決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。

原告不服，向本院提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：原告提出之證據得否相互勾稽，以證明系爭專利於申請前業已公開使用？

三、經查：㈠本件系爭第00000000號「天車塔柱結構改良」新型專利案，其申請專利範圍僅有1 項，該天車塔柱主要係由：諸多四方形之上、下塔柱架體連續堆疊而成，於每一上、下塔柱架體的兩兩相鄰側邊的夾角處均分別設有縱向方形撐柱，並分別於每一方形撐柱的上、下兩端均設有相互對應的數上、下插梢套筒，當上、下塔柱架體堆疊時，以供再分別利用一螺絲插梢從上塔柱架體的下插梢套筒上方往內向下穿套，並穿過下塔柱架體的上插梢套筒內，而於下塔柱架體的上插梢套筒下方螺入螺帽予以螺固，以將上、下塔柱架體緊密牢固結合在一起；

其特徵在於：上、下塔柱架體，其方形撐柱上端之數上插梢套筒內均設呈上擴下縮的錐狀之通孔，而其下端之數下插梢套筒內則均設呈上縮下擴的錐狀通孔，令上、下塔柱架體上、下堆疊時，其上、下對應的插梢套筒均以大口徑相對應，以方便螺絲插梢穿套螺固者。

㈡原告所提舉發證據1 為系爭專利專利公報及說明書影本；

舉發證據2 為原處分機關編印之西元2004年版專利審查基準第2-3-6 、2-3-7 、2- 3-12 頁；

舉發證據3 為太子建設公司於95年6 月9 日出具該公司曾於94年8 月10日向原告承租「塔式吊車」2 部之證明書（內含附件1 實物照片7 張及附件2 原告於94年8 月10日所開立編號為GU00000000之統一發票1 張）；

舉發證據4 為系爭專利與證據3 之比較圖；

舉發證據5 為協進發建設公司於95年6 月9 日出具之證明書（內含附件1 實物照片7 張及附件2 原告於94年6 月21日所開立編號為FU00000000之統一發票1 張），其內容為該公司曾於94年6 月21日向原告承租「塔吊」乙部。

補充證據1 為臺北高等行政法院91年度訴字第2331號判決影本；

補充證據2 為原處分機關編印之西元2005年版專利審查基準第5-1-40頁；

補充證據3 、4 、5 為陳正雄、涂松村、丁○○等3 人於93至94年間任職銘鋒起重公司，並證明其於職務上得知系爭專利之結構設計及技術特徵於該案申請日前曾經公開使用之證明書及勞工保險被保險人投保資料表；

補充證據6 為原告向銘鋒起重公司購買9 台塔式吊車及原告自行製作4 台塔式吊車之相關買賣合約書、統一發票、切結書、工程拋棄切結書、工程承攬契約書、工程合約書等資料影本；

補充證據7 至9為振豪企業社於96年3 月7 日出具之證明書及統一發票各3份。

其內容為曾於94年6 月20日、8 月22日、9 月12日售予原告之「另件造新」一批，內含鐵座509 件，據稱相同於系爭專利「下插梢套筒13」或「上插梢套筒22」之鐵座。

㈢原處分機關審查略以：舉發證據3 及證據5 分別為太子建設公司證明曾於94年8 月10日及協進發建設公司證明曾於94年6 月21日向原告承租塔式吊車，早於系爭專利之申請日94年10月14日，且有證據3 之GU00000000統一發票及證據5 之FU00000000統一發票作為憑據，再者證據3 之附件1 及證據5附件1 亦係經太子建設公司及協進發建設公司確定以證明承租之塔式吊車結構，依經驗法則可勾稽確認證據3 及證據5所陳該筆交易的真實性，分別證明於94年8 月10日及94年6月21日證據3 附件1 及證據5 附件1 照片所揭示塔式吊車已公開使用。

茲比對系爭專利申請專利範圍第1項與證據3 附件1 及證據5 附件1 可知，兩者皆為上下塔柱架體（1 、2）所堆疊，且在四角位置亦均設有方形撐柱（11、12），該方形撐柱（11、12）側邊處上下兩端同為相對應的上、下插梢套筒（12、22、13、23），又相同利用螺絲插梢（3 ）穿套於上下插梢（22、13）以螺帽（31）螺固之，其中上插梢套筒（12、22）呈上擴下縮之錐狀通孔（121 、221 ），相對應之下插梢套筒（13、23）呈上縮下擴之錐狀通孔（131、231 ）等設置，不論於證據3 之附件1 照片5 和7 、證據5 之附件1 照片5 和7 或96年2 月5 日於高雄市○○區○○路工地（明德國小旁）進行現場勘驗時檢視之通孔，均與系爭專利呈錐狀形相同，故系爭專利所請求的內容完全為證據3 附件1 及證據5 附件1 揭露，因此可證系爭專利於申請前已公開使用。

