臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,1755,20081231,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1755號

原 告 杰洋國際開發股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 莊志成 律師
陳宏模 律師
被 告 陽明山國家公園管理處
代 表 人 乙○○（處長）
訴訟代理人 黃旭田 律師
複 代理人 林柏男 律師
上列當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國97年5月2 日台內訴字第0970044898號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：緣被告依據促進民間參與公共建設法將陽明山菁山露營遊憩區以ROT 方式公開辦理委託經營，原告經評比取得議約權，被告乃與原告於民國（下同）91年9 月20日簽訂「菁山露營場委託經營管理契約」，委託原告經營管理。

嗣原告與被告合意，由其出資，以被告為起造人，申請增建第二期親水遊憩設施（即系爭工程），並由被告自行核發93陽建字第0006號建造執照在案，並於96年1 月3 日申報竣工。

嗣被告補提報內政部國家公園計畫委員會96年1 月24日第71次會議審議「菁山露營場遊憩區委外經營二期增建工程案」，會中決議不同意被告申請增建之A 棟、B 棟及戶外19個大眾池親水設施，被告乃以96年11月26日營陽建字第0960007900號函通知起造人（即被告）撤銷A 棟、B 棟及戶外19個大眾池之部分建造執照，並以副本告知原告。

原告不服，以㈠原行政處分並未依行政程序法第96條第1項第2款規定作成，㈡原行政處分並未依行政程序法第96條第1項第6款規定作成，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：㈠本案爭執點如下：1.系爭處分是否違反行政程序法第96條第1項第2款、第6款，因此而違法？2.原告指摘內政部國家公園計畫委員會第71次的決議，違反行政程序法第7 、8 、9 、10條等規定，是否有據？是否因此得作為系爭處分違法的依據？3.內政部有無對本件做出決議的權限？㈡原告主張之理由：⒈緣被告前為鼓勵民間參與國家公園事業投資經營，依據「促進民間參與公共建設法」，將其轄下陽明山「菁山露營遊憩區」以ROT 方式公開辦理委託經營，嗣由原告經評比取得議約權，雙方乃於91年9 月20日簽訂「菁山露營場委託經營管理」契約（原證一），並由被告將陽明山「菁山露營遊憩區」委託原告經營管理。

簽約後原告為確實履行契約義務，乃依上開契約書第7條第1項第8款、第8條第10款之約定，與被告合意進行第二期親水遊憩設施（下稱系爭增建建築）建設之規畫設計，計畫於興建完成取得使用執照後由原告使用管理。

嗣經被告同意該興建計畫後，乃依約定由原告出資，以被告為起造人名義，申請增建之建造執照。

復由於被告本身即為陽明山國家公園轄區內之建築主管機關，故該增建建造執照之申請亦由被告所審查。

嗣經被告審查確認申請合於法令後，乃核發93陽建字第0006號建造執照（原證二），原告於被告取得建造執照後，即依約投入資金動工興建，並於96年1 月3 日申報竣工（原證三），而已得依建築法第70條規定，進行系爭建築物使用執照之申請。

又因該增建建築物俱為原告所出資興建，於依約取得使用執照辦理第一次所有權登記予被告前，依法即仍屬原始出資之原告所有。

⒉茲因被告本於陽明山國家公園區域範圍內之建築管理機關，於96年11月26日以營陽建字第0960007900號行政處分，撤銷其原本核發合法有效93陽建字第0006號建造執照之部分（該增建建築物之A 棟、B 棟及戶外19個大眾池之部分建造執照），已屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

致使原告信賴該合法有效建造執照所興建完竣之建築物，未能依建築法第70條規定申請使用執照合法使用，是本於該等增建建築物所有權人之利害關係人地位，依法對被告違法撤銷部分建造執照之行政處分提起訴願，遞經訴願決定機關駁回訴願，合先敘明。

⒊系爭建築物既係原告所自行出資興建，依最高法院判解意旨，即屬原告所有，且被告自始即已認知雙方就該增建建築物尚未履行之移轉所有權之階段，於本件行政處分訴願階段，亦認原告為系爭建物之所有權人，乃訴願決定對此亦肯認原告為所有權人，為系爭處分之法律上利害關係人，被告此時翻異前言，顯違行政程序法第8條「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」

：⑴按「以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件，至究以何人名義請領建造執照，在所不問。」

、「上訴人既非事實上之原始建造人…訟爭房屋既未辦理保存登記及移轉登記，上訴人自不因其申領建築執照而當然取得所有權」，最高法院70年台上字第1970號、70年台上字第45號分別著有判決可稽；

況「建造執照係建築行政上之手續，並非取得所有權之法定證據，與建築完成之房屋所有權誰屬係兩事，故在保存登記前，仍以實際建造人為準。」

為我國司法實務所採之見解（61台上1552號判決、65台上2639號判決、63年12月3 日民總決議）。

同時「按建築法所稱之起造人，為建造該建築物之申請人，同法第十二條第一項定有明文。

至該建築物所有權之取得，應依民法規定，其所有權登記應依土地登記規則有關規定辦理。」

，主管建築物所有權登記之內政部亦於該部台內營字第613920號著有函釋（原證五）。

質言之，依我國司法實務通說，如無自己出資之事實，縱令登記為建築執照之名義人，亦不能當然取得建築物之所有權，因申領建築執照，僅係主管建築機關為管理建築物所採取之一種行政措施，故建築執照之起造人名義雖得認定係何人出資建築之參考，但不能僅憑起造人名義，遂認定為建築物之原始得取人（原證六謝在全著民法物權論上冊參照），洵屬無疑。

