臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,1677,20081218,2

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1677號

原 告 泰浩企業有限公司
代 表 人 甲○○董事）住同
送達代收人 乙○○
訴訟代理人 張慧明 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 戊○○
丁○○
參 加 人 美商‧瑪斯公司（Mars,Incorporated）代 表 人 丙○○○○○Rh
訴訟代理人 郭建中 律師（兼送達代收人）
陳慧玲 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年4月24日經訴字第09706105730 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國（下同）95年5 月16日以「QQ Kit及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第31類之「貓砂、動物棲息用品、寵物用砂、動物棲息用之乾草、寵物棲息用品、家畜動物用墊草、家畜動物築巢用草，家禽產卵用備料，動物棲息用泥炭，鋪設用稻草、寵物用香味砂、貓食、貓飼料」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標。

嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第13款之規定，對之提起異議。

案經被告審查，認系爭商標之註冊應有前揭商標法同條項第13款規定之適用，乃以97年1 月2 日中台異字第960548號商標異議審定書為「第0000000 號『QQ Kit及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。

原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告訴稱：⑴被告認為系爭商標違反商標法第23條第1項第13款之規定，是否尚有違反同法條項第12款之規定，毋庸審究，故本件爭點為系爭商標是否違反商標法第23條第1項第13款，合先敘明。

⑵「判斷二商標間有無混淆誤認之虞，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，有下列8 項因素：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/ 服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素」為93年5 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準之規定。

而本件原告已於97年6 月23日（訴願決定作成後）向被告申請減縮「貓食，貓飼料」，並獲准許，故二造商標商品不類似：①原告可於本件訴訟程序中減縮商品：「商標及其指定使用之商品或服務，註冊後即不得變更。

但指定使用商品或服務之減縮，不在此限。」

及「第20條第3項及前條第2項規定，於商標註冊事項之變更，準用之。」

為商標法第32條第2項及第3項之規定。

「前項申請分割商標權，於商標異議或評定案件未確定前，亦得為之。」

復為商標法第31條第2項之規定，換言之，商標註冊後可減縮商品，於商標評定案確定之前亦得為之。

②系爭商標指定商品為第3109類「貓砂，動物棲息用品，寵物用砂，動物棲息用之乾草，寵物棲息用品，家畜動物用墊草，家畜動物築巢用草，家禽產卵用備料，動物棲息用泥炭，鋪設用稻草，寵物用香味砂」及第3105類「貓食，貓飼料」商品，據以異議註冊第103159、860487號商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）商品為第3105類「各種動物飼料及非醫用飼料添加劑」商品，系爭商標減縮第3105類「貓食，貓飼料」商品後，所剩餘之第3109類商品與據爭商標第3105類「各種動物飼料及非醫用飼料添加劑」商品並非類似，商品既未類似，消費者並無混淆誤認之虞，系爭商標自無商標法第23條第1項第13款規定之適用。

③就原料而言，貓砂之原料為木屑、再生紙、粘土岩、矽膠顆粒等，貓飼料之原料為穀類、肉類、海鮮等，就用途及功能而言，貓砂在吸附貓咪之排泄物，使其排泄處保持乾燥、芳香，貓飼料則在餵食貓咪，使其吸收營養，有飽實感，非如訴願決定機關所稱系爭商標減縮第3105類之「貓食，貓飼料」商品，剩餘之商品「貓砂，動物棲息用品，寵物用砂，動物棲息用之乾草，寵物棲息用品，家畜動物用墊草，家畜動物築巢用草，家禽產卵用備料，動物棲息用泥炭，鋪設用稻草，寵物用香味砂」（第3109類），仍與據爭商標之「各種動物飼料及非醫用飼料添加劑」，二者之原料、用途、功能大致相當。

④本件被告認為系爭商標違反商標法第23條第1項第13款之規定，「商品類似」為該款成立要件之一，且係是否構成混淆誤認之虞之重要參考因素之一。

被告認為系爭商標之「貓食，貓飼料」與據爭商標之商品類似，其餘商品並未指明為類似，顯見被告亦認為系爭商標減縮「貓食，貓飼料」後即與據爭商標商品不類似，系爭商標已減縮與據爭商標類似之「貓食，貓飼料」，二商標所指定商品即非屬類似，則系爭商標並未違反商標法第23條第1項第13款之規定。

