臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,1841,20081230,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1841號

原 告 東森國際股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 陳錦旋 律師
被 告 行政院金融監督管理委員會
代 表 人 陳沖（主任委員）
訴訟代理人 乙○○
丙○○
上列當事人間因證券交易法事件，原告不服行政院中華民國97年5 月21日院臺訴字第0970083933號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件原告起訴時，被告之代表人為陳樹，嗣於訴訟中變為陳冲，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告於民國（下同）96年4 月20日及5 月11日向經濟部投資審議委員會（下稱經濟部投審會）申請經由第三地區投資事業，間接在大陸地區投資東森企業發展（上海）有限公司美金1,000,000 元，但經濟部投審會認其不符「在大陸地區從事投資或技術合作審查原則」規定，乃以96年6 月27日經審二字第09600135750 號函覆未予同意，惟原告仍於96年5 月21日匯出該投資款項，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第1項規定，先經經濟部依同條例第86條第3項規定，以97年3 月3 日經授審字第09720600170 號處分書處以新臺幣（除美金外，下同）160,000 元罰鍰，嗣該部以97年6 月25日經授審字第09720609380 號函自行撤銷前處分書，另以97年6 月25日經授審字第09720601050 號處分書處以160,000 元罰鍰。

另原告於96年9 月21日向被告申報以95年度盈餘1,251,530,590 元（含員工紅利31,182,000元）及資本公積445,427,240 元轉增資配發普通股169,695,783 股，每股面額10元，總額1,696,957,830 元，經被告核有申報書件不完備及應行記載事項不完備情事，乃依發行人募集與發行有價證券處理準則第72條第4項準用第15條第1款規定，以96年9 月28日金管證一字第0960054497號函停止申報生效，並請原告說明包括上開匯出投資款等事項，原告乃於96年10月12日提出補正資料。

嗣經被告審查後認定原告有行為時發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款所規定之情事，且情節重大，遂將原告申請案退回，並以96年10月23日金管證一字第0960058433號函略以：「…說明：…二、貴公司96年4 月20日及5 月11日向經濟部投資審議委員會申請經由第三地區投資事業間接在大陸地區投資東森企業發展（上海）有限公司美金100 萬元，經濟部投資審議委員於96年6 月27日因與現行『在大陸地區從事投資或技術合作審查原則』規定不符未予同意，惟貴公司未獲核准即匯出款項，已違反經濟部投資審議委員會之規定，情節重大。

三、請貴公司就前揭情事依法補正改善，並就下列事項釐清並洽請簽證會計師表示意見後，再行另案提出申報：（一）貴公司擬認購東森電視事業股份有限公司私募普通股金額新臺幣988,200,000 元，其程序是否符合公開發行公司取得或處分資產處理準則、公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則及貴公司相關處理程序之規定。

（二）貴公司負責人訴訟案件是否涉有虛增其營業收入及淨利等情事，致有重編相關期間財務報告之必要。

…」（下稱原處分）。

原告不服，主張行為時發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款所稱法令，係指申報人所違反之法令與該申報案件間具有關聯性，且違反法令之結果足以影響所申報案件內容之正確性始足當之，其未經核准即匯款至大陸地區之行為發生於96年5 月21日，與本次原告欲將95年度盈餘及資本公積轉增資配發新股，並無關聯，對其申報內容之正確性未造成影響，被告否准辦理95年度盈餘及資本公積轉增資配發新股事宜，違反不當聯結禁止原則；

又依臺灣地區人民與大陸地區人民關係條例規定，對於未經核准而投資大陸地區之行為，僅得處以罰鍰，並未限制行為人不得辦理轉增資配發新股事宜，原處分亦違反法律保留原則；

另依經濟部訂定之違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準，其未經核准而匯出款項行為所受罰鍰約130,000 元，惟本增資配發新股案倘未獲通過，其可能被加徵高達125,153,059 元之所得稅，不利益將超過罰鍰金額，亦違反比例原則云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）原處分違反不當聯結禁止原則：按「發行人募集與發行有價證券處理準則」第73條第1項第7款固規定，公開發行公司辦理無償配發新股及減少資本者，如發現有違反法令情節重大者，受理機關得退回其所申報之案件，惟處理準則係依據證券交易法第22條第4項授權訂定，其第2條亦明定：「有價證券之『募集』與『發行』，除法令另有規定外，適用本準則規定。」

是該款所稱之「違反法令情節重大」，應限於有價證券之「募集」與「發行」之相關事項，以及證券管理之相關規定。

此再對照前揭處理準則第7條第1款至第6款所列舉之規定，亦應足認其所指「法令」並非係泛指一切法令，而應係指申報人所違反之法令與該申報案件間具有關聯性，且違反法令之結果足以影響所申報案件內容之正確性者，始足當之。