⑵經查，系爭建築物既係原告所自行出資興建，被告對此亦不爭執，依首揭最高法院判解意旨，即屬原告所有；

至於原告嗣後應否依據契約關係將該建築物所有權移轉予陽管處（例如逕以陽管處名義辦理保存登記），係屬另一回事，至少在96年11月26日被告以營陽建字第0960007900號行政處分，撤銷其原本核發合法有效93陽建字第0006號建造執照之部分前，系爭建築物之所有權人仍為原始出資興建之原告。

⑶系爭增建建築物為原告所出資興建，依法即原始取得該建築物之所有權，至原告與被告所約定者，乃係該建築物申請取得使用執照後，方將該建築物辦理登記予被告所有。

此由雙方96年3 月8 日於被告，就研商「陽明山國家公園管理處菁山露營場親水休憩設施及公共服務設施減量相關會議」中，雖原告並未同意被告片面所下之結論，然自該會議簽到簿及記錄記載（原證七），被告之相關出席人員包括郭步雲、詹德樞、周俊賢、王經堂等，對於被告片面所作之結論（五）表明「本處為建築主管機關，及本案起造人，但出資興建者為杰洋國際開發股份有限公司，因此為本案利害關係人，陽管處做成拆除行政處分時，會以正式函文知會杰洋國際開發股份有限公司。」

，均已顯見被告業已認知系爭建築物之所有權歸屬為原告所有，殆無疑義。

否則又何須認為原告為利害關係人，進而於作成撤銷建築執照及拆除之行政處分時，發函通知利害關係人杰洋國際開發股份有限公司即原告。

⑷又系爭建築物原告與被告雖確實約定將來辦理第一次所有權登記時，登記予被告。

然係爭建築物因被告之違約行為，遲遲未能辦理使用執照之申請，雙方合約履約之進度停滯，除未辦理使用執造申請外，亦未就系爭建築物及其相關附屬設施製作點交清冊或財產清冊，辦理點交予被告。

茲被告等既抗辯系爭建築物為其所有，則其提出依照國有財產法規定之「國有財產產藉作業要點」辦理國有財產登錄之證明（財產資料卡及明細分類帳。

），暨系爭建築物及設備究竟於何年何月何日辦理清點交付手續等等。

⑸如被告欲取得系爭建築物之所有權移轉或取得對該建築物之事實上管領力，仍應待由雙方依契約關係，進行移轉交付之程序。

在原始出資興建建築人同意交付移轉前，被告僅能循訴訟程序解決，在該等訴訟確定及強制執行程序完成前，系爭建築物之所有權仍不生變動效果，併此敘明。

⑹乃被告待至本件繫屬於鈞院時方翻異前言，空言抗辯系爭建築物之所有權歸屬於被告，顯違行政程序法第8條「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」

。

⒋行政機關為行政處分應遵守行政程序法之相關規定：⑴按「行政行為之內容應明確。」

，行政程序法第5條定有明文，該條所謂明確性原則，包含行政處分之明確。

且行政處分之作用，在於使抽象之法律規定具體化，以適用於個別之事件。

是剝奪人民權利之行政處分，其內容須明確敘明其所審認之事實及其作成行政處分之法律上之依據始符合法治國家依法行政之要求。

行政處分之不明確，如構成重大及明顯之瑕疵，行政處分亦因之而無效。

⑵次按，行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。

若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符，司法院大法官會議釋字第423 號解釋，業已指明。

⑶復按行政處分應記載理由及法令依據，乃現代法治國家行政程序之基本要求，是以行政程序法第96條第1項規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；

如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。

主旨、事實、理由及其法令依據。

有附款者，附款之內容。

處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。

但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。

發文字號及年、月、日。

表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」

，又處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：⑴法令之引述與必要之解釋。

⑵對案件事實之認定。

⑶案件事實涵括於法令構成要件之判斷。

⑷法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等。

至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合上開要求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有「理由」或「說明」欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務。

⒌被告所為96年11月26日營陽建字第0960007900號函，就其主旨內容所載「撤銷A 棟、B 棟及戶外19個大眾池之部分建造執照，…。」

，顯然係就特定具體建造執照內容予以變更之公法事件，且對外發生法律上效果之單方行政行為。

惟查：⑴原行政處分並未依行政程序法第96條第1項第2款規定作成：①原書面之行政處分主旨係載明：「有關菁山露營場 親水休憩設施及相關附屬設施新建工程領有93陽建 字第0006號建造執照，本處依據內政部國家公園計 畫委員會第71次會議決議，撤銷A 棟、B 棟及戶外 19個大眾池之部分建造執照。」

，其說明欄則僅將 該內政部96年2 月12日台內營字第0960800926號函 及內政部營建署96年11月19日營署園字第09629189 71號函附96年11月13日召開「研商陽明山國家公園 丁菁山露營場親水休憩設施及相關附屬設施新建工 程」超建建築物處理相關事宜協商會試紀議作為其 撤銷部分建造執照之說明。

②然該說明僅係表明被告係依據內政部國家公園計畫 委員會第71次會議決議（原證四）及內政部營建署 之會議記錄辦理撤銷部分建造執照之處分，遍觀該 處分內容，並無前揭所述法令之引述與必要之解 釋。

