設定要替換的判決書內文
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1687號
原 告 內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司
代 表 人 甲○
訴訟代理人 楊淑琍 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙○○○○
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 陳鎮 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年4月29日經訴字第09706105400 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告前於民國（下同）93年12月13日以「小肥羊設計圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「可可、可可製成之飲料、茶葉、茶葉製成之飲料、糖、糖果、蜂蜜、糕餅、餡餅、麵粉、麵條、爆玉米花、豆粉、食用澱粉、冰、食鹽、醬油、調味品、涮羊肉之調味用香料、辣椒油、酵母、味精、家用嫩肉劑」商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第0000000 號商標。
嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第1 、2 、11及13款之規定，對之提起異議。
案經被告審查，認系爭商標與據以異議註冊第982125、164769號「小肥羊及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）構成近似，復指定使用於具有相當程度類似關係之商品與服務，應有致相關消費者產生混淆誤認之虞，其註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定，乃於96年11月29日以中台異字第950040號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告訴稱（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依準備程序及起訴狀所載）：⑴兩造商標非屬構成近似之商標：①本件被告之審查並未實際由外觀觀察，而係以二造商標均有相同之中文「小肥羊」3 字作為論據。
惟系爭商標與據爭商標之圖樣雖有相同之中文「小肥羊」，然系爭商標與據爭商標可得識別者，尚有據爭商標於「小肥羊」3 字上方另有由八角型框內置中文「八」之文字及圖案，而系爭商標則無，二者商標圖樣互異，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察結果，尚無混淆誤認之虞，故二者非屬近似之商標。
②又外觀上，系爭商標係由「小肥羊」3 字所組成，據爭商標則為「八小肥羊」4 字，二者顯不相同；
系爭商標與據爭商標書寫字體亦不相同；
據爭商標於「小肥羊」3 字上方另有由八角型框內置中文「八」之文字及圖案，而系爭商標則無，故二者顯不相同，寓目印象鮮明。
⑵兩造商標相關消費者熟悉程度比較部分：①商標近似乃商標混淆誤認必須具備之要件，系爭商標與據爭商標二者非近似，已如前述，故訴願決定認定兩造商標圖樣高度近似，以及指定使用之商品與服務間具相當程度之類似關係等因素判斷，相關消費者即有可能誤認兩造商標係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，即不符合商標法第23條第1項第13款之規定。
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（「混淆誤認之虞」審查基準5.6 參照）。
②原告於西元1999年8 月成立於中國包頭市，目前「小肥羊」火鍋店遍布於中國地區34個省市，以及美國、日本、加拿大、香港、臺灣等國家，營業額去年已達57.5億元，並再次入圍由中國企業聯合會、中國企業家協會聯合評選出「2007年中國服務業500 強」，西元2007年排名第172 名、餐飲業中第一位，於中國連鎖餐飲百強排名上，已超越中國麥當勞，僅次於肯德基，於中國飯店業協會之排名，連續數年雄踞第二，原告更連續入選為中國品牌價值500強，於西元2007年「小肥羊」品牌價值以59.16 億元人民幣入選中國品牌價值500 強，排名第104 位。
原告提高企業標準化工作水平，增加企業綜合競爭力，致力將「小肥羊」連鎖店推向國際，於西元2005年旗下小肥羊調味品公司、小肥羊肉業公司均通過國際食品安全HACCP 體系認證、ISO9001/2000國際質量管理體系認證等，西元2007年更獲世界品牌實驗室頒發「2007中國品牌年度大獎NO.1（餐飲）」和「中國最具影響力品牌」兩項殊榮，故原告係第一家以形象品牌化和產品標準化輸出之中國餐飲企業（原告創業歷程表、獲獎紀錄參照）。
③小肥羊商標當初於大陸註冊時，雖未獲商標註冊，但經原告不斷使用，並已率先使用及獨創「小肥羊」為名之火鍋店，企業發展全國連鎖店知名度大為提高，一提起〝小肥羊〞人們即聯想到小肥羊特色火鍋店，原告經長時間努力經營，於西元2004年獲得馳名商標之肯定。
原告深知企業須長久經營品牌之重要性，於西元2003年3 月16日取得「小肥羊」臺灣商標第43類註冊，及陸續取得中國、香港、越南、澳門、德國、法國、加拿大、美國、印尼、馬來西亞、菲律賓、泰國、韓國、墨西哥、瑞士、紐西蘭、義大利、印度、南非、俄羅斯、日本、新加坡、澳洲、英國等國小肥羊系列商標之商標權，原告早為知名之企業，加諸兩岸經貿、旅遊往來之頻繁，消費者對系爭商標之熟悉程度，顯超越據爭商標甚多，故就該較為被熟悉之系爭商標，應給予較大保護。