再者，被告於訴願答辯書第3 頁中之說明，亦已顯示發行人募集與發行有價證券處理準則處理準則第73條第1項第7款之「違反法令」，實際上不包括經濟部投審會相關規定。

被告主張「…『最近年度及至申報日止赴大陸地區直接或間接投資者，有無違反經濟部投資審議委員會及本會相關規定』為該『案件檢查表』項目之一，亦為本會審查重點項目，故處理準則第73條第1項第7款所稱法令自包括經濟部投審會相關規定」云云，然發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第3款已有「發行人填報、簽證會計師複核之『案件檢查表』，顯示有違反法令或公司章程，情節重大者」之明確具體規定，何以被告捨本款之適用，而主張其依據係73條第1項第7款「經本會發現有違反法令，情節重大者」之概括條款規定，被告應亦明白前揭該第2款及第7款規定範圍各有所別，第73條第1項第7款之適用範圍為73條第1項1 至6 款列舉規定以外，關於有價證券之「募集」與「發行」之事項，以及證券管理之相關規定。

而關於此種立法體例與其解釋方式，尚有海商法88年修正前第113條（現為第69條）第3款「失火」及第17款「非由於運送人或船舶所有人之故意或重大過失，或其代理人、受僱人之過失所發生之毀損或滅失。」

之規定（本條在修正之前，學者通說認為第17款規定是「其他除外條款」，亦稱「雜項條款」，其範圍應是指同條第1款至第16款以外之事項，亦即同條第1款至第16款為列舉規定。

是以，若失火係履行輔助人之故意過失所引致，運送人仍得免責。

此等見解後為88年修正第69條所採）。

因此，被告主張適用發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款一節，正足以證明被告自始即認為依原告所填具之『案件檢查表』審查結果，原告尚未達於違規情節重大之情形，而於考量不相關之因素後，故以第73條第1項第7款「經本會發現有違反法令，情節重大者」此一「其他除外條款」退回原告之申報案。

而於原告提起訴願後，又於答辯理由中竟引用第2款之內容，卻不明確說明如何或為何適用該款規定，被告所持理由自相矛盾：⒈按行政法所謂不當聯結禁止原則，乃行政行為對人民課以一定之義務或負擔，或造成人民其他之不利益時，其所採取之手段，與行政機關所追求之目的間，必須有合理之聯結關係存在，若欠缺此聯結關係，此項行政行為即非適法。

⒉查被告退回原告之95年度轉增資配發新股申報案，並非係因原告所提出之相關文件或所踐行之程序有何瑕疵，竟係以原告曾匯出款項至大陸地區，已違反投審會之相關規定，且未明究理逕行擴大解讀其為「情節重大」，而不當聯結為退回上揭申報案之理由；

然經濟部於97年6 月25日以經授審字第09720609380 號函自行撤銷該處分，而另以97年6 月25日經授審字第09720601050 號處分書改為對原告處以罰鍰160,000 元，並命原告於處分書送達起6 個月內，向投審會重新提出申請許可，原告固已於96年10月5 日主動就匯款行為補行申報，惟為顧及廣大股東權益，就此部分不擬爭執，而將依投審會所命重新提出申請許可。

而該處分雖仍對原告處罰160,000 元，然已撤銷命原告提出停止投資證明，可證原告未經核准匯出款項一節，確遭主管機關以不當聯結而處分，並被擴大解讀為情節重大，而被告依訴願法第58條第2項先行審查結果，亦認原告就該處分之訴願有理由，而自行撤銷原處分。

⒊另查，被告所稱之匯款行為係發生於96年5 月21日，與本次申報案件係原告95年度之盈餘及資本公積轉增資配發新股，並無時間上之關聯性，且因該匯款行為係發生於96年度，故亦不致對於原告所申報內容之正確性造成任何影響，即二者間亦缺乏實質關聯性，被告以與此案無關之事件認定係原告違反法令情節重大，而退回原告辦理95年度轉增資配發新股申報案，顯已違反不當聯結禁止原則，自屬違法。

⒋被告於97年11月26日準備程序時表示：「原卷第191 頁是申報書狀空白表格，原告所填報之表格是57頁，參附件三有審查要件，原卷第60～73頁是被告頒訂的檢查表，須由原告填報，會計師作覆核。

