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臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1692號
原 告 甲○○
被 告 桃園縣政府
代 表 人 乙○○（縣長）
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因土地徵收事件，原告不服內政部中華民國97年4月29日台內訴字第0970048572號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件被告以94年3月24日府地區字第09400762161號公告徵收桃園縣「南崁新市鎮都市計畫（多功能藝文園區）持定區土地改良物」，原告係有限責任臺灣區第一資源回收物運銷合作社之理事，於94年4月11日以其位於區段徵收範圍內桃園市○○段824-2、824-3地號土地上之合法資源回收場，回收物資交由有限責任臺灣區第一資源回收物運銷合作社共同運銷，有內政部核發之該運銷合作社登記證，該資源回收場營業損失未列入補償為由，向被告申請複查，經被告於94年5月23日派員赴實地複估，結論：「…3.是否為合法營業損失由縣府認定。」
，被告以94年9月26日府地區字第0940268062號函復原告略以「…二、台端應檢附文件如下：㈠檢附最新之有限責任臺灣區第一資源回收物運銷合作社-內政部合作社登記證正本及影本…。
㈡貴社全體社員名冊正本或影本…。
㈢貴社於主要社址外設立運銷班或收集站地點之全體理監事開會會議決議及有限責任臺灣區第一資源回收物運銷合作社章程正本或影本…。
㈣有限責任臺灣區第一資源回收物運銷合作社財務報表-包含該運銷班或收集站之財務報表…。
㈤貴社-運銷班或收集站所在地之稅捐稽徵單位相關完稅稅籍資料…。」
。
嗣被告以94年12月21日府地區字第0940358739號函通知原告略以：「…二、…貴社迄未檢具內政部核備該章程第32條之相關文件，故仍無法認定旨揭為合法營業行為。
三、準此，本府將不予辦理營業損失補償費補估公告及發放事宜。」
。
原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告應作成核准發給原告營業損失補償之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：㈠原告主張：⒈依大法官會議釋字第440號及579號意旨，國家機關辦理土地徵收，除徵收程序應嚴謹合乎正義外，實體上對被徵收人所蒙受損失應予確實充分填補，始能謂「補償與損失相當，亦方符憲法保障私人財產及平等原則規定之要求」。
本件被告就原告合法財產及因徵收而產生之營業損失處理，不合上揭憲法保障人民財產權之意旨，且對原告合法之營業，以法律所無之限制條件輕率否准，置人民之特別犧牲不顧，原告實難信服。
⒉依土地徵收條例第33條、桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第13條之規定，凡屬合法營業之建築物，因徵收致營業停止者，徵收機關應給予營業人營業損失補償。
本件原告因經營行業特殊，蓋因原告係台灣區第一資源回收物運銷合作社社員，將收集之廢棄物交由合作社共同運銷，依財政部84年8月21日台財稅第84164386號函釋，屬免辦營業登記對象，是以，原告未能提示營利事業登記證，乃現行法令之規定使然，並不能因此即認定原告非法營業。
再者，原告所經營之廢紙、廢鐵等物資回收，依據行政院環保署91年9 月20日環署廢字第0910065265號公告規定，因非屬該署公告應回收項目，依法免辦回收業登記，是以，縱原告向其申請登記，用以證明原告屬合法營業單位，該署亦不可能核發。
上開情況，被告亦曾會同其內部單位查證屬實，有被告94年7 月1 日府地區字第0940179479號書函內容可證。
被告以法律期待不可能之要求強制原告提示合法營業登記証件，再以原告未能提示，輕率以無法認定原告是否屬合法營業為由，駁回原告補償營業損失之請求，邏輯寧非謬誤。
蓋資源回收乃當前國家重要之環保政策，屬社會各界共見共闡之事實，而資源回收業之經營是否屬合法事業，亦係無庸舉證之經驗法則事項，況被告亦無法舉證原告在系爭地點之營業，係屬非法營業，理應據以核發補償。
⒊被告援引商業登記法第20條規定，據以推論原告因未合上開法令規定，故無法取得營利事業登記證云云，惟按商業登記法第2條明定：「本法所稱商業，謂以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業」。