對案件事實之認定。

案件事實涵攝於法令 構成要件之判斷。

法律效果斟酌之依據等之記載 。

則其處分既然未對本件撤銷部分建造執照之案件 事實予以認定，復未表明其撤銷部分建造執照之法 令依據，並予以解釋；

進而就事實予以涵攝於法令 構成要件之判斷，遑論其就撤銷部分建造執照之法 律效果斟酌之依據，亦無任何隻字片語，完全付之 闕如，則其處分顯然未具事實、法令及理由甚為顯 然，流於恣意行政。

③又被告抗辯其同時身為陽明山國家公園管理機關及 建築管理機關，被告核發之建造執照，實係包含國 家公園開發許可與建築許可等語，顯屬無稽。

蓋國 家公園法與建築法為不同之法律規範，如依個別法 律規定應取得個別之許可，在無任何法律明定之規 範下，豈容被告任意以建造執照之核發取代其所稱 之開發許可。

甚且於嗣後藉詞因無單獨開發許可， 故而以撤銷建造執照之方式取代之。

④況查陽明山國家公園菁山露營場原即由被告依法設 置管理，該址並經劃定為遊憩區（遊六），並對於 該遊憩區有關使用項目及開發強度等，訂有菁山露 營場遊憩區之細部計畫予以規範，故而於移交予原 告經營管理前，該露營場業已依國家公園法第8條 第3款及第5款，與同法第11條之規定許可開發， 並非原告須自行規劃申請取得設置露營場之開發許 可。

換言之，陽明山國家公園菁山露營場於內政部 營建署設置劃定時，即已依法取得開發許可，原告 取得經營管理權後，於符合該遊憩區細部計畫範圍 內之行為僅須依法取得建築執照即可，毋庸再行申 請開發許可，此亦可請鈞院函調內政部營建署有關 陽明山國家公園菁山露營場之細部計畫即明（遊六 細部計畫），被告辯稱本件開發許可未符國家公園 法第8條第3款及第5款，與同法第11條之規定云 云，顯屬狡辯之詞。

同時陽明山國家公園管理處對 於其所轄範圍內之開發行為，從未辦理其所稱之許 可，所謂以內部會簽之方式辦理云云，除未見其提 出內簽以玆證明，亦無法律依據。

⑵原行政處分並未依行政程序法第96條第1項第6款規定作成：查行政程序法自88年制定公布迄今已歷8 年之久，對於行政處分之要件及應記載之事項行政機關當不得委為不知，遽被告就原行政處分，除前揭所述未載事實、法令及理由外，竟就此一建築法上具體事件所為之決定，且發生影響人民權利之法律效果之行政處分，連基本之教示事項即行政程序法第96條第1項第6款「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」

，委實令人訝異其毫無法律概念，遑論依法行政。

⑶內政部國家公園計畫委員會第71次會議決議及內政部營建署96 年11 月13日召開「研商陽明山國家公園『菁山露營場親水休憩設施及相關附屬設施新建工程』超建建築物處理相關相關事宜協商會議」結論，並非被告得據以撤銷原建造執照部分之法律依據：①查該行政處分所檢附之內政部營建署96年11月13日 召開「研商陽明山國家公園『菁山露營場親水休憩 設施及相關附屬設施新建工程』超建建築物處理相 關相關事宜協商會議」，顯然惡意曲解本件增建建 築之內容。

蓋本件興建完成之增建建築，係依據合 法申請取得之建造執照及相關圖說為施工，並無其 所指稱之「超建建築物」。

換言之，其所指稱之「 超建建築物」就係何指，遍現該次令議紀錄，其並 未有超建建築物事實認定之敘述，暨其根據何一法 令予以認定超建建築物之說明，此亦屬顯然無由之 判斷，無庸置疑。

況被告於承造之營造廠申報竣工 後，於96年2 月27日辦理會勘之紀錄載明建築主體 已完成，並無發現有任何超建之情事（原證八）。

②復按，原行政處分主旨表明係依據內政部國家公園 計畫委員令第71次會議決議為之，然該委員會第71 次會議決議並非法律及法律所授權訂定之行政規則 ，毫無疑問，遽被告竟以之為撤銷部分建造執照之 說明。

且被告亦未就該完全合法建造執照究竟有何 應予撤銷之法規上事由為認定；

及就該等增建建築 業已興建完竣之事實與其撤銷部分建造執照之作為 予以衡量之判斷，其作成行政處分顯無視行政程序 法第7條比例原則、第8條誠實信用與信賴保護原 則、第10條恣意裁量禁止原則之要求，完全毫無法 令依據且恣意行政之行徑，與法治國原則相悖。

③且查該內政部國家公園計劃委員會第71次委員會會 議記錄決議第5 點亦明確記載，請被告依相關法令 及委託經營管理契約書等之規定，妥善處理後續相 關事宜。

顯示該委員會業已認知，其決議並非被告 得據以作成行政處分之依據，被告仍應自行依法認 定事實適用法律。

換言之，被告等仍須本於權責， 就系爭建築就有何超出建造執照範圍興建等情事， 自行調查認定事實，適用建築法令。

詎被告故意曲 解其上級機關之函文，憑以為撤銷建造執照之依據 ，其撤銷部分建造執照之行政處分違法甚為顯然。

⒍被告所為之行政處分及訴願決定機關之訴願決定所引用之內政部國家公園計畫委員會第71次委員會會議記錄，誠有以下違法之處：⑴查依國家公園法第4條規定：「內政部為選定、變更或廢止國家公園區域或審議國家公園計畫，設置國家公園計畫委員會，委員為無給職。」