參原卷第62頁第9 大項，原告亦有承認異常，會計師也同意有異常」、「參原卷第67頁第三十一項第（二）第3 小點。

且第3款是由會計師認定，而會計師並未做此認定，故被告自行以第7款認定…」云云，惟查該案件檢查表之「會計師複核彙總意見」之內容，依該案件檢查表之說明，係要求會計師「發現有異常或違反法令等情事，請於複核彙總意見中另以中間段逐項敘明，並於末段明確表示是否影響有價證券之募集與發行、首次辦理股票公開發行、私募有價證券補辦公開發行、無償配發新股或減少資本」，顯見「會計師複核彙總意見」僅係要求會計師出具複核意見，並非授權專由會計師為是否發行人有違反法令致影響有價證券募集與發行之情事為認定，亦無權限移轉之依據，且出具意見之對象係申報案件之公司而非被告。

且發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第3款條文用語為「發行人填報、簽證會計師複核…之案件檢查表，『顯示』有違反法令或公司章程，致影響有價證券之募集與發行者」，對照同條文第4款規定「律師出具之法律意見書，『表示』有違反法令，致影響有價證券之募集與發行者」，更可明白被告本應依據發行人填報、簽證會計師複核之案件檢查表「自行」認定發行人是否有違反法令致影響有價證券募集與發行之情事，尚非如同條第4款規定因律師主動「表示」有違反法令，致影響有價證券之募集與發行之情事而裁量決定是否退回案件申報之情形。

是若被告認為原告違反投審會相關規定情節重大，致影響原告辦理無償配發新股時，本即得自行適用發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第3款「發行人填報、簽證會計師複核之『案件檢查表』，顯示有關違反法令或公司章程，情節重大者」之規定，豈有僅因會計師出具之「意見」即須適用第73條第1項第7款之道理。

再對照被告於訴願答辯書答辯理由第二點所稱「最近年度及至申報日止赴大陸地區直接或間接投資者，有無違反經濟部投資審議委員會及本會相關規定為該『案件檢查表』項目之ㄧ，亦為本會審查重點項目…」是既為「審查重點項目」，則不知被告完全取決於會計師之認定並應受其「意見」所拘束之理由、根據及目的何在，亦可證本案實係因原告之違規尚未達於情節重大之情形，而被告之處分係考量不相關之因素後所作成。

（二）原處分違反法律保留原則：司法院釋字第443 號解釋認為，行政機關僅得於法律本身已設有規定，或係有具體授權予行政機關之情形下，始得限制人民之自由權利，否則即違反法律保留原則。

依臺灣地區人民與大陸地區人民關係條例第35條第1項規定及第86條第1項規定，對於未經核准而投資大陸地區之行為，法律規定行為人應受之處罰乃係罰鍰，其並未限制行為人不得辦理轉增資配發新股事宜，故被告以原告曾未經核准匯款至大陸地區為理由，退回原告辦理95年度轉增資配發新股申報案，無異於在臺灣地區人民與大陸地區人民關係條例規定以外，另行創設限制原告辦理轉增資配發新股之權利，其亦顯已違反法律保留原則，故原處分自屬違法。

（三）原處分違反比例原則：依行政程序法第7條第1款之「適當性原則」，第2款之「必要性原則」及第3款之「最小侵害性原則」，均為「比例原則」對於行政行為之要求，行政行為倘違反其中之一者，即屬違反比例原則。

被告如認為告未經核准而匯出款項之行為應接受處罰，則其應採取之方式亦應係函請經濟部投資審議委員會就該案儘速處理，而非以其為理由，在欠缺法律依據之前提下，限制原告辦理95年度轉增資配發新股事宜。

蓋原告已於96年10月5 日主動就上開匯款行為補辦理申報，而依經濟部訂頒之「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」第3條第2款規定，原告未經許可而匯出美金1,000,000 元，其應受之處罰約為160,000 元，且依同基準第5條第2款之規定，同一大陸地區投資事業之投資案件業經主管機關受理申報或許可，而其增資案未申請許可者，尚得酌減罰鍰金額至5 分之1 ，故原告未經許可而匯出款項之行為，依法所應受之處罰約為130,000 元。

惟原告所申報之95年度盈餘及資本公積轉增資案未獲通過，致原告於97年5月申報營利事業所得稅時，必須額外補繳高達約125,000,000 元之所得稅。

則原告因原處分所遭受之不利益，將超出罰鍰金額高達近千倍，故縱使被告認為原告應接受處罰，惟其所採取之手段亦非對於原告權益損害最小之手段，其所採取之手段所造成之損害，亦與其所欲達成目的之利益間有失均衡，而顯然已違反比例原則，故原處分自屬違法。

（四）原處分違反信賴保護原則：⒈人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第119條、第120條及第126條等相關規定之所由設，此有司法院釋字第529 號足參，故主管機關所為之行政行為，應考量人民之信賴，否則該行政行為即屬違法。