⑶二造商標不近似：①系爭商標係以「貓」為設計主軸，整體為一貓咪側面圖，貓頭轉向左側，貓眼設計為「Ｑ」、「Ｑ」，並以外文「Kit 」設計成貓咪之身體，字母「K 」、「i 」、「t 」之末端則類似貓咪的4 隻腳，予人寓目印象即為一頗具設計感之貓咪。

而據爭商標則為純文字，未經任何設計，由「- 」連接「KIT 」、「E 」、「KAT 」，予人寓目印象為一長串英文字母之組合，與系爭商標迥異。

②「KIT 」為小貓之意，為經營動物飼料、貓砂等相同或類似商品業者所愛用，除本件二商標，尚有註冊第0000000號Funny Kit 商標、第914982號KIT 'N KABOODLE 商標，均有「KIT 」乙字，系爭商標、據爭商標與前述二商標盡皆併存，不僅未曾發生致消費者混淆誤認情事，且並未經被告認係與前述二商標近似，顯見被告認為本件二商標均有「KIT 」即屬近似之見解錯誤。

實則，系爭商標與前述Funny Kit 及KIT 'N KABOODLE 商標雖均有「KIT 」，惟設計不同，即非屬近似之商標，得以併存，本件亦應予相同認定。

商標審查雖係個案原則，然案情相同應給予相同處分，亦係行政法上之平等原則，本件二商標與前述Funny Kit 及KIT 'N KABOODLE 商標相同，均有「KIT 」乙字，均指定使用於貓飼料等相同或類似商品，案情相同，自應予相同認定，被告因本件二商標均有「KIT 」乙字即認近似，對於二商標迥異之設計視而不見，實有違誤。

③貓之英文為「CAT 」，以「CAT 」為一部分指定使用於與二造商標相同或類似之第3105及3109類商品者眾（商標資料檢索結果參照），均核准註冊，並無與系爭商標之貓圖產生聯想之情形，而本件據爭商標之「KAT 」並非「CAT」，僅係讀音與「CAT 」相同，舉重以明輕，直接以「CAT 」為商標之一部分均不致與貓圖近似，僅發音相同之「KAT 」，與系爭商標之貓設計圖，當然不會構成近似或混淆。

換言之，依諸多商標核准資料顯示，「CAT 」與系爭商標之貓圖不致產生聯想，「KAT 」並非貓之意，據爭商標之「KAT 」與系爭商標之貓圖更不會產生聯想，原處分認為據爭商標之「KAT 」讀音易與系爭商標之貓圖產生聯想之見解自屬有誤。

④圖形商標著重於外觀的比對，雖在觀念上相同仍應以外觀比對為原則，例如在觀念上雖均為貓，然由於外觀設計的不同，「凱蒂貓」與「咖菲貓」均可註冊在案，前揭混淆誤認之虞審查基準第5.2.7 點參照。

原處分認為系爭商標為貓圖，據爭商標之「KIT 」為小貓之意，「KAT 」之讀音與系爭商標之貓圖產生聯想，換言之，原處分認為貓圖與貓之文字觀念近似，此與前述混淆誤認之虞審查基準第5.2.7 點不符，依前述基準，雖觀念近似但仍需以外觀為主，如前揭基準中所舉之案例，「凱蒂貓」與「咖菲貓」，二者均為貓設計圖，尚屬不近似，本件一為文字「KIT-E-KAT 」、一為貓設計圖，且文字「KAT 」部分並非一般大眾所認識對貓之描述文字，更應屬不近似。

⑤原處分將本件一為文字「KIT-E-KAT 」、一為貓設計圖之二商標認為構成近似，若此判斷方式可採，則「DOG 」與狗圖、「CAT 」與貓圖、「BIRD」與鳥圖、「FISH」與魚圖、「RABBIT」與兔圖均會構成近似，然由以下案例可見被告之見解明顯錯誤，被告或許又會以圖樣有別、個案審查原則置辯，但原告提出諸多案例證明被告認為貓圖及貓之文字近似之觀念錯誤，不得以特定動物及該動物之名稱相同即認為近似，此判斷近似之方式與混淆誤認審查之虞審查基準不符。