，是除非國家公園法別有規定外，有關個別建築行為之申請，依國家公園法第14條第1項規定，均屬國家公園管理處之權責。

從而，內政部將此一單純建築許可案送交國家公園計畫委員會審議，業已違反事務管轄之法律規定。

況查，該國家公園計畫委員會第71次委員會應出席人員為24人，然請假、未到及違法指派未具專業之他人代理之人數竟高達16人，與其所標榜之專家審查背道而馳，則該次委員會之出席組成人員既不合法，焉能合法作出專業之審議。

⑵又國家公園法第14條規定：「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。

（以下各款省略）前項各款之許可，其屬範圍廣大或性質特別重要者，國家公園管理處應報請內政部核准，並經內政部會同各該事業主管機關審議辦理之。」

，則本案增建建築之建築許可權責單位為陽明山國家公園管理處殆無疑義。

本案增建建築之設計與興建，業經被告即陽管處依據陽明山國家公園計畫、菁山遊憩區（遊六）細部計畫及委託經營管理契約之約定，詳加審核後，方予以核發建造執照。

並無該國家公園計畫委員會第71次會議紀錄所稱與細部計畫容許使用項目有所不符之處，是內政部違法審查個別建造執照案，企圖介入國家公園管理處之權責，別有居心昭然若揭。

⑶訴願決定又以本件建築許可應屬範圍廣大或性質特別重要者，國家公園管理處應報請內政部核准，並經內政部會同各該事業主管機關審議辦理之。

而被告即陽管處未依該等規定報請內政部核准，即自行核發建造執照予自己，程序即有瑕疵云云為由，駁回原告之訴願。

然國家公園法之主管機關即為內政部，自國家公園法立法施行後，迄本件被告核發93營陽建字第0006號建造執照之時，均未見內政部就國家公園法第14條第2項關於「範圍廣大或性質特別重要者」之認定標準，為任何之規定與函示。

而係在核發本件建造執照後，方於94年9 月5 日訂定「國家公園範圍內預先評估環境影響原則」，及於95年9 月13日訂定「國家公園範圍內執行促進民間參與公共建設案開發行為處理原則」，針對範圍廣大或性質特別重要以及預先評估環境影響等事宜為規範。

是在93陽建字第0006號建造執照核發當時，該法令主管機關未為任何認定標準之規範下，豈得遽謂被告核發建造執照之程序有瑕疵，無視人民權益之信賴保護，進而逕行撤銷合法建造執照。

甚至以其嗣後發布之「國家公園範圍內預先評估環境影響原則」及「國家公園範圍內執行促進民間參與公共建設案開發行為處理原則」之規範，溯及適用業已依法核發之建造執照，則其違反法令不溯既往原則及信賴保護原則，甚為明確。

蓋在該法令主管機關未為任何認定標準之規範下，豈得遽謂被告核發建造執照之程序有瑕疵，無視人民權益之信賴保護，進而逕行撤銷合法建造執照。

⑷再者，該國家公園計畫委員會第71次委員會會議記錄之內容第2 點及第3 點，係徒以興建量體過大且耗費大量水資源，及目前的空間規劃設計是否能發揮環境教育及展示功能仍有疑慮等空泛臆測之詞，在毫無佐證資料，暨可資證明興建量體如何過大，或興建量體是否超出細部計劃所定之建蔽率與粗建蔽率，及依委託經營管理計劃書所規劃取得用水量之水權狀，是否得遽謂耗費大量水資源等待評估斟酌事項為調查之情形下，貿然作成不同意興建之決議。

亦且其作成此一決議並未就該系爭建築物業已興建完竣之事實為考量，同有行政行為違反信賴保護及比例原則之違法。

⒎被告復以「為防止重大公益危害，被告仍可依行政程序法第123條第5款廢止系爭行政處分。」

云云。

然撤銷行政處分與廢止行政處分係不同之行政行為，各有其要件，彼此間豈容行政機關投機為之，遽謂系爭處分縱不該當於撤銷，亦該當於廢止行政處分之行政行為。

被告如此玩法弄權之心態，正足以顯見其作成系爭處分，毫無依法行政之認知。

⒏綜上所陳，本件被告所為之行政處分及訴願決定均非合法，至為灼然，狀請鑒核，判決如聲明，用維法治，至感德禱。

㈢被告主張之理由：⒈原告訴之變更或追加不合法，應予駁回：⑴行政訴訟法第111條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」

。

⑵本件原告97年7 月3 日提起本件行政訴訟，然被告97年5 月29已本於建管機關拆除系爭建物（被證4 ），故原告起訴時已知悉系爭建物遭拆除一事，更遑論起訴迄今已歷時近5 個月，原告顯有充足時間思考其訴之聲明，惟卻延至今始提出訴之變更追加之主張，實有礙於訴訟程序之終結，其變更加追顯不合法，應予駁回。

⒉內政部依國家公園法第11條主管國家公園事業，又為被告之上級機關，對本件當然有做出決議之權限：⑴國家公園法第11條規定：「國家公園事業，由內政部依據國家公園計畫決定之。

前項事業，由國家公園主管機關執行；

必要時得由地方政府或公營事業機構或公私團體經國家公園主管機關核准，在國家公園管理處監督下投資經營。」

，內政部為審議國家公園計畫，依國家公園法第4條設置國家公園計畫委員會，則國家公園計畫委員會對於國家公園之審議決定，被告機關自應遵循。

國家公園計畫委員會之組成，除學者專家外，尚有主管機關之代表及地方政府首長等委員，而上開主管機關及地方政府之代表，其委員身分係立基於行政機關之意見，並非以委員個人之專長為出席依憑，旨在表達機關之意見，故原告雖指摘上開行政機關委派代表，然此並不影響系爭會議之合法性。