原告於96年9 月21日向金管會申報，以95年度盈餘及資本公積轉增資配發普通股，惟金管會退回申報案並非係因東森國際公司所提出之相關文件或所踐行之程序有何瑕疵。

甚至以時間邏輯而言，其所執未經投審會准許匯款增資行為係發生於96年間，與原告欲將95年度之盈餘及資本公積轉增資配發新股予股東，並無任何之關聯性，絕不至於對所申報案件之正確性、正當性造成任何影響；

且因先前投審會已核准21,000,000美元之投資，原告應有合理期待僅美元5,000,000 之增資應不會遭到限制。

然被告竟違法不當處分原告，人民信賴此等處分應不至於不當聯結，竟仍加以聯結而退回原告95年度轉增資配發新股申報案。

⒉因原告原先之間接投資大陸係獲得經濟部投審會許可，故依「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」第3條第2款及第5條第2款規定，其後匯增資款之行為罰鍰酌減後應為130,000 元左右，主管機關經濟部竟對原告處以高達160,000 元之罰鍰。

又參酌行政院臺訴字第0970082192號決定書，經濟部針對相同之案件事實，僅處「罰鍰新臺幣5 萬元，並命其自處分書送達日起6 個月內向該部投資審議委員會（以下簡稱投審會）提出申請許可。

」反觀本案原告已於96年10月5 日第三次再向投審會補申報5,000,000 美元增資案，但投審會竟拖延5 個月，最後於97年3 月3 日仍處以罰鍰160,000 元，並要求針對增資案之美金1,000,000 元為轉讓或撤資等停止投資行為，確有差別待遇，揆諸行政程序法第6條之規定及最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）81年判字第1006號判例意旨，該處分已違反平等原則。

被告竟以投審會違法之行政處分為由，退回原告申報之95年度轉增資配發新股申報案，均顯示主管機關行政行為有違法安定性及可預測性之要求，侵害人民之期待利益，違反信賴保護原則。

（五）原處分違反平等原則：⒈憲法之平等原則係要求行政機關對於事務本質上相同之事件作相同之處理，以形成行政自我拘束，惟憲法上的平等原則係指合法的平等，並不包括違法的平等，故行政先例必須合法乃行政自我拘束的前提要件，此有最高行政法院95年度判字第829 號判決可參。

⒉被告稱依據發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款之規定退回原告申報95年度轉增資配發新股案，未違反不當聯結及比例原則云云。

按被告依據上開處理準則第3條第2項、第72條第1項規定，若發行人辦理無償配發新股，應檢具申報書連同「案件檢查表」向金管會提出申報，案件檢查表中就「最近年度及至申報日止赴大陸地區直接或間接投資者，有無違反經濟部投資審議委員會及本會相關規定」為審查項目之一，惟原告填報情形為異常，係客觀呈現等待投審會許可之情狀，且該異常為投審會所招致（如前述投審會已自行撤銷原處分）；

且被告亦非以處理準則第73條第1項第2款「發行人填報、簽證會計師複核之『案件檢查表』，顯示有違反法令或公司章程，情節重大者」之規定，作為退回原告申報案之理由已如前述，故就「案件檢查表」中「最近年度及至申報日止赴大陸地區直接或間接投資者，有無違反經濟部投資審議委員會及本會相關規定」一欄填報「異常」部分並非情節重大。

⒊被告就發行人辦理無償配發新股之申報案，須參酌發行人所檢具之相關文件為平等處理，惟該等行政行為之平等處理必須立於合法之基礎上，始得對該等行政機關形成拘束。

今原告並非自招違法亦非故意違反法令，是因投審會之行政怠惰造成對原告公司之權益損害，被告處理該等案件自應審核考量經濟部投審會之違法處分對原告所造成之影響，給予不同之評量基準，始為符合平等原則之精神。

（六）被告違反證券交易法第22條之立法目的及授權：證券交易法第22條就有價證券之募集發行管理自77年修法時即兼採申報生效制（95年修法時更已全面採取申報生效制），早於斯時關於與本案相同之盈餘或資本公積轉增資案即改採適用申報生效制而非核准制，即是因盈餘或資本公積轉增資並無投資人新資金之投入；

反而是與股東投資收益係以現金發放或轉增資新股之股票股利發放較為相關，故董事會及股東會若均通過轉增資案，則主管機關即不該以核准權限或裁量權介入，此自就同為95年盈餘或資本公積而以現金發放部分早已由原告董事會決議發放予股東，亦可得知；

而就被告以發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款概括之規定違法裁量權行使，退回原告案件申報，致未能分配之「股東權益」部分，導致原告於97年5 月申報營利事業所得稅時，必須額外補繳高達約127,000,000 元之所得稅，故被告亦違反發行人募集與發行有價證券處理準則之母法證券交易法第22條立法目的及授權。