以下案例均指定使用於第3105動物飼料等相同或類似商品或服務，雖均有相同動物之圖形或文字，惟設計不同非屬近似之商標，得以併存：1.狗圖與含有「DOG 」或「狗」乙字之商標：如註冊第0000000 號狗圖商標與註冊第0000000 號DOG'S DE LIGHT商標、註冊第0000000 號狗圖商標與註冊第0000000 號BABY DOG商標、及含有「DOG 」或「狗」乙字之其他商標，如註冊第837169號K.C.DOG 開心狗商標、註冊第0000000 號DOG WAY 商標、註冊第00 00000號BLACK DOG 黑狗商標。

2.貓圖與含有「CAT 」或「KIT 」或「貓」乙字之商標：如註冊第0000000 、0000000 、0000000 號貓圖商標與註冊第0000000 號BISTRO CAT、註冊第0000000 號CATWAY 、註冊第0000000 號LOVE CAT、註冊第0000000 號HAPPY CAT 等含有「CAT 」或「KIT 」或「貓」乙字之商標、及註冊第0000000 、0000000 號貓圖商標與含有「CAT 」或「KIT 」或「貓」乙字之註冊第957047號LUCKY CAT 商標、註冊第0000000 號Funny Kit 商標、註冊第914982號KIT 'NKA BOODLE 商標。

3.鳥圖與含有「BIRD」乙字之商標：如註冊第888744號鳥圖商標與註冊第854641號PRINCE BIRD 商標、及其他如註冊第0000000 、823446號鳥圖商標。

4.魚圖與含有「FISH」乙字之商標：如註冊第0000000 號魚圖商標與註冊第902272號FISH LIVE 商標、註冊第0000000 號雙魚商標、註冊第902283號魚老師商標、註冊第683286號快樂魚商標等含有「FISH」乙字之商標、及其他註冊第883435、0000000 號魚圖商標。

5.兔圖與含有「RABBIT」、「兔」乙字之商標：如註冊第0000000 號兔圖商標與註冊第0000000 號METOO RABBIT HOUSE迷兔館商標、註冊第0000000 號LUCKYRABBIT吉祥兔商標等含有「RABBIT」、「兔」乙字之商標、及其他註冊第0000000 、0000000 、897778號兔圖商標。

⑥實際使用時不混淆：相關事業或消費者對於二商標之寓目印象差異甚鉅，有二商標商品包裝供參。

⑷據爭商標僅提供註冊資料及於國外使用之商品外包裝，於我國境內完全無使用，而系爭商標於我國反覆使用，相關事業或消費者對二商標較為熟悉者應為系爭商標，應給予系爭商標較大之保護：①「相關消費者對各商標熟悉之程度」，亦為判斷是否混淆誤認之虞之參考因素。

而混淆誤認之虞審查基準第5.6.2規定「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。」

。

相關消費者對衝突之二商標較熟悉何者，屬比較性質。

參加人於異議階段僅提供據爭商標之註冊資料及於國外販售之商品外觀，該二項資料均無法得知據爭商標是否為我國相關消費者所知悉，而系爭商標有諸多資料可證明已為我國相關事業或消費者所熟知，相較之下，相關消費者對於系爭商標較據爭商標為熟悉。

②系爭商標產品具諸多優點獲貓飼主愛用：原告目前將系爭商標使用於「貓砂」，原告販售之「貓砂」係日本原裝進口，以再生紙加上咖啡渣或活性炭為原料，重量只有傳統貓砂的1/4 重。

因為有極佳的除臭力，不僅可抑制寵物所排泄的惡臭，亦具有防止排泄物雜菌繁殖的抗菌作用。

回收的再生紙加上咖啡渣或活性炭製成的新材質，有出色的吸水特性，和其他品牌的紙漿材質比較起來，系爭商標貓砂只要一半的使用量，即可達到所需的效果，有極佳的經濟效益，使用後，當成可燃垃圾或再生垃圾處理均可。