⑵另外，「行政一體」、「上命下從」為行政權之重要本質，上級機關對下級機關具有指揮監督權責，下級屬官應服從上級長官之命令或處分，始能貫徹行政效率提升，有助於公共利益之落實，被告為內政部及內政部營建署之下級機關，系爭會議決議既不同意興建系爭建物，內政部營建署又屢為指示，被告自應服從上級長官之命令為原處分。

⒊原告謂其係系爭建物之原始出資人，主張擁有系爭建物之所有權，惟原告係為被告出資，自難認其係系爭建物之所有權人，原告之主張顯有違誤：⑴查最高法院73年台上字第837 號裁判要旨謂：「建築物之起造人，為建造該建造物之申請人（參照建築法第12條第1項），且由起造人於建造工程完竣後，請領使用執照（參照建築法第70條 ），並據以申辦建物所有權第一次登記（參照土地登記規則第70條第1項）。

則建築執照上之起造人，既應推定其為該建築之原始建造人，如第三人否認起造人為原始建造人時，應由否認之第三人就其主張有利於己之事實，負舉證之責。」

（附件3 ）。

⑵次查，原告依約負有興建系爭建物之義務，實係為被告興建，故難認其為系爭建物之所有權人：①按，委託經營管理契約第20條約定「本區經營管理 要點、本區經營管理投標須知及乙方所提經甲方核 定之『菁山露營場經營管理計畫書』等內容視為本 契約之一部分，乙方於經營管理時應確實遵守。」

，故原告係基於契約之義務為被告興建系爭建物。

②又投標須知貳、第二階段、㈡約定「興建完成後所 有權應登記為本處，受委託者並應會同辦理。」

， 原告與被告雙方對於系爭建物，不但以被告為起造 人，更明文約定係登記被告為所有權人，雙方顯對 所有權之歸屬已有合意，原告對系爭建物之出資， 係其契約義務。

⑶據上，本件係被告將轄下陽明山「菁山露營遊憩區」以ROT 方式公開辦理委託經營，原告所取得者係「獨占經營」之權利，原告取得此「獨占經營權利」，須支付之對價除經營權利金外，亦負有投資義務，以符民間參與國家公園事業投資經營之宗旨，故原告雖投入金錢興建系爭建物，惟實係為被告興建系爭建物（對價為獨占經營權利），自難認原告係系爭建物之所有權人。

⒋查陽明山國家公園範圍內，被告係同時身為國家公園管理機關及建築主管機關，被告核發之建造執照，實係包含國家公園開發許可與建築許可：⑴次按，內政部75年2 月13日台內營字第378099號函（附件4 ）指定陽明山國家公園區域為建築法適用地區，85年2 月9 日法內營字第8507942 號函（附件4 ），並以國家公園區域範圍內之事權統一為由，依建築法第2條第2項，核定被告為陽明山國家公園範圍內之建築主管機關，排除臺北市政府之管轄權，因此被告亦為陽明山國家公園內之建築主管機關。

⑵次按，國家公園一般管制區或遊憩區內，公私建築物之建設或拆除，依國家公園法第14條第1項規定，應經被告之許可。

⑶因此，民眾一般雖僅向原告申請建造執照核發，然核准建造執照係同時以國家公園法第14條第1項第1款許可開發為前提。

惟民眾申請建築執照時，由被告受理審核過程中，為避免造成民眾不便，被告並不會要求民眾先申請國家公園法之建設許可，而是以內部會簽相關課室部門審查與評估，同時行使建照核發與第14條第1項開發許可之審查。

⑷因此，被告核發之建築執照（93陽建字第0006號，原證2 ），實質上係同時包含國家公園開發許可（第14條第1項第1款）與核發建造執照（建築法第28條）之許可，此係基於行政便民，將國家公園法及建築法之許可同時作於一處分書上。

正因被告之國家公園法開發許可與建照許可係以同一處分為之，故被告依國家公園法第14條核准原告之開發，事後發現有不應核准開發時，因無獨立之國家公園開發許可處分，故撤銷之標的係建造執照，且國家公園開發許可既被撤銷，核准建造執照之前提已不存在，故建造執照亦應一併撤銷，合先敘明。

⒌原許可開發之處分，未符國家公園法第8條第3款及第5款、第11條之規定，許可開發及建造執照無從附麗，自應予以撤銷：⑴查國家公園法（以下同）第8條第3款及第5款規定「國家公園事業：係指依據國家公園計畫所決定，而為便利育樂、觀光及保護公園資源而興設之事業。

遊憩區：係指適合各種野外育樂活動，並准許興建適當育樂設施及有限度資源利用行為之地區。」

，第11條規定「國家公園事業，由內政部依據國家公園計畫決定之。

前項事業，由國家公園主管機關執行；

必要時得由地方政府或公營事業機構或公私團體經國家公園主管機關核准，在國家公園管理處監督下投資經營。」

。

⑵按國家公園事業由內政部依據國家公園計畫決定之，而國家公園計畫又由國家公園計畫委員會審議，因此國公家園事業之審議，實係國家公園計畫委員會之權責，本件既涉國家公園事業，被告自應遵循國家公園計畫委員會之審議結果。

又國家公園計畫委員會之委員除行政業務人員外，係由專家學者所組成，其對於國家公園計畫之審議、國家公園生態之評估與判斷，應有專業判斷餘地。

①查國家公園法第4條規定「內政部為選定、變更 或廢止國家公園區域內或審議國家公園計畫，設 置國家公園計畫委員會」，內政部國家公園計畫 委員會設置要點第1 點「內政部依國家公園法第4條設置國家公園計畫委員會，特訂定本要點。