（七）本案因97年6 月25日經濟部投審會撤銷其原處分，發生情事變更，被告應依發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第3款規定，重新檢視是否作同一認定而為處分等語。

（八）為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

四、被告則以：

（一）依證券交易法第22條第1項及第4項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之」、「依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之」。

次依發行人募集與發行有價證券處理準則第3條第2項規定：「本準則所稱申報生效，指發行人依規定檢齊相關書件向本會提出申報，除因申報書件應行記載事項不充分、為保護公益有必要補正說明或經本會退回者外，其案件自本會及本會指定之機構收到申報書件即日起屆滿一定營業日即可生效。」

同準則第72條第1項規定：「公開發行公司辦理無償配發新股與減少資本案件，須檢具申報書，載明其應記載事項，連同應檢附書件，向本會提出申報。」

第73條第1項第7款規定：「公開發行公司辦理無償配發新股及減少資本，有下列情形之一，本會得退回其案件：一、簽證會計師出具無法表示意見或否定意見之查核報告者。

…七、經本會發現有違反法令，情節重大者。

…」

（二）原告稱發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款之違反法令，應不包括經濟部投審會相關規定且未達違規情節重大之情形及原處分已違反法律保留原則等云云。

按發行人募集與發行有價證券處理準則乃證券交易法第22條第4項所授權訂定之子法，被告依該準則第73條第1項第7款規定退回原告申報95年度盈餘及資本公積轉增資案，尚與法律保留原則無違，亦與不當聯結禁止原則、平等原則、信賴保護原則相符：⒈按發行人募集與發行有價證券處理準則第3條第2項及第72條第1項係規定發行人辦理無償配發新股，應檢具申報書，載明其應記事項，連同發行人應本會規定填報及經會計師複核之「案件檢查表」等應檢附書件向被告提出申報。

而「最近年度及至申報日止赴大陸地區直接或間接投資者，有無違反經濟部投資審議委員會及本會相關規定」為該案件檢查表項目之一，亦為被告審查重點項目，故募發準則第73條第1項第7款所稱「法令」自包括經濟部投審會上開投資大陸之規定，且原告於申報辦理無償配發新股，檢附案件檢查表中就「赴大陸地區直接或間接投資者，有無違反經濟部投資審議委員會及本會相關規定」一項，原告填報情形為異常，且經會計師複核無誤，足證其亦自認為有違反法令情事。

⒉原告95年度申報盈餘及資本公積轉增資配發新股案經被告退回，主因經濟部投審會於96年6 月27日以「目前東森集團多位核心幹部及負責人甲○○君等，涉有背信及掏空公司資產等案件，正由檢調單位收押偵查中，核與現行『在大陸地區從事投資或技術合作審查原則』規定不符」為由退件在案，且原告在上述經濟部投審會審查案件期間，於96年5 月21日逕行將申請額度中之美金1,00 0,000元間接經由境外投資事業匯出對東森企業發展（上海）有限公司實行增資，故原告之違規增資大陸事業行為非單純過失，而係故意，顯有違反誠信原則，縱經濟部投審會嗣後於97年6 月25日撤銷原處分再另為處分，對原告違規事實的認定仍未改變。

故原告經董事會決議無償配發新股，欲將資金保留於公司再行運用，卻無視於法律規定，在未經主管機關核准狀況下仍強行增資大陸事業，亦恐損及股東權益，並對公司財務造成影響，情節重大甚屬明顯。

⒊查原告申報辦理無償配發新股所檢附案件檢查表中，雖就第9項「赴大陸地區直接或間接投資者，有無違反經濟部投資審議委員會及本會相關規定」一項填報異常，惟就第31項（二）3 「違反法令或公司章程，情節重大者」卻填報不適用，在會計師未針對該項具體表示意見下，被告依原告所勾填異常事項審酌其違反法令有情節重大情事，爰依募發準則第73條第1項第7款退回原告申報95年度盈餘及資本公積轉增資案尚與「不當聯結禁止原則」無違。

⒋憲法上的平等原則係指合法的平等，並不包括違法的平等，原告未經核准匯出款項投資大陸事業之行為既已違法且屬事實，自無平等原則及信賴保護原則之適用。

（三）原告稱違規增資東森企業發展（上海）有限公司與其申報95 年 度盈餘及資本公積轉增資配發新股案件，並無時間關聯性一節，依公司法等規定公司欲分配95年度盈餘，應於隔年（即96年度）經董事會及股東常會通過後再檢齊相關書件向主管機關申報；