因具備以上諸多優點，獲得諸多貓飼主之愛用。

③原告參與公益：原告為響應公益活動，捐款予臺北市流浪貓保護協會舉辦「貓咪愛心送養」活動，並贈送系爭商標商品予認養人，並於該協會舉辦認養活動時於現場設置攤位，攤位可見系爭商標商品，此有「貓咪愛心送養」活動DM及活動現場照片可參。

④系爭商標商品廣告：原告於臺北市流浪貓保護協會雙月刊（西元2007年6 、8、10、12月及2008年2 及4 月）、西元2007年9 至11月秋季號「貓物語」雜誌刊登系爭商標商品廣告。

⑤系爭商標商品販售地點：系爭商標商品於格子趣師大店、臺中店、逢甲店、劍潭店、通化店、板橋店、奇特寵物、銓望公司、大直kiki喵屋、肥貓寵物用品、YAHOO 奇摩拍賣、露天拍賣販售，有銷售地點一覽表、格子趣商店照片、YAHOO 奇摩拍賣、露天拍賣販售之資料可稽。

⑥系爭商標商品銷售數量：96年7 月至97年2 月短短5 個月即有約5 萬元之銷售金額，有統一發票可稽。

發票上之品名欄位雖標示「寵物用品」，惟目前原告僅販售環保紙貓砂（此由原告網站僅環保紙貓砂商品可知），尚無販售其他商品，且原告僅申請系爭商標未申請其他商標，由此可知前述統一發票即為系爭商標之使用證明，且所販售之商品即為環保紙貓砂。

又前述發票之數量為一總計，系爭商標環保紙貓砂有咖啡及活性炭二種，個別之數量標示於備註欄位，以96年7 月9 日發票為例，數量為「5 」，備註欄註記「活x3或咖x2」，代表活性炭環保紙貓砂3 箱、咖啡環保紙貓砂2 箱，均可證明前述統一發票即為原告販售系爭商標環保紙貓砂之資料。

⑦系爭商標商品進口資料：系爭商標商品係由日本進口（品名PAPER PULP即為環保紙貓砂），有95年7 月19日及8 月10日之進口報單可稽。

二次進口之金額高達25及53餘萬元，數量分別有3432及7200包之多。

⑧除上述資料外尚有原告參加寵物展之現場照片、原告名片、系爭商標商品DM、中時電子報刊登原告以系爭商標商品贊助送養流浪貓活動之報導、原告委託他人印製系爭商標商品之看板、DM、名片、立架、海報等出貨單、報價單等資料供參。

⑨經原告針對愛貓園、頂尖寵物用品、咕咕雞寵物城等調查，店家均未看過據爭商標「KIT-E-KAT 」之商品。

我國相關事業或消費者對於二商標之熟悉程度落差極大，對於系爭商標係表彰貓砂等動物用品知之甚詳，對於未使用之據爭商標則無法知悉，本件應保障者應係消費者熟悉之系爭商標，而非默默無名之據爭商標。

⑸兩造商標並不構成近似，被告之所以會認為構成近似，是因異議時原告未作答辯，原告未作答辯是因原告認為兩造商標明顯不相似，故於異議時並未陳述意見，若原告於異議程序中表示意見，被告作成異議成立之機會並不大，現原告於本訴訟中提出爭議，就應回歸一般標準來判別，而非於異議階段只有一造之意見。

⑹綜上，原告主張系爭商標與據爭商標不構成近似，且原告既已於97年6 月23日向被告申請減縮系爭商標指定使用之「貓食、貓飼料」商品，則二商標所指定商品即非屬類似，復相關消費者對於系爭商標較據爭商標為熟悉，應給予系爭商標較大之保護，則系爭商標應無商標法第23條第1項第13款之適用，原處分於法有違等情。

因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。

三、被告抗辯：⑴商標法第23條第1項第13款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。

所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。

其中商標近似及商品類似二項要素，為前揭法條規定所必須具備，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

⑵本件存在之相關因素之審酌：①商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1 參照）。

又拼音性之外文例如英法德語，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量（前揭審查基準5.2.6.5 參照）。