」，同要點第4 點復規定「本會委員除主任委員 外，其餘委員，由本部部長就下列人員派（聘） 兼之：①主管業務及其他有關機關之代表。

②具 有土地使用、地質地形、動物、植物、生物多樣 性保育、人文等專門學識經驗之專家學者。

③熱 心公益人士。

④國家公園所轄直轄市副市長、縣 （市）長。」

，國家公園計畫委員會之委員除行 政業務人員外，係由專家學者所組成，其對於國 家公園計畫之審議、國家公園生態之評估與判斷 ，係屬專業判斷餘地，應予尊重。

②本件國家公園事業興建係依國家公園法第11條委 由原告經營菁山營場，則國家公園計畫委員會對 於此一國家公園事業既已表達明確意見，被告自 應予遵循。

被告依國家公園法第14條所為開發許 可與建造許可，既應以國家公園事業為前提，則 本件被告原依國家公園法第14條第1項所為開發 許可，並併於建築執照申請所為許可，自應予撤 銷，故被告撤銷建造執照並無違誤。

③原告雖主張國家公園計畫委員會委員代理人數過 多，與標榜專家審查相悖，謂該次委員會之出席 不合法云云，惟國家公園計畫委員會之組成，除 學者專家外，尚有主管機關之代表及地方政府首 長等委員，而上開主管機關及地方政府之代表， 其委員身分係立基於行政機關之意見，並非以委 員個人之專長為出席依憑，旨在表達機關之意見 ，故上開行政機關委派代表表達機關之立場或意 見，並不影響系爭會議之合法性。

⒍退而言之，為防止重大公益危害，被告仍可依行政程序法第123條第5款廢止系爭行政處分：⑴查國家公園法第14條第1款規定「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：①公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。」

，故國家公園原則係「禁止開發」，且遊憩區僅得有限度資源使用，若欲許可開發，則自應評估對國家公園內生態之影響。

⑵按國家公園固以維護國家公園特殊的自然環境與生物多樣性為目的，故國家公園內之特有自然風景、野生物及史蹟保存與維護，顯是「重大公益」，又原告與被告之合約係至102 年9 月20日，原告得經營之時間有限，迄今已不足5 年，惟環境生態之巨大改變，所造成國家公園生態傷害，其公益顯大於原告之開發經營利益。

⑶次按，原告之開發行為，既經國家公園計畫委員會學者專家，依其專業判斷認為係量體過大且耗費大量水資源，而由國家公園計畫委員會決議認為有違害生態情事，即有維護國家公園生態之重大公益必要，為維護國家公園生態之重大公益，被告自應廢止該授益處分（准許可開發及核發建照）。

⒎原告雖主張原處分未載明理由及法令依據，惟原處分雖未明文以「主旨、事實、理由及法令依據」之格式編排，惟觀其內容，仍可得知原處分之主旨、事實、理由及法令依據，故並未違反行政程序法第96條第1項第2款、第6款。

⒏綜上所述，在國家公園區域內核准係開發行為本屬例外，若欲於國家公園內為開發行為，自應儘可能為低度且有限之開發行為，不得恣意為之，以維國家公園生態之永續發展。

被告依循國家公園計畫委員會之專業意見後，為生態保育之目的，而撤銷原建造執照，係為國家公園永續發展，維護重大公益，與法無違，原告之主張為無理由，應予駁回。

理 由

一、按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；

其上級機關，亦得為之。

但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。

二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲保護之公益者。」

、「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。

、二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。

三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」

行政程序法第117條及119 條分別定有明文。

又「國家公園主管機關為內政部。」

、「內政部為選定、變更或廢止國家公園區域或審議國家公園計畫，設置國家公園計畫委員會，委員為無給職。」

、「國家公園事業，由內政部依據國家公園計畫決定之（第1項）。

前項事業，由國家公園主管機關執行；

必要時，得由地方政府或公營事業機構或公私團體經國家公園主管機關核准，在國家公園管理處監督下投資經營（第2項）。

「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。

..（第2項）前項各款之行為，其屬範圍廣大或性質特別重要者，國家公園管理處應報請內政部核准，並經內政部會同各該事業主管審議辦理之。」

國家公園法第3條、第4條、第11條及第14條第1項第1款、第2項亦有明定。

同法施行細則第10條規定：「依本法第14條及第16條規定申請許可時，應檢附有關興建或使用計畫並詳述理由及預先評估環境影響，其須有關主管機關核准者，由各該主管機關會同國家公園管理處審核辦理。」

二、本件被告依據促進民間參與公共建設法將陽明山菁山露營遊憩區以ROT 方式公開辦理委託經營，原告經評比取得議約權，被告乃與原告於91年9 月20日簽訂「菁山露營場委託經營管理契約」，委託原告經營管理。

嗣原告與被告合意，由其出資，以被告為起造人，申請增建第二期親水遊憩設施（即系爭工程），並由被告自行核發93陽建字第0006號建造執照在案，並於96年1 月3 日申報竣工。

嗣被告補提報內政部國家公園計畫委員會96年1 月24日第71次會議審議「菁山露營場遊憩區委外經營二期增建工程案」，會中決議不同意被告申請增建之A 棟、B 棟及戶外19個大眾池親水設施，被告乃以96年11月26日營陽建字第0960007900號函通知起造人（即被告）撤銷A 棟、B 棟及戶外19個大眾池之部分建造執照，並以副本告知原告。