⑶綜上，原告主張兩造商標圖樣之外觀上與消費者之寓目印象尚有差異，且二商標尚有可資區別之文字，二商標並非近似商標；
且原告早為知名企業，消費者對系爭商標之熟悉程度，顯超越據爭商標甚多，故應給予較大保護；
而二商標客觀上亦不存有一般消費者有可能誤認二商標商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，原處分於法有違等情。
因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：⑴本件相關因素之審酌：①商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1 參照）。
本件系爭商標與據爭商標相較，皆有相同之中文「小肥羊」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
②商品/ 服務是否類似暨其類似之程度：類似商品或服務係指二個不同的商品或服務，在用途/ 性質、功能/ 內容、材料、產製者/ 提供者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品或服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品或服務間即存在類似的關係。
又商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係（前揭審查基準5.3.1 、5.3.11參照）。
本件系爭商標指定使用於「可可、可可製成之飲料、茶葉、茶葉製成之飲料、糖、糖果、蜂蜜、糕餅、餡餅、麵粉、麵條、爆玉米花、豆粉、食用澱粉、冰、食鹽、醬油、調味品、涮羊肉之調味用香料、辣椒油、酵母、味精、家用嫩肉劑」商品，與據爭註冊第982125號商標指定使用之「烤肉、肉串、臘肉、薰肉、醃肉、燉肉、肉湯、排骨、肉塊」商品相較，前者之涮羊肉之調味香料、嫩肉劑等商品經常為後者之肉類所使用，二者於用途、產製者、行銷管道、銷售對象等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應存在相當程度之類似關係；
又系爭商標指定使用之上述商品，與另一據爭註冊第164769號商標（原服務標章）指定使用之「食品、飲料零售」服務相較，前者經常為後者零售服務所提供之特定商品，二者於滿足消費者需求上與行銷管道及場所、銷售對象等因素上，具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品/ 服務消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬具有相當程度之類似關係。
⑶綜上，被告以二造商標圖樣皆有中文「小肥羊」，容易使人產生聯想，且指定使用之商品與服務間又具有相當程度之類似關係等因素判斷，一般消費者極有可能誤認二造商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應有商標法第23條第1項第13款規定之適用而應予撤銷，原處分並無違誤等語。
因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、參加人之陳述：⑴系爭商標與據爭商標構成近似：系爭商標與據爭商標皆有相同之中文「小肥羊」，故二商標相較主要部分明顯有相同讀音，以一般消費者施以普通注意觀察，或口語相傳間，將有致消費者誤認二商標之商品為同一來源系列商品，及誤認二商標之使用人間存在關係企業，而混淆誤認、誤購之虞，應屬構成近似之商標。
系爭商標之註冊，當然明顯有違商標法第23條第1項第13款之規定，其註冊自應予撤銷。
⑵系爭商標與據爭商標指定使用之商品為同一或類似：①據爭註冊第982125、164769號商標，分別指定使用於第29類「烤肉、肉串、臘肉、薰肉、醃肉、燉肉、肉湯、排骨、肉塊」商品及第35類「食品、飲料零售」服務；
系爭商標指定使用於第30類「可可、可可製成之飲料、茶葉、茶葉製成之飲料、糖、糖果、蜂蜜、糕餅、餡餅、麵粉、麵條、爆玉米花、豆粉、食用澱粉、水、食鹽、醬油、調味品、涮羊肉之調味用香料、辣椒油、酵母、味精、家用嫩肉劑」商品。
系爭商標係提供包括取自植物以供消費或保存之食品以及調味佐料，所提供商品服務本身係提供消費者飲料及食物調味選擇，而就目前國人之消費習慣，據爭註冊第164769號商標在提供「食品、飲料零售」之同時，即包含系爭商標指定商品，依一般社會通念及市場交易情形，易誤認其所提供之服務及商品為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。
系爭商標指定之「..涮羊肉之調味用香料..家用嫩肉劑」，與據爭註冊第0000000 號商標指定之「烤肉、肉串、臘肉、薰肉、醃肉、燉肉、肉湯、排骨、肉塊」等商品雖為不同類別但類似商品群組，故兩造商品為一或類似，至為顯然。
②考量事業講求多角化經營之現代商業社會，相關大眾常因商標之近似，即便不誤會兩者為同一來源，亦會以為其間有何經濟、經營、組織或法律上之關聯，誤認為雖不相同但屬系列商標。
相較之下，系爭商標與據爭商標於商品銷售時，必然面臨行銷管道及販賣場所同一、製造者及消客層重疊之情形，若兩造商標商品並列於同一處所販賣時，依一般社會通念及市場交易情形，勢必使一般消費者誤認其來自相同或雖不相同但彼此有關聯之來源。
⑶綜上，參加人以系爭商標與據爭商標構成近似，復指定使用於具有相當程度類似關係之商品與服務，應有致相關消費者產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊有商標法第23條第1項第13款規定之適用，本件原處分及訴願決定於法均無違誤，原告之訴並無理由等語，故聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