商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。

本件系爭商標圖樣係由置於圖樣左上方較小比例之「貓臉圖」結合較大比例之外文「KIT 」所組成，參加人據爭註冊第103159號「KIT-E-KAT 」商標圖樣，係為外文「KIT E KAT 」結合符號「- 」所組成，二造商標圖樣相較，系爭商標圖樣主要之識別商品來源標識為「KIT 」，與據爭商標圖樣上之外文「KIT 」復有相同之字首「KIT 」，且前者貓圖易與後者外文「KAT 」之讀音產生聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

②商品是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1 參照）。

原告於97年6 月23日申請減縮系爭商標指定使用之「貓食、貓飼料」商品，並將公告於97年8 月1 日出版之第35卷第15期之商標公報，然所餘之「貓砂、動物棲息用品、寵物用砂、動物棲息用之乾草、寵物棲息用品、家畜動物用墊草、家畜動物築巢用草、家禽產卵用備料、動物棲息用泥炭、鋪設用稻草、寵物用香味砂」商品，與據爭商標指定使用之「飼料」商品相較，二者常置於相同之行銷場所販賣，購買之消費者常為同一族群，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同之來源，二造商標所指定使用之商品間存在類似程度。

⑶綜合二造商標圖樣近似與商品類似之程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。

又本件商標既應依商標法第23條第1項13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反同法條項第12款之規定，即毋庸審究，併予敘明。

⑷綜上，被告以系爭商標與據爭商標屬近似商標，復二造商標所指定使用之商品間存在類似程度，相關消費者極有可能產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用，原處分並無違誤等語，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

四、參加人之陳述：⑴系爭商標與據爭商標就外觀、觀念及讀音而言皆屬近似：①「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯」。

而「商標予商品/ 服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、讀音或觀念等來觀察，因此判斷近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度」以為判斷標準，「混淆誤認之虞」審查基準有明文規定，合先敘明。

②就外觀而言，系爭商標雖以「QQ Kit及圖」為商標名稱，惟就商標圖樣整體觀之，其主要部分乃外文「Kit 」輔以一裝飾「貓」圖，雖原告聲稱其貓圖中貓眼之設計係英文之「QQ」字樣，惟其「QQ」字樣並不明顯，整體外觀仍並無法輕易辨視出外文「QQ」字樣。

兩造商標皆以「KIT 」為商標之起首及主要部分，寓人印象相彷，於異時異地隔離觀察難謂無令人產生混淆誤認之虞。

③就讀音而言，系爭商標外文部分僅有「Kit 」，當以「Kit 」為其讀音，而據爭商標之發音起首亦為「kit 」，故兩造商標皆以「Kit 」為首連貫唱呼，復系爭商標之「貓」圖亦有產生外文「CAT 」之聯想，故消費者見系爭商標很有可能以「Kit Cat 」稱呼之，而據爭商標「KIT-E-KAT 」中「KAT 」亦是取外文「CAT 」之同音字，故兩造商標在唱呼之際十分相似。

④就觀念而言，系爭商標之觀念為「kit 貓」與據爭商標「KIT-E-KAT 」係暗示「kit cat 」之意。

因此，二者之觀念主要所指皆為小貓之意，依其所指定之商品，可知二商標均暗示消費者其與「寵物貓」有關，因此二商標圖樣在意義上實屬相同。

⑤系爭商標與據爭商標皆以「KIT （Kit ）」為商標之起首及主要部分，系爭商標雖於主要部分「Kit 」及左上方加「貓」圖案所組成，惟其中「Kit 」部分乃占整體商標3分之2強 ，而「貓」圖案僅寓人強調「Kit 」外文之裝飾圖案，此外，據爭商標中之「KAT 」即是取外文「CAT 」之同音字，而系爭商標之貓圖除了寓人強調「Kit 」亦寓人「CAT 」之意，故兩造商標確實同時會寓人產生「CAT」之聯想，是故，兩造商標相較之下，異時異地隔離觀察難謂無令人產生混淆誤認之虞，極易誤認成參加人之識別標誌。