復由補充證據3 至5 可知陳正雄、涂松村和丁○○3 人於系爭專利申請日之前任職於銘鋒起重公司，該公司負責人即為系爭專利之專利權人（即參加人），經由職務上關係得知96年3 月14日補充舉發理由書附件1 （即系爭專利）之結構技術內容，證明此等技術內容已於系爭專利申請前公開使用，並明白指出使用在那些建設上，其中北京建設、泰羿建設、慶旺建設和興總建設等4 家與銘鋒起重公司之塔式吊車租用行為，均可經由補充證據6 原告與銘鋒起重公司的買賣合約書得以佐證，並有統一發票DU00000000證實94年1 月16日此一交易行為，補充證據6 另有原告與前述建設公司重新訂立之工程合約，在在顯示諸建設公司確實曾使用塔式吊車，依經驗法則從時間和地點可知，當時為銘鋒起重公司職員之陳正雄、涂松村和丁○○3 人確可知悉塔式吊車之技術內容，補充證據3 至5 之內容應屬真實，自可證明系爭專利於申請前早已公開使用，乃為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。

㈣訴願決定雖謂：證據3 及5 之附件1 照片並非承租當時所拍攝，且未揭示品名或型號等文字，該照片2 至7 所示之結構尚無法確認即為前揭發票交易當時之「塔吊租賃」標的物之構造，而得與證據3 及證據5 之證明書、統一發票（附件2）等相互勾稽。

縱原處分機關於96年2 月5 日至高雄市○○區○○路工地，就原告舉發理由所稱為證據3 及證據5 附件1 照片所揭示之「塔式吊車」及「塔吊」進行現場勘驗，且依原處分卷附現場勘驗紀錄，當時所檢視之通孔，與系爭專利相同呈錐狀形；

亦如原告所稱，該勘驗紀錄未記載該天車塔柱與上、下插梢套筒之間具有更換加工的痕跡，然因現場勘驗之塔吊或（塔式吊車）並未載明型號或製造日期等足與證據3 及證據5 附件1 照片或補充證據6 其中原告與協進發建設公司所簽承攬契約書影本所載標的物名稱「20M 外爬式施工吊車」相互勾稽；

而該工地又非證據3 及證據5 所示之現場；

參加人於勘驗時亦當場否認其於94年1 月14日賣給原告之塔式吊車插梢套筒與系爭專利相同，仍無法因原告於舉發理由中主張塔式吊車「皆會隨著租約到期或建築物竣工而遷離原處」應屬真實，即推定現場勘驗之塔式吊車應為證據3 及證據5 附件1 照片所揭示者。

另補充證據3 至5 及6 之部分，姑不論陳正雄、涂松村2 人自銘鋒起重公司離職後係就職於原告公司，該等證據並未揭示前揭9 部塔式吊車之構造；

而補充證據7 至9 固得證明「另件造新」、「座」、「輪」、「起重機另件」等物品之交易事實，然並無其它具公信力之資料佐證前揭交易物品之實際構造，是均無法作為認定系爭專利之「下插梢套筒（13）」與「上插梢套筒（22）」於其申請前已公開使用之證據，而不具證據力。

復因原告提出之證據所欲表明的事實（系爭專利之技術於其94年10月14日申請前已公開使用）尚無法被確認，故舉證責任尚未轉移至參加人。

是以，舉發證據3 、證據5 及補充證據3 至9均不足以證明系爭專利之技術於其申請前已公開使用云云。

㈤惟查：⒈據證人即協進發公司工務部經理戊○○結稱：「法官問：協進發公司是否曾於94年6 月21日向原告承租「塔吊」乙部？證人：有，陸續租了4 部。

法官問：（提示原處分卷第7 頁）舉發證據五附件一是否為該公司承租之塔吊實物照片？證人：是的，這是我們向和謙公司租的第2 部塔吊，是在左營介壽路的工地，案名叫「山海永恆」建築工地。

法官問：（提示原處分卷第6 頁）舉發證據五之證明書及發票，是否真正？證人：是的。

原告複代：證據五照片2 到7 部分（原處分卷第2 至5 頁），原告於拍攝時證人戊○○是否在場？證人：在場。

原告複代：證人當時在場，是否知道插梢套筒上下孔距差距2 公厘？證人：是的，我知道，因為我當時有量。

原告複代：套筒是否可能被換過？證人：不可能， 因為套筒是連在主結構上面。

原告複代：上下套筒是否都看過？證人：是的。

」等語（參本院卷第88至90頁）⒉另據證人丁○○結稱：「法官問：何時服務於銘鋒公司？其負責人為何人？證人：從93年9 月到94年1 月，負責人為丙○○。

法官問：是否轉任職於原告公司？期間？證人：我沒有在和謙公司工作過。

法官問：系爭專利係94年10月14日由丙○○申請，於申請前曾否生產製造並販售？情形如何？證人：我任職期間是擔任「西工」，負責製造塔吊及到外面安裝，我曾經有製造過系爭塔吊及到外面施工組裝過。