六、得心證之理由：⑴本件參加人就原告系爭商標（如附圖1 ）之註冊，以註冊第982125、164769號商標（據爭商標，如附圖2 ）為據，認為系爭商標有違商標法第23條第1項第1 、2 、11、13款規定（參原處分卷p-16），提出異議，被告以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款規定，而為註冊應予撤銷之處分。
故本件應審酌者為：①系爭商標與據爭商標是否近似？②系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？⑵關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：①按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。
故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。
而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：1.以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；
2.商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；
3.商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。
故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。
②經查，系爭商標圖樣係由3 個大小不同之黑色圓形內各置一反白中文組成「小肥羊」3 字，旁邊復飾以3 個較小之黑色實心圓形圖案所組成；
據爭商標圖樣則係由八角形框內置中文「八」之圖案及其下方中文「小肥羊」3 字所組成；
足以讓消費者對兩造商標之標誌整體形成核心印象之主要部分均為「小肥羊」3 字，而系爭商標之圓圈之造型與構圖，及據爭商標八角形框內置中文「八」之圖案之造型與構圖，均不足以呈現商標之識別性，故本案情節應就兩造商標圖樣中特別引人注意之部分（「小肥羊」3 字），該部分商標之識別功能特別顯著者，加以比較觀察而判斷兩商標應屬近似。
故原告稱據爭商標另有八角型框內置中文「八」之文字及圖案，而系爭商標則無，故二者顯不相同，是屬單純將商標割裂分別比較，自無足採。
⑶關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：①按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
②兩造商標使用商品之類別，應就據爭商標之註冊第982125、164769號商標分別觀察：1.系爭商標所指定使用之「涮羊肉之調味用香料、家用嫩肉劑」等商品，常為據爭之註冊第982125號商標所指定使用之「烤肉、肉串、臘肉、薰肉、醃肉、燉肉、肉湯、排骨、肉塊」商品所使用，且二者常來自相同之產製業者，或透過相同之行銷管道及販賣場所進行銷售，在用途、產製者、行銷管道、銷售對象等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應存在相當程度之類似關係。
2.而系爭商標所指定使用之「可可、可可製成之飲料、茶葉、茶葉製成之飲料、糖、糖果、蜂蜜、糕餅、餡餅、麵粉、麵條、爆玉米花、豆粉、食用澱粉、冰、食鹽、醬油、調味品、涮羊肉之調味用香料、辣椒油、酵母、味精」商品，則常為另一據爭之註冊第164769號商標所指定使用之「食品、飲料零售」服務中所販售之商品，二者於滿足消費者需求之功能、行銷管道及銷售場所等因素上具有共同或關聯之處，亦存在相當程度之類似關係。
衡酌本件兩商標近似之程度及其均指定使用於同一或高度類似之商品等因素綜合判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
⑷至於，原告稱目前「小肥羊」火鍋店遍布於大陸地區34個省市，以及美、日、加拿大等國家，營業額達57.5億元人民幣，「小肥羊」商標經其多年使用已成具有高度知名度之餐飲品牌，並在世界多國陸續取得商標註冊，消費者對系爭商標熟悉程度較據爭商標為高，無致相關消費者混淆誤認一節；
經查，商標之使用應與所指定使用之商品結合，而觀諸原告所舉之相關註冊及使用證據，並無使用於本件系爭商標指定使用商品之相關證據（「小肥羊」文字外，另有「小羊頭之構圖」，參見原處分卷p154、p157，其他商標參見原處分卷p238至p248），相同類似於系爭商標之構圖（小肥羊文字，加上黑點圖形）僅於中國大陸、香港、台灣註冊登記（商標之申請註冊登記與商標之實際使用於商品，係屬兩事），即使「小肥羊」火鍋店是全球具有高度知名度之餐飲品牌，亦因原告經營之結果，或多項商標之共同使用之結果，亦無法呈現系爭商標在臺高度使用之情形，況兩造商標圖樣中文相同，相關消費者自然不易分辨，自無法就此來認定消費者對系爭商標熟悉程度較據爭商標為高，而論敘並無導致相關消費者混淆誤認之虞，堪見原告所稱不足採信。
⑸綜上所述，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請撤銷，均無理由，應予駁回。
又本件系爭商標既依商標法第23條第1項第13款之規定撤銷其註冊，則其是否尚有違同條項第1 、2 、11款之規定，自毋庸論究，又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 劉介中
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 鄭聚恩
還沒人留言.. 成為第一個留言者