職故，應辦理商業登記之事業，係指「獨資」或「合夥」組織，原告係「合作社」組織，並非商業登記之適用對象。
至被告另謂原告因未符營利事業統一發證實施辦法規定，故無法取得營利事業登記證，此種論證亦屬倒果為因，實不足採。
查現行營利事業統一發証實施辦法所適用之對象，限於獨資、合夥及公司組織，並未將非以營利為目的之合作社納入。
其次，上開營利組織，設立時係向縣政府工商發展局提出，再依統一發證發給商業登記證（或公司登記證）及營利事業登記證。
反之，合作社之設立，係向縣政府社會處提出，由該單位審核後，發給合作社登記證，合作社再持合作社登記證，依據營利事業登記規則第4條第1項第6款「其他組織」之規定，逕向國稅局申請營業登記證，才開始營業。
質言之，合作社非屬營利事業，其主管機關在中央為內政部，在地方為縣市政府社政單位，與營利事業組織之主管機關，在中央為經濟部，在地方為縣市政府工商單位迥然有別。
原告上揭說明，亦可由被告94年7月1日府地區字第0940179479號書函副本說明二、㈠之記載：「本府工商發展局：依經濟部81年10月8日經商字第226861號函示，「合作社係依合作社法規範，與商業登記法係規範獨資或合夥之營利性商業不同」，故合作社無商業登記法適用」足資印證。
⒋復按財政部84年8月21日台財稅第000000000號釋，廢棄物（資源回收）合作社社員，將收集廢棄物交合作社共同運銷者，免辦營業登記。
析言之，財政部為簡化稽徵作業，規定合作社取得合作社登記後，應向當地國稅局辦理營業登記，據以取得統一發票使用。
至合作社於各地設置之回收站，係辦理共同運銷，交貨時由合作社彙總開立統一發票，各回收站免再辦理營業登記。
是以，原告係依據上揭函釋免辦營業登記，並非被告所言，規避營利事業登記證之辦理，至為彰明。
在法律規定免辦營業記之情況下，原告自無法取得營利事業登記證，惟並不足因此認定原告之營業行為「非法」。
⒌合作社第6共同運銷班地點即系爭資源回收場所在地（桃園市○○段824-2，824-3地號），有合作社提示徵收前會議資料可證。
按行政程序法第9條規定，行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。
準此以言，台灣區第一資源回收物運銷合作社是否可於社員集中區域設置運銷班，依內政部94年8月8日內授中社字第0940028588號函略以，「說明二，…該社為利共同運銷作業，得依其內部章則及相關法令之規定，擬定地點作為收集、貯物之場所」，足證合作社可依需要設置共同運銷班。
至地點是否屬合法營業，內政部函內亦指明應由被告依實際情況認定，再者，本件行政程序過程中，被告履次要求合作社提示與原告相關之資料，包括：原告申報個人一時貿易所得納稅資料，原告負責之第6共同運銷班之交貨資料，及會議資料等，已足證原告確屬合作社之運銷班長，原告確有營業行為，被告仍不採信，理由何在，未見指明。
尤有進者，從合作社所提供該社92年6月7日（本件係94年公告徵收），所招集「共同運銷班成立與運作研討暨審查會議」，紀錄已載明：四、1.列席人員:運銷班長：…甲○○。
七、報告事項：2.本社現有共同運銷班19班，…並附有19班之班長姓名、地點及審查結果，原告係第6運銷班，地點為桃園縣新埔段824-2，824-3地號，審查結果：「維持」，就此有利於原告之證據，被告視而不見，卻徒以合作社未將原告之運銷班向內政部報備，即否認原告非合法營業，認事用法，難謂有據云云。
㈡被告主張：⒈依土地徵收條例第33條、內政部89年12月30日台內地字第8971251號函訂頒之建築改良物徵收營業損失補償基準第1點、第2點及桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第13條規定，因建築改良物徵收致營業受有影響者，領取營業損失補償費須符合營業用建築改良物原供合法營業之用，因徵收建築改良物而致營業停止或營業規模縮小，且有損失；
且該營業需依法取得營業所需相關證照，並正式營業。
又營業用所需證照，依桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第13條之規定，需於徵收公告前領有營利事業登記證或持有拆除前6個月內繳納營業稅據者。
⒉原告倘因建物徵收拆除致有營業損失之情事，即應依前開法令之規定檢具營利事業登記證或拆除前6個月內繳納營業稅據證明，向被告提出補償費之申領，並由被告就前開法令規定辦理審認，否則被告依法即可不予補償。