查原告95年盈餘及資本公積轉增資配發新股案分別於96年4 月19日及96年5 月30日經董事會及股東常會通過，後於96年9 月21日向被告申報，原告未獲核准先行投資大陸事業係發生於96年5 月間，時間點介於董事會決議日及申報日間，實難謂無時間關聯性。

（四）原告稱原處分所造成之損害，與其所欲達成目的之利益間有失均衡，違反比例原則一節，說明如下：⒈被告退回原告申報盈餘及資本公積轉增資配發新股案，除請原告就違規增資東森企業發展（上海）有限公司依法補正改善外，並考量原告負責人因涉及不法交易而經起訴，該等交易影響相關期間財務報表之表達，進而可能影響可分配盈餘之多寡，為避免盈餘有超額分配之情形，請原告再就公司負責人訴訟案件是否涉有虛增公司營業收入及淨利等情事致有重編相關期間財務報告之必要及原告擬認購東森電視事業股份有限公司私募普通股程序是否符合規定等事項予以釐清，並洽請簽證會計師表示意見後再行另案提出申報。

由於原告上開違反法令情節重大事實甚明，且原告又有待釐清及需補正事項，故被告退回原告申報95年度轉增資配發新股案，於法並無不合且符合比例原則。

⒉原告稱因本案未獲通過，致其須受補徵127,078,689 元所得稅之不利益云云，與行為時發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款規定情事，得退回其辦理無償配發新股申報案之認定無涉。

（五）綜上所述，原處分及訴願決定均無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、按證券交易法第22條第1項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」

第4項規定：「依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之」。

依據上開規定之授權，主管機關財政部證券管理委員會（嗣依序由財政部證券暨期貨管理委員會及被告承受相關業務）乃於77年7 月26日發布發行人募集與發行有價證券處理準則，該處理準則係有關有價證券之募集及發行申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之規範，核屬細節性、技術性之行政命令，其內容未逾越授權範圍，並符合授權之目的者，行政機關於辦理相關事務時自應遵循之。

其中，發行人募集與發行有價證券處理準則第3條第2項規定：「本準則所稱申報生效，指發行人依規定檢齊相關書件向本會提出申報，除因申報書件應行記載事項不充分、為保護公益有必要補正說明或經本會退回者外，其案件自本會及本會指定之機構收到申報書件即日起屆滿一定營業日即可生效。」

同準則第72條第1項規定：「公開發行公司辦理無償配發新股與減少資本案件，須檢具申報書，載明其應記載事項，連同應檢附書件，向本會提出申報。」

第73條第1項第1款、第3款及第7款規定：「公開發行公司辦理無償配發新股及減少資本，有下列情形之一，本會得退回其案件：一、簽證會計師出具無法表示意見或否定意見之查核報告者。

…三、發行人填報、簽證會計師複核之案件檢查表，顯示有違反法令或公司章程，情節重大者。

…七、經本會發現有違反法令，情節重大者。

…」

六、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、被告96年9 月28日金管證一字第0960054497號函、經濟部投審會96年6 月27日經審二字第09600135750 號函、97年7 月21日經審二字第09700262890 號函、原告96年10月5 日東森總字第482 號函、經濟部97年6 月25日經授審字第09720601050 號處分書、97年6 月25日經授審字第09720609380 號函、97年3 月3 日經授審字第09720600170 號處分書、原告無償配發新股申報書、發行人募集與發行有價證券基本資料表及附件（盈餘分配表、資本公積及盈餘公積撥充資本金額計算明細表、私募有價證券明細表、公司及本次申報案件相關人員基本資料）、會計師複核彙總意見、原告無償配發新股案件檢查表、會計師查核報告、資產負債表、損益表、現金流量表、股東權益變動表、嘉食化公司假借大宗物資交易掏空原告一覽表、原告租賃及東凱股數明細表、原告96年8 月31日第12屆第6 次臨時董事會議事錄、96年3 月13日第11屆第28次董事會議事錄、第11屆第26次董事會議事錄及董事會議議程、第12屆第7 次臨時董事會議事錄、東森巨蛋經營管理股份有限公司95年5 月26日董事會議事錄及會議議程、東森電視事業股份有限公司股權價值評估報告、原告轉帳傳票、東森巨蛋經營管理股份有限公司墊付款計算明細、原告公文簽辦單、活期存款明細、原告大陸事業部請求增資款案函文、上海市外國投資工作委員會關於原告發展上海有限公司變更經營範圍及增資批復、臺灣中小企業銀行賣匯交易憑證、作廢本票、原告公司當日重大訊息內容、聯電當日重大訊息內容、95年度營利事業所得稅未分配盈餘稅額繳款書等件附卷可稽，為可確認之事實。