原告不服，以㈠原行政處分並未依行政程序法第96條第1項第2款規定作成，㈡原行政處分並未依行政程序法第96條第1項第6款規定作成，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，並對於下列事項不為爭執：㈠被告依「促進民間參與公共建設法以ROT 的方式」委託經營「陽明山菁山露營遊憩區」，原告經評比取得議約權，兩造於91年9 月20日簽訂了委託經營管理契約。

㈡兩造簽約後商議由原告出資、由被告為起造人，申請增建第二期親水遊憩設施（也就是系爭工程），被告自行核發93陽建字第6 號的建造執照。

㈢系爭工程在96年1 月3 日申報竣工，可依照建築法第70條申請使用執照。

㈣被告將系爭工程補提報內政部國家公園計畫委員會96年1 月24日第71次會議審議，決議不同意原告增建A 棟、B棟、戶外大眾池親水設施，保留了C 棟。

而兩造主要爭執點厥為：㈠系爭處分是否違反行政程序法第96條第1項第2款、第6款，因此而違法？㈡原告指摘內政部國家公園計畫委員會第71次的決議，違反行政程序法第7 、8 、9 、10條等規定，是否有據？是否因此得作為系爭處分違法的依據？㈢內政部有無對本件做出決議的權限？本院判斷如下。

三、查本件原告與被告所簽訂之「菁山露營場委託經營管理」契約書，係依照國家公園法第11條規定，委由原告投資經營管理，此觀該契約書第1條至明（見訴願卷第42頁）。

而國家公園法第3條明定內政部為國家公園主管機關；

依第4條規定設置國家公園計畫委員會；

第11條第2項明定「前項事業，由國家公園主管機關執行；

必要時，得由地方政府或公營事業機構或公私團體經國家公園主管機關核准，在國家公園管理處監督下投資經營」，第14條第2項亦規定：「前項各款之行為，其屬範圍廣大或性質特別重要者，國家公園管理處應報請內政部核准，並經內政部會同各該事業主管機關審議辦理之。」

足見內政部為本案主管機關，且內政部對於原告與被告所簽訂之上開契約，以及依照該契約所增建之建築物及大眾池親水措施之設施的興建，亦有審核及核准之權，要無疑義，原告主張內政部無對本件做決議權限，容有誤解。

而內政部既為國家公園主管機關，且有審議公園內興建建物等設施之審核及核准權限，被告既為執行機關，自應遵照內政部相關審核及核准權限，依其相關決議辦理，始符依法行政及行政層級管制之原則。

至於被告執為撤銷系爭建造執照之依據，確有內政部96年2 月12日台內營字第0960800926號函附96年1 月24日【內政部國家公園計畫委員會第71次委員會】會議紀錄案由一決議（見訴願卷第74-78 頁）及內政部營建署96年11月19日營署園字營署園字第0962918971號函附96年11月13日召開【研商陽明山國家公園菁山露營場親水休憩設施及相關附屬設新建工程】超建建築物處理相關事宜協商會議紀錄決議在卷（見本院卷第101-103 頁）可憑。

四、次按「建築物之起造人，為建造該建造物之申請人（參照建築法第12條第1項），且由起造人於建造工程完竣後，請領使用執照（參照建築法第70條），並據以申辦建物所有權第一次登記（參照土地登記規則第70條第1項）」最高法院73年台上字第837 號判決可資參照。

查依兩造簽訂之契約書第20條約定「本區經營管理要點、本區經營管理投標須知及乙方（指原告）所提經甲方（指被告）核定之『菁山露營場經營管理計畫書』等內容視為本契約之一部分，乙方於經營管理時應確實遵守。」

而投標須知貳、第二階段、㈡約定「興建完成後所有權應登記為本處，受委託者並應同辦理。」

（見本院卷第77頁），足見系爭工程之建物，不但以被告為起造人，更明文約定係登記被告為所有權人，原告僅係興建系爭建物之出資人，待建造完成取得使用執照後，即負有移轉其所有權予被告，合先敘明。

五、次查系爭建造執照，有「規定開工期限」、「核准開工日期」、「規定竣工期限」及「規定竣工日期」，且均編有核准文號，足見依照系爭建造執照所能興建之建物，必須是依系爭建造執照核准時間、地點、內容之土地標的始得為之。

查系爭建造執照之興建標的，業於96年1 月3 日申報竣工後（見本院卷第40頁），且在本件起訴前，即經被告拆除等情，有被告97年5 月22日營陽建字第0976001150號函在卷可憑（見本院卷第131 頁），業據原告訴訟代理人於本院準備程序中陳明在卷，且為被告訴訟代理人所是認（見本院卷第122頁），從而，縱使系爭建造執照未經撤銷，亦因依系爭建造執照興建之建物已不存在，已無法執為依建築法第70條申請使用執照之依憑。

本院於準備程序及言詞辯論程序中一再闡明，惟原告訴訟代理人表明不變更訴之聲明（見本院卷第135 頁），從而，原告再就系爭建造執照是否撤銷予以爭執，已無訴之利益，欠缺權利保護之要件。

六、再按國家公園法第14條第1項第1款及第2項明定：「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。

..（第2項）前項各款之行為，其屬範圍廣大或性質特別重要者，國家公園管理處應報請內政部核准，並經內政部會同各該事業主管審議辦理之。」

，可知遊憩區內興建建築物，首須經被告之許可；

惟若遊憩區內興建之建物屬範圍廣大或性質特別重要者，國家公園管理處應報請內政部核准，並經內政部會同各該事業主管審議辦理之。

從而，本件原告在遊憩區增建A 棟、B 棟、戶外大眾池親水設施等建物，雖經被告之許可，並核發系爭建造執照；

但其是否屬於「範圍廣大或性質特別重要者」，自應由被告於核發系爭建造執照前，依國家公園法第14條第2項規定，報請內政部核准，並經內政部會同各該事業主管審議辦理之，始符法制。