惟查，原告94年4月11日申請書所檢附之文件（原處分卷2證6，頁6-3以下）為有限責任台灣省第一資源回收物運銷合作社之登記證、該社繳納之營業稅、該社出具之社員證明等資料，未有前開業務場所（即原桃園市○○段824-2、824-3地號上）繳納營業稅據或營利事業登記證，且其所提示該合作社登記證登記住址，亦非前開業務場所，按前開法令之規定，實難審認並據以發給營業損失補償。
⒊被告於94年會詢所屬工商發展局、環保局及城鄉發展處，該資源回收場是否為合法營業行為（原處分卷2證9），惟仍無法審認，被告遂檢具原告之資料，以94年7月14日府地區字第0940193227號函報內政部（原處分卷2證10），經內政部94年8月8日內授中社字第0940028588號答復（原處分卷2證11）略以：「…辦理社員產品共同運銷業務，為該社章程所訂之業務項目，是該社為利共同運銷作業，得依其內部章則及相關法令之規定，擇定地點做為收集、貯物之場所。
…是否屬合法行為乙節，應由貴府本諸主管機關權責，依據相關法令規定自行審慎權酌審定之」。
按合作社法第1條、第9條第1項、有限責任台灣區第一資源回收物運銷合作社章程第32條規定，被告依內政部函復結果，為釐清原告與有限責任台灣區第一資源收物運銷合作社之關係，及原告設置之資源回收場與該合作社是否有營業行為，前開關係形成之程序及其所從事之資源回收場之過程是否符合章程之規定，以審認是否可符合建築改良物徵收營業損失補償基準二、規定之合法營業及桃園縣興辦設施拆遷建築改良物補償自治條例第13條規定之補償要件，俾據以發放合法營業損失補償費，是以94年9月26日府地區字第0940268062號函（原處分卷2證12）知原告並副知前開合作社檢附有關證明文件，惟原告所提證明文件（原處分卷2證13），除未有該資源回收場之營業稅據等證明，亦未有合作社章程第32條規定之資料，被告無法據以審認並核給合法營業損失補償，是被告於94年12月21日以府地區字第0940358739號函（原處分卷1附件9 ）通知原告及有限責任台灣區第一資源回收物運銷合作社：「本府業於94年9 月26日…函通知貴社補正，惠請貴社檢附共同運銷班合法營業行為證明文件，惟貴社迄未檢具內政部核備該章程第32條之相關文件，故仍無法認定為旨揭為合法營業行為。」
，與前開法令之規定並無違誤。
⒋經查，原告於系爭資源回收場內搭建之建物，該建物無門牌，亦無依建築法第25條之規定申領建築執照，是於該建物內之營業行為原即難稱為合法，惟被告為依法行政並保障原告之權益，仍詳查原告系爭資源回收場是否有可審認發給營業損失補償之文件，原告並無法提出系爭資源回收場有關營利事業登記證或繳納營業稅據證明等文件，卻另提有限責任台灣區第一信用合作社之營業稅據，且稱合作社設置共同運銷班，辦理各地社員共同運銷業務，依法完納營業稅，惟即便合作社依法辦理設立登記及繳納營業稅，仍屬該合作社為合法營業，系爭資源回收場究否屬合作社設立之共同運銷班，其形成關係是否依其該合作社及前開法令規定辦理，自屬審認系爭資源回收場是否為合法營業之重要條件，亦為合法營業損失補償是否核發之要件。
原告若認其所設置之資源回收場為該社之共同運銷站，因此屬於合法營業，則應提示依該合作社章程第32條規定經理事會訂定、提該社員大會通過，並報主管機關核備之共同運銷站設置辦法，及依該設置辦法設置系爭資源回收場之證明文件，以供被告審認其與該合作社之法律關係，而非一再以「被告無法舉證在系爭地點之營業，係屬非法營業，理應據以核發補償」等語，迴避其應提示相關證明之責任。
故原告既無法提示該業務場所依前開法規規定之營利事業登記證或拆除前六個月之營業稅據，又無法提出有限責任台灣區第一資源回收物運銷合作社章程第32條規定之證明文件，被告自無從依法辦理審認，並據以核發合法營業損失補償，是所為之處分，於法並無任何違誤之處。
⒌⑴再按91年2月6日總統（91）華總一義字第09100023640號令修正公布前之商業登記法第20條、行政院86年10月8日臺（86）經字第38761號令修正發布之營利事業統一發證實施辦法第1條、第2條、第3條、第4條、第6條規定，在商業登記法修正施行前，其營利事業之登記，需符合有關商業、稅捐、都市計劃、建築相關法令之規定，始能核發營利事業登記證。
原告稱其係從事資源回收業者，於民國85年間依法加入內政部核准設立之社團法人台灣區第一資源回收物運銷合作社為社員，並於民國89年間承租桃園市○○段824-2、824-3地號空地，並興建營運辦公處所；
