臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,1760,20081231,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1760號

原 告 富智光纖寬頻通信股份有限公司籌備處
代 表 人 甲○○
被 告 經濟部
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
丙○○
上列當事人間因公司法事件，原告不服行政院中華民國97年5 月5 日院臺訴字第0970083617號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：緣原告於民國89年2 月23日申准設立登記，同年6 月14日申准增資登記。

嗣臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）95年10月27日95年度簡字第3348號刑事簡易判決，以原告應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，違反86年6 月25日修正之公司法第9條第3項規定，處行為時原告之負責人朱淑美有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元3 百元即新臺幣（下同）9 百元折算1 日，緩刑3 年確定。

臺北市商業管理處於96年3 月6 日、同年4 月14日、同年5月4 日迭次通知原告，檢送判決確定前已補足之設立及增資時資金證明書件憑核，原告未據以補正，被告遂以96年7 月3 日經授商字第09601141100 號函撤銷臺北市政府建設局89年2 月23日北市建商二字第89262248號函核准原告設立登記及後續11次變更登記（如附表）。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：⒈原告因公司登記事件違反公司法第9條，經被告撤銷所有公司登記，然於臺北地院判決中只提及設立登記部分，不及於其他登記，且台北市商管處僅要求補正增資部分之文件，意指其他均為合法，詎連同其餘登記均遭被告撤銷，明顯違反比例原則。

又原告已於裁判確定前，經由會計師簽證加以補正，以符合公司法第9條之規定，亦不需撤銷或廢止其登記。

⒉關於發起人是否繳納之部分，說明如下：原撤銷之設立登記為由大正系統代替其他股東一併存入1千萬元，補正之資料亦應為由大正系統代替其他股東一併存入1 千萬元，始符合補正之同一性，此部分會計師已於查核簽證表達並說明。

⒊原訴願決定係依據被告所指陳會計師簽證部分之相關疑義，加以駁回，然查：⑴原告於96年8月28日訴願補正書已附上具有會計師騎縫章之簽證資料。

後被告主張簽證資料未載明投資明細，故原告通知會計師應被告要求載明投資明細並重新檢附，於96年11月14日附上具有會計師騎縫章之簽證資料，故原告確實已完成補正程序。

⑵至於會計師認定之資金是否為判決同一筆之問題，原告認為係屬不同筆，因刑事判決中為一戶之匯款，而會計師查核之內容為2月間補匯之款項。

⒋被告要求補正資料須會計師查核簽證，係依被告內部之會議規定，非公司法之要求，顯已逾越法律保留。

如今原告依規定補具會計師查核簽證之文件，被告稱會計師未每頁簽章及發起人是否繳納等，此部分會計師亦有在報告書說明。

被告當時要求會計師查核簽證，即是專業分工，否則被告自行查核即可，又何必要求原告請會計師。

且於原告補正申請送交台北市政府時，被告又以無會計師查核簽證為由，拒收申請書。

然而被告質疑會計師查核內容時，被告之承辦人員是否亦具有會計師資格？如何以不專業質疑專業？⒌依資金補正程序所應備之所有文件之正本，包括：⑴申請書。

⑵會計師查核簽證報告書，內容應載明：①委託人、②受查核公司名稱及公司統一編號、③會計師查核範圍及意見、④會計師姓名、身分證統一編號、親筆簽名及加蓋印鑑章、⑤查核簽證日期、⑥會計師事務所名稱、所在地及電話號碼。

⑶查核報告書附件，附件應含：①委託書、②設立及增資股款補正明細表、③設立及增資股款動用明細表、④其他足以證明股款補正之相關文件。

原告均已依法補齊，請撤銷原處分。

㈡被告主張之理由：⒈原告訴稱：「因公司登記事件，違反公司法第9條，被撤銷所有公司登記，然於臺北地方法院判決中只提部分登記，不及於其他登記，．．．。

台北市商管處當時要求補正增資要求部分登記補正，未通知其他登記要補正否則將被撤銷，卻以未補正為由撤銷所有公司登記，．．．。」

。

依最高行政法院91年1 月10日91年度判字第30號判決意旨：「被告撤銷其先前以錯誤事實基礎所為核准之系爭營利事業負責人等變更登記，並通知原告．．．自無不合。

次查，同一公司歷次之變更登記有其連續性，在先之登記並不因事後之變更登記而完全不存在．．．至於原處分撤銷系爭登記，縱令肇致交易第三人及現有股東之不利，或影響原告公司歷年所為法律行為或準法律行為之效力，及原股東劉盛耀等人能否回復股東權等等均屬民事糾葛，應循民事程序謀求解決，要不得因此放任瑕疵之登記繼續存在。」