經查本件，被告基於與原告雙方自行協商，即訂定增建契約，且由被告核發建造執照，迨系爭建物竣工後，始由被告報請內政部審核，此種未先送審核，即逕行由被告核發建造執照、由原告進行興建之作為，乃原、被告雙方漠視國家公園法第14條第2項所規定內政部審核及核准之權限，自有不合，且任何人均有知法、遵法之義務，尤其從事建造業者，對於相關建築法規更無不知之理。

原告私自與被告訂約增建，未先由被告報請內政部審核、核准，即由被告核發系爭建造執照，顯已違法。

而此項違法，原、被告兩造若非明知，亦有重大過失而不知，原告即無主張行政程序法第119條所規定之信賴利益保護可言。

被告依行政程序法第117條規定依職權撤銷系爭核發違法建造執照之處分，自屬有據。

七、至於原告指摘內政部國家公園計畫委員會出席組成人員不合法云云；

惟按依內政部國家公園計畫委員會設置要點第1 點 「內政部依國家公園法第4條設置國家公園計畫委員會，特訂 定本要點。」

，同要點第4 點復規定「本會委員除主任委員外，其餘委員，由本部部長就下列人員派（聘）兼之：①主管業務及其他有關機關之代表。

②具有土地使用、地質地形、動物、植物、生物多樣性保育、人文等專門學識經驗之專家學者。

③熱心公益人士。

④國家公園所轄直轄市副市長、縣（市）長。」

，足見國家公園計畫委員會之組成，除學者專家外，尚有主管機關之代表及地方政府首長等委員，而上開主管機關及地方政府之代表，其委員身分係立基於行政機關之意見，並非以委員個人之專長為出席依憑，旨在表達機關之意見，故上開行政機關委派代表表達機關之立場或意見，並不影響系爭會議之合法性，原告此項主張，未得據為其有利之資料。

此外，原告亦未提出國家公園委員會不同意系爭工程興建有何不合法之處，該委員會基於專家學者立場所為不同意系爭建造執照工程興建之決議，自應尊重。

八、原告主張原處分未依行政程序法第96條第1項第2款規定載明理由及法令依據，及未依行政程序法第96條第1項第6款表明其為行政處分及不服行政處分之救濟方法、期間其受理機關，而有不合云云；

但查㈠原處分雖未明文以「主旨、事實、理由及法令依據」之格式編排，惟觀其主旨，明載：「有關【菁山露營場親水休憩設施及相關附屬設施新建工程】領有93陽建字第0006號建造執照，本處依據內政部國家公園計畫委員會第71次會議決議，撤銷A 棟、B 棟及戶外19個大眾池之部分建造執照，」另於說明欄載明：「一、依據內政部96年2 月12日台內營字第0960800926號函附96年1 月24日【內政部國家公園計畫委員會第71次委員會】會議紀錄案由一決議及內政部營建署96年11月19日營署園字營署園字第0962918971號函附96年11月13日召開【研商陽明山國家公園菁山露營場親水休憩設施及相關附屬設新建工程】超建建築物處理相關事宜協商會議紀錄決議一辦理。

二、本部國家公園計畫委員會第71次會議審查【菁山露營場遊憩區委外經營二期增建工程】興建或使用計畫及預先評佑環境影響說明書乙案，有關決議略以：B 棟大眾盥洗室與菁山遊憩區細部計畫容許使用項目有所不符，加上陽管處與廠商修改契約內容未再報部核定，興建量體過大且耗費量水資源，已有裁量逾越之行政瑕疵及違反比例原則，B 棟及戶外19個大眾池部分，與會委員全故不同意興建。

A 棟辦公室及其附屬設施部分，由於目前的空間規畫設計是否能發揮環境教育及展示功能仍有疑慮，與會多數委員不同意興建。」

等語，足見系爭處分之主旨、事實、理由均已載明，至於其法令依據即為行政程序法第117條之規定，雖未記載，但亦可推知，不影響系爭處分之形式合法性。

另行政程序法第96條第1項第6款雖規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：..六、表明其為行政處分及不服行政處分之救濟方法、期間其受理機關」但觀同法第98條已有未告知救濟期間等如何處理之規定，且本件原告並未因系爭處分未告知救濟期間等致失其循序訴願及提起撤銷訴訟之期間，可知系爭處分此項記載之缺漏，並不影響其合法性，原告此項主張，洵不足採。

九、綜合上述，本件原告起訴論旨，均不足採，且原告既非系爭增建工程建物之所有人，亦非起造人，其提起本件撤銷訴訟顯欠缺原告適格；

另系爭增建工程既已於竣工後拆除，亦無再提撤銷訴訟請求維持建造執照之實益。

而被告未事先報告內政部審核、核准即與原告私自訂約、核發建造執照，已有不合，內政部審核被告事後之報告，基於主管機關之法定職權，著由其國家公園計畫委員會開會，本其專業立場之決議，不同意兩造私自訂約、增建之工程，並無不合，被告基於執行機關之立場，依照主管機關內政部之決議，撤銷其所為違法核發之建造執照，亦無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞及一己主觀見解，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 樹 埔
法 官 林 玫 君
法 官 闕 銘 富
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 孫 筱 晴