依財政部84年8月21日台財稅字第84164386號函示，屬免辦營業登記對象，是以，原告未能提示營利事業登記證，乃現行法令之規定使然，並不能因此即認定原告非法營業云云，可知原告認其所從事經營業務因有關法令規定免予登記，始未能提示營利事業登記證證明其為合法營業，否則其即能出示營利事業登記證明，姑不論法令規定免予登記是否即屬合法，就上開法令之規定，即便原告所辦理之資源回收業務，符合商業登記法適用可辦理登記之行業項目，原告亦無法獲得營利事業登記證之核發。
蓋依上開法令規定，申領營利事業登記證需符合都市計畫、建管法令之規定，故申請時須檢附合法建物之證明文件（原處分卷1附件17），如建物使用執照影本，面積大小證明文件，建物所有權狀或建物謄本。
而原告所興建供營業辦公場所使用之建物，於徵收當時，並非屬合法建物，無法提出上述證明文件。
此可由其無法依桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第2條規定須提出合法建物證明文件可證，而其確實僅依該自治條例第19條之規定領取救濟金（原處分卷1附件19），可見原告亦認其興建供營業辦公使用之建物並非合法。
是以，於非法建物下提供營業之使用，其營業本身，依前開法令規範之法理觀之，即難謂為合法。
是以，原告稱「…未能提示營利事業登記證，並不能因此即認定原告非法營業…」及「…資源回收業之經營是否屬合法事業，亦係無庸舉證之經驗法則，況被告亦無法舉證原告在系爭地點之營業，係屬非法營業…」等語，顯有矛盾且與事實不符。
⑵被告上開說明，旨在以現行營利事業登記證核發制度，說明前開合法營業之有關內容。
查合作社設立登記雖非適用商業登記法，其設立仍應依合作社法規定辦理登記，而其若有對外營業行為，仍應依營利事業登記規則第3條之規定向稅捐稽徵機關辦理營業登記俾利課徵營業稅，又其營業用建物及營業內容自應符合建築法、消防法及都市計畫法等規定，始足依前開規定為合法營業，其理甚明。
被告舉前開營利事業登記證核發制度，乃在指駁原告所指其未能取得營利事業登記證，乃現行法規規定使然，並不能認定其為非法等語之邏輯上之誤謬，並非即以認定原告所指之合作社設立應適用商業登記法等語。
理 由
一、按「建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。
前項補償基準，由中央主管機關定之。」
，土地徵收條例第33條定有明文。
次按「本基準依土地徵收條例第33條第2項規定訂定之。」
；
「本基準之用語定義如下：㈠合法營業：係指依法取得營業所需相關證照，並正式營業者。
…」；
「合法營業用建築物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近三年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。」
；
「營業性質特殊者，直轄市或縣〈市〉政府得依當地之情形核實查估，辦理補償。
…。」
，建築改良物徵收營業損失補償基準第1 點、第2 點、第3 點及第8 點亦各設有規定。
又按「本社得依實際業務之需要，於各縣市設置共同運銷班，辦理社員資源回收物之收集、處理，其設置辦法由理事會訂定、提經社員代表大會通過，並報請主管機關核備後施行。」
；
「前條業務所需之資源回收物，由各社員收集之。
社員應將收集之資源回收物由所屬運銷班之回收站共同運銷…。」
；
「社員收集之資源回收物，由本社依契約及保證價格方式辦理之。」
，有限責任臺灣區第一資源回收物運銷合作社章程第32條、第39條及第40條 各定有明文。
再者，桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第13條規定：「…供營業使用之建築物，於徵收公告前領有營利事業登記證或持有拆除前六個月內繳納營業稅據者，依實際拆除部分之營業面積按左表規定一次發給停業損失補助費。
…」。
二、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。
茲依前述兩造主張之意旨，就本件爭點敘明判決之理由。
三、原告主張系爭資源回收場係建築改良物，原供合法營業之用，尚非有據：㈠按因建築改良物徵收致營業受有影響者，領取營業損失補償費須符合營業用建築改良物原供合法營業之用，因徵收建築改良物而致營業停止或營業規模縮小，且有損失；
且該營業需依法取得營業所需相關證照，並正式營業（土地徵收條例第33條、建築改良物徵收營業損失補償基準第1點、第2 點參照）。
又營業用所需證照，依桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第13條之規定，需於徵收公告前領有營利事業登記證或持有拆除前6 個月內繳納營業稅據者。