七、本件原告起訴之聲明及訴訟種類因有疑義，經本院審判長闡明後，原告仍維持原來之聲明提起本件撤銷訴訟，故歸納本院依職權調查之結果及兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：原告提起本件訴訟是否有權利保護必要？若有，被告依發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款規定，退回原告系爭年度之申請案，有無違誤？是否違反不當聯結禁止原則、法律保留原則、比例原則、信賴保護原則及平等原則？經濟部投審會嗣後撤銷行政處分是否影響本件原處分之認定？茲分述如下：

（一）關於原告提起本件訴訟是否有權利保護必要部分：⒈按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」

業經司法院釋字第546 號解釋揭櫫在案。

另原告之行政訴訟有誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的者，應認為欠缺權利保護要件，而無訴之利益，應駁回原告之訴。

而人民向主管機關申請核發授益的行政處分，遭否准而尋求司法保護時，原則上應提起課予義務訴訟，以達到獲得所申請的行政處分之目的。

至於原告可否僅提起撤銷訴訟，撤銷拒絕處分，而不直接請求原申請之行政處分，即所謂的「孤立撤銷訴訟」，學說上固有爭議，惟為了避免原告提起此種限縮訴訟上請求的訴訟，即使勝訴，卻不能達到獲得所申請的行政處分之目的，而必須另行起訴，所造成訴訟資源的浪費，因此僅限於例外情形，才可以只針對拒絕核發授益行政處分之拒絕處分，單獨提起撤銷訴訟，且必須特別主張其權利保護的必要性，所以課予義務訴訟與撤銷之訴，並不存在所謂的選擇關係，即原則上應認二者產生競合時，從權利保護之有效性及訴訟經濟原則，當事人應僅得提起課予義務訴訟，而不得單獨提起撤銷訴訟。

⒉次按，行政訴訟法第5條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

」此即行政訴訟法所稱之「課予義務訴訟」類型。

本件原告依證券交易法第22條第1項規定，於96年9 月21日向被告申報以盈餘1,251,530,590 元（含員工紅利31,1 82,000 元）及資本公積445,427, 240元轉增資配發普通股169,695,783 股，每股面額10元，總額1, 696,957,830元等情，為前開所確認之事實。

依證券交易法第22條第4項及發行人募集與發行有價證券處理準則第3條第2項、第72條第1項等規定，公開發行公司辦理無償配發新股，公司應檢齊相關書件向被告提出申報，且非經申報生效後，不得為之；

又除因申報書件應行記載事項不充分、為保護公益有必要補正說明或經本會退回者外，其案件自被告及被告指定之機構收到申報書件即日起屆滿一定營業日即可生效。

準此，本件原告申報上開以盈餘（含員工紅利）及資本公積轉增資配發普通股，請求主管機關為准許之授益行政處分，依照上開規定程序，即屬行政訴訟法第5條所稱「依法申請之案件」，而主管機關為被告，被告對該申請之案件有准駁之權利，若被告未於收到申報書件即日起屆滿一定營業日（依發行人募集與發行有價證券處理準則第72條第3項第1款規定，此處所稱一定營業日係指7 個營業日）為退回（駁回）之決定，即可生效。

是以，本件被告認定原告有行為時發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款所規定之情事，且情節重大，而以原處分退回原告之申報案，原告循序提起行政訴訟，其正確之訴訟類型，亦即對為申報人之原告而言，其最大權利保護訴訟類型應為准予申報以上開盈餘（含員工紅利）及資本公積轉增資配發普通股之課予義務訴訟，但原告僅提起撤銷訴訟，請求判決撤銷訴願決定及原處分，且據審判長行使闡明權後，仍維持原聲明，揆諸前開說明，即應認為欠缺權利保護要件，而無訴之利益。

⒊且查，原告於96年9 月21日向被告申報以95年度盈餘1,251,530,590 元（含員工紅利31,182 ,000 元）及資本公積445,427,240 元轉增資配發普通股169, 695,783股，每股面額10元，總額1, 696,957,830元部分，雖經被告認定原告有行為時發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款所規定之情事，且情節重大，乃以原處分將原告之申報案退回，然原告已另於97年7 月25日檢具無償配發新股申請書等相關書件，將95年度盈餘分配及資本公積併入96年盈餘分派及資本公積轉增資案向被告提出申報，並經被告核准自97年8 月20日申報生效在案，為兩造所不爭執，並有被告97年8 月20日金管證一字第0970042408號函附卷可稽（參見本院卷第151 頁）。