又按公司法第6條規定：「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」

準此，公司設立登記係屬登記生效，設立登記經撤銷後，其法人人格自始不存在，其後之相關登記亦無所附麗，被告遂撤銷臺北市政府建設局89年2 月23日北市建商二字第89262248號函核准原告設立登記及後續11次變更登記，並無違誤。

⒉按公司法第9條第1項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。」

同法條第3項規定：「第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。

但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。」

依上揭法條第3項規定，臺北市商業管理處迭請原告提示資金已補正程序之證明，原告均未提示。

原告訴稱：「原撤銷之設立登記為由大正系統代替其他股東一併存入1 千萬元，補正之資料為由大正系統代替其他股東一併存入1 千萬元，方符合補正之相同性，並無錯誤，此部分會計師已於查核簽證表達．．．」，經查原告於89年1 月間發起設立時，發起人為蘭麗生化科技股份有限公司、大正系統股份有限公司、立科技股份有限公司、環銓科技股份有限公司、朱麗玲、賴政志、翁聖賢、張順寶等人，原告96年8 月28日訴願補正書所附會計師於96年8 月21日所簽資本額查核報告書載：「富智光纖寬頻通信股份有限公司設立時股東繳納之股款新台幣10,000,000元業已於民國89年2 月18日回存，詳如設立股款補正明細表及回存之銀行存款證明文件。」

所附「設立股款補正明細表」僅列大正系統股份有限公司「繳回」股款10,000,000元，應補實之資本額是否確實於法院判決確定前，由上揭發起人實際繳納，會計師並未在查核報告書中詳實說明，亦未檢附各發起人繳款文件證明。

原告又於96年11月14日及96年12月7 日訴願補正書檢附說明符合上揭條文第3項規定於裁判確定前，已為補正之會計師資本額查核報告書載：「回存之股款包含大正系統股份有限公司之股款1,999,990 元及其他股東：蘭麗生化科技股份有限公司之股款2,000,000 元、立科技股份有限公司之股款2,000,000 元、環銓科技股份有限公司之股款1,000,000 元、朱麗玲之股款10元、賴政志之股款1,000,000 元、翁聖賢之股款1,000,000 元、張順寶之股款1,000,000 元，共計10,000,000元」該查核報告書所附設之委託書，原告並未蓋章委託會計師資本額查核，設立股款補正明細表僅列大正系統股份有限公司「繳回」股款10,000,000元，應補實之資本額是否確實於法院判決確定前，由上揭發起人實際繳納，會計師並未檢附各發起人繳款文件證明。

且所附資本額查核報告書非會計師正本簽名及正本印章、資本額查核委託書、設立股款補正明細表、設立股款動用明細表等皆未加蓋公司及代表公司負責人印鑑章，原告訴稱已依法補齊，洵為不實。

⒊至原告訴稱被告非依法律命令等，就公司法未要求之部分另外要求補正資料須會計師查核簽證乙節，被告90年11月12日修正公司法第7條前段規定，公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證。

86年7 月2 日修正發布之公司行號申請登記資本額查核辦法（92年2 月26日廢止）第2條及91年3 月6 日訂定發布之公司申請登記資本額查核辦法第2條均規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，並依其性質檢附加蓋公司及代表公司負責人印鑑章之下列文件，經會計師於騎縫處加蓋會計師印鑑章。

一、股東繳納現金股款明細表。

．．．」及同辦法第5條第1項規定：「股東繳納現金股款明細表，應載明股東姓名、股款繳納之日期及金額、股款送存銀行之日期及帳戶，並檢附送金單影本，無送金單者，檢送存摺對帳單或查詢單影本。