且一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象進行選購，原告（參加人誤載為被告）所主張系爭商標之詳細描述，在實際交際上並不易察覺，消費者主要印象仍為外文「Kit 」，故當一般商品購買者除於購買時可能誤認系爭商標與據爭商標為同一來源，亦極可能產生系爭商標係屬參加人旗下另一系列商品之聯想，進而產生誤信誤購之情形，故系爭商標與據爭商標應屬近似商標。

⑵兩者商標所指定之商品為類似商品：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係，「混淆誤認之虞」審查基準第5.3.1 點定有明文。

本件系爭商標雖於97年6 月23日向被告申請減縮「貓食、貓飼料」，惟系爭商標與據爭商標指定商品仍皆屬動物或寵物日常生活必需用品，依社會通念及市場實際交易情況，其消費者皆為相同動物或寵物飼主，而行銷管道皆為動物或寵物用品專門店或在動物醫院，故兩造指定商品皆為滿足動物或寵物生理需求之功能，實屬類似商品甚明。

⑶原告引證之註冊案例皆與本件有別，不可相提併論：有關原告所引證「Funny Kit 」、「KIT'N KABOODLE」商標，雖皆含有「Kit 」，惟整體設計與本件有別，依個案審理原則，實不可援引比附，至於原告所舉含有「CAT 」註冊案例，以及其他動物與文字商標之併存註冊案例，皆與本件案情迥異實不宜相提併論。

⑷綜上，參加人以系爭商標與據爭商標確屬近似商標，復指定於類似商品，於實際交易上實有造成消費者混淆誤認之虞，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用，而不應註冊，原處分並無違誤等語，故聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

五、得心證之理由：⑴本件參加人就原告系爭商標（如附圖1 ）之註冊，以註冊第103159、860487號商標（據爭商標，如附圖2 ）為引據，認為系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12款、第13款規定，而提起異議；

被告認為系爭商標違反上開同法條項第13款之規定，是否尚有違反同法條項第12款之規定，毋庸審究；

故本件爭點為系爭商標是否違反商標法第23條第1項第13款之規定，應審酌者為：①系爭商標與據爭商標是否近似？②系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？⑵關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：①按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。

故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。

而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：1.以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；

2.商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；

3.商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。

故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。

②就外觀而言，系爭商標雖以「QQ Kit及圖」為商標名稱，惟就商標圖樣整體觀之，其主要部分乃外文「Kit 」輔以一裝飾「貓」圖，雖原告聲稱其貓圖中貓眼之設計係英文之「QQ」字樣，惟其「QQ」字樣並不明顯，整體外觀仍並無法輕易辨視出外文「QQ」之文義，因此系爭商標足以讓消費者對標誌整體形成核心印象為「稱為Kit 的貓」；

就讀音而言，系爭商標外文部分僅有「Kit 」，當以「Kit」為其讀音，而在觀念上系爭商標之給予消費者之核心印象其觀念為「kit 貓」應無疑義。

據爭商標「KIT-E-KAT」之發音起首亦為「kit 」，其中「KAT 」亦是取外文「CAT 」之同音字，故兩造商標在唱呼之際十分相似，一為「kit 貓」一為「KIT CAT 」，而貓之英文讀音就是CAT，故消費者見系爭商標很有可能以「Kit Cat 」稱呼之，故兩造商標在唱呼之際十分相似；

而系爭商標之觀念為「kit 貓」與據爭商標「KIT-E-KAT 」即為「kitcat」之意；

就總括全體隔離觀察為原則，以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準，兩造商標各有外觀、讀音、觀念上之相似度，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分均為「kit 貓」或「kitcat」，異時異地隔離各別觀察，當足以引起混淆誤認之虞。

因此，二者之主要意義均為小貓之意，而應為近似之商標。

③至於，原告稱：系爭商標貓眼設計為「QQ」，並以外文「Kit 」設計成貓咪之身體，而據爭商標則為純文字未經任何設計，而有不同，以及原處分認為據爭商標之「KAT 」讀音易與系爭商標之貓圖產生聯想自屬有誤云云。