㈡原告主張其提出申報個人一時貿易所得納稅資料、負責第6 共同運銷班之交貨資料、會議資料等相關資料，證明其確屬有限責任台灣省第一資源回收物運銷合作社之運銷班長，確有營業行為；
又因其經營行業特殊，係台灣區第一資源回收物運銷合作社社員，將收集之廢棄物交由合作社共同運銷，依財政部84年8 月21日台財稅第84164386號函釋，屬免辦營業登記對象，原告未能提示營利事業登記證，乃現行法令規定使然；
且原告所經營之廢紙、廢鐵等物資回收，依據行政院環保署91年9 月20日環署廢字第0910065265號公告規定，因非屬該署公告應回收項目，依法免辦回收業登記，故不得認原告為非法營業云云。
惟縱如原告所稱其為前開合作社社員、運銷班長，有繳納個人一時貿易所得稅，所經營行業免辦營業登記、免辦回收業登記等情屬實，原告仍須證明其係依相關規定設置而合法營業者，始符合建築改良物徵收營業損失補償基準第1 點第1款規定之「合法營業」即依法取得營業所需相關證照，並正式營業之意旨。
經查，原告94年4 月11日申請書所檢附之文件（原處分卷2 證6 ，頁6-3 以下）為前開合作社之登記證、該社繳納之營業稅、該社出具之社員證明等資料，未有前開業務場所（即原桃園市○○段824-2 、824-3 地號上）依法取得營業所需證照之相關資料，且其提示該合作社登記證登記住址，非前開業務場所；
而原告於系爭資源回收場內搭建之建物，該建物無門牌，亦無依建築法第25條之規定申領建築執照等情，為原告所不爭，是於該建物內之營業行為即難稱為合法。
又被告檢具原告之資料，以94年7 月14日府地區字第0940193227號函報內政部（原處分卷2證10 ），經內政部94年8 月8 日內授中社字第0940028588號函復（原處分卷2 證11）略以：「…辦理社員產品共同運銷業務，為該社章程所訂之業務項目，是該社為利共同運銷作業，得依其內部章則及相關法令之規定，擇定地點做為收集、貯物之場所。
…是否屬合法行為乙節，應由貴府本諸主管機關權責，依據相關法令規定自行審慎權酌審定之」等語。
按合作社法第1條規定：「本法所稱合作社，謂依平等原則，在互助組織之基礎上，以共同經營方法謀社員經濟之利益與生活之改善，而其社員人數及股金總額均可變動。」
，同法第9條第1項：「合作社設立人應召集創立會，通過章程，選舉理事、監事，組織社務會，於一個月內，檢具創立會議紀錄、章程及社員名冊，以書面向所在地主管機關為成立之登記。」
；
且依前開合作社章程第32條 規定（原處分卷2 證13），辦理社員資源回收物收集、處理之共同運銷班之設置，其設置辦法由理事會訂定、提經社員代表大會通過，並報請主管機關核備後施行。
是以本件原告若主張其所設置之資源回收場為前開合作社之共同運銷站，因此屬於合法營業，應提出依該合作社章程第32條規定經理事會訂定、提該社員大會通過，並報主管機關核備之共同運銷站設置辦法，及依該設置辦法設置系爭資源回收場之證明文件，以供審認其與該合作社間之關係；
惟原告經被告以94 年9月26日府地區字第0940268062號函（原處分卷2 證12）知檢附有關證明文件，並未提出合作社章程第32條規定之相關資料；
由此以觀，即難認原告已符合依法取得營業所需相關證照並正式營業之「合法營業」之情形。
而原告所稱系爭資源回收場係建築改良物原供合法營業之用，被告無法舉證其在系爭地點之營業係屬非法營業，理應核發補償云云，揆諸前揭規定及說明，即非可採。
四、被告否准原告核發營業損失補償之申請，並無違誤：承上所述，被告以無法核認原告設置之資源回收場為合法營業行為，乃以原處分即94年12月21日府地區字第0940358739號函（原處分卷1 附件9 ），否准原告核發營業損失補償之申請，並無違誤。
五、從而，被告以原告主張系爭資源回收場係建築改良物，原供合法營業之用，尚非有據，否准其核發營業損失補償之申請於法並無違誤。
訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求判命被告作成核准發給營業損失補償之處分云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張瓊文
法 官 林育如
法 官 蕭忠仁
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 15 日
書記官 蕭純純
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