．．．」被告要求原告補正資金補實之資料須經會計師查核簽證並非無據。

⒋綜合上述，原告股東應納之股款未實際繳納，且法院判決確定前，資金仍未補實，被告依據臺灣臺北地方法院檢察署96年2 月5 日北檢大箴96執597 字第9237號函檢送臺灣臺北地方95年度簡字第3348號刑事簡易判決暨公司法第9條第3項規定，以96年7 月3 日經授商字第09601141100號函撤銷北市政府建設局89年2 月23日北市建商二字第89262248號函核准原告設立登記及後續11次變更登記，洵屬有據，並無違誤。

原告主張無理由，請判決如訴之聲明。

理 由甲、程序部分：

一、原告代表人原為林坤成，97年8 月8 日變更為甲○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按行政訴訟法第22條：「自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有當事人能力。」

；

次按民法第26條前段規定：「法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力。

。」

、第30條規定：「法人非經向主管機關登記，不得成立。」

，故法人必以經主管機關准予設立登記後，始得謂其合法成立而享有權利能力，具有訴訟上之當事人能力。

經查，本件原告雖以公司名稱起訴，惟其設立登記既經本件爭訟之行政處分所撤銷，而本件行政處分雖經原告提起行政救濟，惟依現行訴願法第93條第1項及行政訴訟法第116條第1項規定，原處分或決定之執行，原則上不因提起行政救濟程序而停止（此停止執行之效力應採效果說，亦即在形成處分或確定處分其所形成或確認之法律效果，也不因行政救濟而停止），故本件系爭處分撤銷原告之設立登記及其餘11項變更登記，均不因原告提出行政救濟而影響其撤銷之效果。

是以，原告設立登記已經被告撤銷，即難謂原告為經合法設立登記之法人。

惟「按公司依法未經登記雖不得認為法人，然仍不失為訴訟當事人之團體，業經本院著為判例（20年上字第1924號），而其與合夥團體相當，亦有本院19年上字第1403號判例可按，至合夥團體有當事人能力，復迭經本院著為判例（41年台上字第1040號、42年台抗字第12號、43年台上字第601 號、44年台上字第271 號），且合夥團體非至解散清算完結，不能謂已經消滅，則又經本院18年上字第2536號判決著為判例，華僑回國投資，經主管機關核准其投資後，既經以某某股份有限公司籌備處名義進行籌備工作，雖未辦理公司之設立登記，依上開判例意旨，即應視為合夥團體，嗣後主管機關撤銷其投資案後，既飭其限期清理，則在清算完結前，其合夥團體，不得謂已消滅，從而其就籌備期間所為之法律行為涉訟，無論起訴或應訴，均應認為有當事人能力，以保護交易之安全。」

最高法院58年度第1 次民、刑庭總會會議決議參照。

本件原告之設立登記已經被告撤銷，等同於未辦設立登記之公司籌備處，其既設有代表人，參照前揭決議意旨，應認其屬非法人團體，而有當事事人能力。

被告抗辯原告無當事人能力，尚有誤會。

乙、實體部分：

一、按86年6 月25日修正之公司法第9條第3項：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金。」

。

次按90年11月12日之公司法第9條第1項及第3項：「（第1項）公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。

．．．（第3項）第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。

但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。

公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」

。

二、本件事實概要已如前述，有相關卷證可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：㈠臺北地院判決中只提及設立登記部分，不及於其他登記，且台北市商管處僅要求補正增資部分之文件，意指其他均為合法，詎連同其餘登記均遭被告撤銷，明顯違反比例原則。

㈡原撤銷之設立登記乃係由大正系統代替其他股東一併存入1 千萬元，補正之資料自為由大正系統代替其他股東一併存入1 千萬元，始符合補正之同一性，此部分亦已由會計師於查核簽證表達並說明。