法官問：（提示原處分卷第2 到13頁）是否為你所生產製造及組裝之塔吊？證人：我們所做的塔吊與照片所示看起來是一樣的。

法官問：（提示原處分卷第224 頁予證人丁○○核閱）證明書是你寄的？證人：是的。

法官問：證明書內容真正否？證人：真正。

法官問：銘鋒公司生產之塔吊有無標示型號？證人：沒有。

法官問：原告有無向銘鋒公司購買塔吊？數量？時間？證人：有買，數量和時間我不記得了。

原告複代：如何得知證明書（參原處分卷第224 頁）所示之六個工地，確實有使用系爭塔吊？證人：因為該六個工地是我去安裝的。

原告複代：安裝是否在你任職期間所為？證人丁○○：是的，在93年9 月到94年1 月期間安裝的。」

等語（參本院卷第88至91頁）⒊是依戊○○所證，足見：⑴協進發建設確於94年6 月21日向原告承租塔吊。

⑵舉發證據5 附件1 照片中之塔吊即為其向原告所承租之塔吊。

該塔吊之插梢套筒孔徑呈錐形，且該結構不可能被置換。

⑶使用系爭專利技術特徵之塔吊，於系爭專利申請日94年10月14日前即已公開使用。

⒋依丁○○所證，亦足見：⑴其曾於任職於銘鋒起重公司。

其於製造塔吊時，得知該塔吊之插梢套筒孔徑呈錐形。

⑵其於職務上所製造之塔吊，具有與系爭專利請求內容相同之技術特徵。

其將製造完成之塔吊安裝於前述工地時，知悉各該工地於其任職銘鋒起重公司期間（即93年9月至94年1 月）皆使用插梢套筒孔徑呈錐形之塔吊。

⑶其於職務上得知與系爭專利請求內容相同之塔吊，於系爭專利申請日前已公開使用於北京建設鳳山市○○路等6 個工地。

⒌查證人戊○○、丁○○均係客觀第三人，並於供前依法具結，其證詞應屬可信，雖被告質疑丁○○在銘鋒起重公司的工作時間不長，惟工作時間長短與證言的真實性並無必然關聯。

故將戊○○、丁○○之證言與舉發證據5 之證明書、發票、照片等資料相互勾稽，應可認定：與系爭專利請求內容相同之塔吊，於系爭專利申請日前已公開使用於北京建設鳳山市○○路等6 個工地。

⒍又依據原處分機關所編印「專利爭議案件審查訓練教材（西元2006年版）」第91頁對於「舉發證據的關聯性」（見本院卷第37至39頁）的釋示可知，品名或型號只是判斷各項證據是否勾稽的其中一項因素，而非唯一因素，亦即以型號關聯，僅能稱有較高的可信度，而非謂「有型號必能關聯」、「無型號必不關聯」。

本件丁○○已證稱銘鋒公司生產之塔吊並無標示型號（見本院卷第89頁），則訴願決定以上開塔吊未標示型號，而認舉發證據不能相互勾稽云云，即不足採。

⒎再者，被告以「舉發證據3 及5 之附件1 照片並非承租當時所拍攝，且未揭示品名或型號等文字，該照片2 至7 所示之結構尚無法確認即為前揭發票交易當時之『塔吊租賃』標的物之構造，而得與舉發證據3 及5 之證明書、統一發票等相互勾稽」，而撤銷原處分。

惟本件應證事實為舉發證據3 及5 附件1 照片中之塔吊是否即為太子建設公司、協進發建設公司於系爭專利申請日前向原告所承租之塔吊，至於該照片係何時拍攝與前述應證事實並無絕對必然關係。

何況塔吊係由低處慢慢組裝爬升上去，並非承租時即具備塔吊之整體外型，則原告稱其係於塔吊組裝到高樓層時始拍攝舉發證據3 及5 之附件1 照片，即無違常情（見本院卷第87頁筆錄）。

故訴願決定以照片並非承租當時所拍攝，而認舉發證據不能相互勾稽云云，亦不足採。

⒏復查本件參加人既為系爭專利之專利權人，則舉發成立與否，當影響系爭專利專利權之存否，而難期其能公正無私或無匿飾增刪，其所為陳述，若無其他補強證據，自難作為判斷事實真偽之依據。

惟訴願決定竟以參加人於勘驗時當場否認其於94年1 月14日賣給原告之塔式吊車插梢套筒與系爭專利相同，即認：無法因原告於舉發理由中主張塔式吊車「皆會隨著租約到期或建築物竣工而遷離原處」應屬真實云云，亦不足採。

四、綜上，本件原告所提舉發證據得相互勾稽，足以證明系爭專利之技術於其申請前已公開使用，系爭專利不具新穎性，違反首揭專利法第94條第1項第1款之規定，原處分機關所為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，於法並無不合。

從而，被告將原處分撤銷，由原處分機關就首揭法條之其他構成要件重行審酌後，另為適法處分之決定，即有違誤，原告訴請撤銷訴願決定，為有理由，應予准許。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊
法 官 陳 金 圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
書記官 陳 可 欣