經查，貓眼設計為「QQ」部分，圖案所呈現之外觀為貓眼，無法呈現其為「QQ」之識別功能，而據爭商標「KAT 」讀音與系爭商標之貓圖之間，是因為系爭商標足以讓消費者對標誌整體形成核心印象為「稱為Kit 的貓」，而其讀音為「Kit 貓」，就據爭商標「KIT-E-KAT 」讀音即為「kitcat」，並非讀音上聯想，而是兩造商標給予消費者對標誌整體形成核心印象為相似而導致，原告所稱自無足採。

④另原告稱指定使用於第3105動物飼料等相同或類似商品或服務，雖均有相同動物之圖形或文字（如狗圖與含有「DOG 」或「狗」乙字之商標、貓圖與含有「CAT 」或「KIT」或「貓」乙字之商標、鳥圖與含有「BIRD」乙字之商標、魚圖與含有「FISH」乙字之商標、兔圖與含有「RABBIT」、「兔」乙字之商標），惟設計不同被告亦認為非屬近似之商標，而得以併存云云。

經查，相關商標之整體設計與本件有別，依個案審理原則，本院無法援引比附，故原告所舉含有「CAT 」註冊案例，以及其他動物與文字商標之併存註冊案例，該等商標之圖樣皆與本件兩造商標不同，案情亦不相同，自無由相提併論。

⑶關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：①按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

②本件系爭商標雖於97年6 月23日向被告申請減縮「貓食、貓飼料」，即使如此系爭商標仍指定使用於「貓砂、動物棲息用品、寵物用砂、動物棲息用之乾草、寵物棲息用品、家畜動物用墊草、家畜動物築巢用草，家禽產卵用備料，動物棲息用泥炭，鋪設用稻草、寵物用香味砂」商品，與據爭商標指定使用於「各種動物飼料及非醫用飼料添加劑」商品相較，所指定商品仍皆屬動物或寵物日常生活必需用品，依社會通念及市場實際交易情況，其消費者皆為相同動物或寵物飼主，而行銷管道皆為動物或寵物用品專門店或在動物醫院，故兩造指定商品皆為滿足動物或寵物生理需求之功能，實屬類似商品甚明。

衡酌本件兩商標近似之程度及其均指定使用於動物或寵物用品等高度類似之商品等因素綜合判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。

③原告稱應參酌相關消費者對系爭商標係表彰貓砂等動物用品知之甚詳，對於未使用之據爭商標則無法知悉，本件應較傾向保障系爭商標，而非默默無名之據爭商標云云。

經查，原告另稱據爭商標僅提供註冊資料及於國外使用之商品外包裝，於我國境內完全無使用者，參見該據爭商標之商品於本國行銷之包裝（參見原處分卷p129），足見據爭商標於我國境內並非完全無使用之情形；

而就原告參與公益、系爭商標商品廣告、系爭商標商品販售地點、系爭商標商品銷售數量，及系爭商標商品之其他行銷活動等，僅足以證實原告之行銷方式及銷售結果，並不足以呈現兩造商標因此而無致消費者混淆誤認之虞；

又系爭商標之產品是否具諸多優點或是否為進口等，是系爭商標之產品是否具有特色，與系爭商標之使用是否足以排除與據爭商標間之混淆誤認無關；

以相關消費者對各商標熟悉之程度而言，僅為判斷二商標間有無混淆誤認之虞的8 項因素之一，所謂相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護者，是針對相關消費者僅熟悉其一為前提，原告就前提事項之舉證應在相關消費者僅熟悉系爭商標，而不熟悉於據爭商標，然而本件原告僅稱系爭商標所指定之商品有如何之優點、行銷方式、銷售績效，無法經由舉證來比較據爭商標之使用情形，自無法呈現消費者僅熟悉兩造商標之一（系爭商標）之前提，自無法認定系爭商標所表彰之用品為消費者熟知，而同樣的消費者對據爭商標則無法知悉，故此部分原告所稱自無可採。

⑷綜上所述，被告所為系爭商標撤銷註冊之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告徒執前詞，訴請撤銷，，為無理由，應予駁回。

又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 劉介中
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
書記官 鄭聚恩