㈢被告乃以內部之會議規定，就公司法未要求之部分另外要求補正資料須會計師查核簽證，顯已逾越法律保留原則。

三、經查原告應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，違反86年6 月25日修正之公司法第9條第3項規定（90年11月12日修正公司法第9條第1項仍規定為應處罰事項），業經臺灣臺北地方法院於95年10月27日以95年度簡字第3348號判決認定「李偉裕等人於89年1 月至5 月間，為辦理富智光纖寬頻通信公司設立登記及現金增資，以將富智光纖寬頻通信公司資本額虛增為1 億6,000 萬元，其方式如下：⒈89年1 月間，為設立富智光纖寬頻通信公司，於同年1月27日自上海商業儲蓄銀行世貿分行大正系統公司帳戶提款1 千萬元，轉帳存入同分行富智光纖寬頻通信公司（帳號10202 ）帳戶內，充作蘭麗生化科技公司、竝立科技公司、大正系統公司、環銓科技公司、朱麗玲、賴政志、翁聖賢、張順寶等股東繳納之股款，同年1 月28日完成驗資程序後，隨即於同年1 月31日自富智光纖寬頻通信公司驗資帳戶內提款1 千萬元，轉帳存入同分行蘭麗生化科技公司（帳號9049）帳戶內。

……」，並處行為時原告之負責人朱淑美有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算1 日，緩刑3 年確定，此有該案判決書影本附於原處分卷。

臺北市商業管理處迭請原告提示資金已補正程序之證明，原告均未提示，被告遂撤銷臺北市政府建設局89年2 月23日北市建商二字第89262248號函核准原告設立登記，並無不合。

又公司設立登記係屬登記生效，設立登記經撤銷後，其法人人格自始不存在，其後之相關登記亦無所附麗，被告遂併予撤銷後續之11次核准變更登記（如附表），亦無違誤。

四、原告雖主張其已補正會計師查核報告等資料，載明設立登記時之股款由大正公司代表全體股東於89年2 月18日回存云云。

惟查，原告於89年1 月間發起設立時，發起人為蘭麗生化科技股份有限公司、大正系統股份有限公司、立科技股份有限公司、環銓科技股份有限公司、朱麗玲、賴政志、翁聖賢、張順寶等人，原告96年8 月28日訴願補正書所附會計師於96年8 月21日所簽資本額查核報告書載：「富智光纖寬頻通信股份有限公司設立時股東繳納之股款新台幣10,000,000元業已於民國89年2 月18日回存，詳如設立股款補正明細表及回存之銀行存款證明文件。」

（附於本院卷第143 頁以下），又所附「設立股款補正明細表」僅列大正系統股份有限公司「繳回」股款10,000,000元，應補實之資本額是否確實於法院判決確定前，由上揭發起人實際繳納，會計師並未在查核報告書中詳實說明，亦未檢附各發起人繳款文件證明。

嗣原告又於96年11月14日及96年12月7 日訴願補正書檢附說明符合上揭條文第3項規定於裁判確定前，已為補正之會計師資本額查核報告書載：「回存之股款包含大正系統股份有限公司之股款1,999,990 元及其他股東：蘭麗生化科技股份有限公司之股款2,000,000 元、立科技股份有限公司之股款2,000,000 元、環銓科技股份有限公司之股款1,000,000 元、朱麗玲之股款10元、賴政志之股款1,000,000 元、翁聖賢之股款1,000,000 元、張順寶之股款1,000,000 元，共計10,000,000元」（見本院卷第217 頁以下），所附設立股款補正明細表僅列大正系統股份有限公司「繳回」股款10,000,000元，應補實之資本額是否確實於法院判決確定前，由上揭發起人實際繳納，會計師並未檢附各發起人繳款文件證明，尚難遽信為真。

原告主張已依法補齊，洵屬不實。

又90年11月12日修正公司法第7條前段規定，公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證。

86年7 月2日 修正發布之公司行號申請登記資本額查核辦法（92年2 月26日廢止）第2條及91年3 月6 日訂定發布之公司申請登記資本額查核辦法第2條均規定，公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，並依其性質檢附加蓋公司及代表公司負責人印鑑章之股東繳納現金股款明細表，經會計師於騎縫處加蓋會計師印鑑章。

被告要求原告補正資金補實之資料須經會計師查核簽證，自無不當。

五、綜上所述，本件被告以原告應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，嗣法院判決行為時負責人有罪確定後，經台北市政府商業管理處通知其提出已補正之事證而未能證明已於裁判確定前補正，乃以96年7 月3 日經授商字第09601141100 號函撤銷臺北市政府建設局89年2 月23日北市建商二字第89262248號函核准原告設立登記及後續11次變更登記（如附表），並無不合。

訴願決定予以維持，亦無不當。

原告訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖
法 官 李 玉 卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 陳 又 慈