本件原告所申報以95年度盈餘分配及資本公積轉增資配新股案，其欲轉換之95年度盈餘分配及資本公積既經併入96年盈餘分派及資本公積轉增資案向被告提出申報，且經核准在案，則該盈餘分配及資本公積已因轉換為新股而不存在，原告應難以再回復為未申報之狀態，即便可以補救，亦因原告僅撤銷訴願決定及原處分，未提起課予義務訴訟，一併請求被告應作成核准其以上開95年度盈餘（含員工紅利）及資本公積轉增資配發普通股申報之聲明，其原始之「請求被告應核准其以上開95年度盈餘（含員工紅利）及資本公積轉增資配發普通股申報」目的亦無法實現，亦即其因被告為退回之決定所導致無法如期完成轉增資配發新股之法律上地位或其他利益均無法回復，是原告提起本件撤銷訴訟，請求判決撤銷訴願決定及原處分，揆諸前開說明，即應認為欠缺權利保護要件，而無訴之利益。

至於原告所訴「原處分是否有違法或不當，關係到公司董監事經營責任與股東權益之確保，故仍有究明必要，因而本案原告仍欲提起撤銷訴訟。」

一節，由於其所稱公司董監事經營責任及股東權益確保，究竟是何種責任或權益受損，語意過於空泛，本難逕行認定本件是否有特別權利保護的必要性；

況且，原告所稱之「公司董監事經營責任」係屬「責任」之性質，而非「權利或法律上利益」，另「股東權益」則屬股東「個人」權益，而非公司權益，均與原告之「權利或法律上利益」或「法律上地位或其他利益」回復無涉，且無法透過撤銷訴願決定及原處分而加以直接回復，自不得作為可提起本件孤立撤銷訴訟之理由，至為明顯。

（二）退萬步言之，縱認有提起本件訴訟之權利保護必要，其實體部分亦無理由：⒈原告向經濟部投審會申請經由第三地區投資事業間接在大陸地區投資東森企業發展（上海）有限公司，在未經同意前，即逕於96年5 月21日匯出美金1,000,000 元至東森企業發展（上海）有限公司，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第1項規定，經經濟部依同條例第86條第3項規定，處以160,000 元罰鍰等情，為前開所確認之事實；

另原告明知赴大陸地區投資應先經經濟部投審會核准始得匯出款項，竟無視於法律規定，在未經主管機關核准狀況下仍強行增資大陸事業，已損及公司形象及股東權益，並對公司財務造成影響，故屬情節重大，甚為明顯。

是被告以其有行為時發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款所規定之情事，乃退回原告辦理無償配發新股之申報案件，經核並無不合。

雖上開經濟部嗣後以97年6 月25日經授審字第0972060938 0號函自行撤銷其先前所為之97年3 月3 日經授審字第09 72 0600170 號處分書，然該部亦同時以97年6 月25日經授審字第09720601050 號處分書處以原告160,000 元罰鍰，仍認原告有違反法令之情事，故經濟部前揭所為撤銷前行政處分之行為，亦難為有利原告事實之認定。

⒉又發行人募集與發行有價證券處理準則係主管機關財政部證券管理委員會（嗣依序由財政部證券暨期貨管理委員會及被告承受相關業務）經法律之授權，就有關有價證券之募集及發行申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項所為之規定，核屬細節性、技術性之行政命令，其內容未逾越授權範圍，並符合授權之目的者，行政機關於辦理相關事務時自應遵循之。

依該處理準則第3條第2項及第72條第1項規定，發行人辦理無償配發新股，應檢具申報書，載明其應記載事項，連同發行人應依被告規定填報及經會計師複核之案件檢查表等應檢附書件向被告提出申報，其中須檢具之申報書，在該準則內亦訂有標準格式（即附表33，參見原處分卷第191 頁），依該規定之申報書內容，應檢附之附件包括案件檢查表（本件原告檢附之案件檢查表詳如原處分卷第60頁至第73頁），而原告最近年度及至申報日止赴大陸地區直接或間接投資者，有無違反經濟部投審會及被告相關規定，即為案件檢查表項目之一，有該案件檢查表第9項附卷可稽（參見原處分卷第62頁），被告自得加以審查。

是以，行為時發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款所稱之「法令」，自應包括經濟部投審會在審查投資是否合法之相關規定。

本件原告於該項自行填報之情形為「異常」，且經會計師複核無誤，有該案件檢查表在卷足憑（參見原處分卷第62頁），足證其亦自認為有違反法令情事。

從而，被告依據發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款規定，認定原告有「經本會發現有違反法令且情節重大」之情事，乃退回其辦理無償配發新股申報案，並無違反不當聯結禁止原則、法律保留原則甚明。

另原告95年盈餘及資本公積轉增資配發新股案分別於96年4 月19日及96年5 月30日經董事會及股東常會通過，有原告公司當日重大訊息之詳細內容單在卷足憑（參見原處分卷第182 頁及第183 頁），後於96年9 月21日向被告申報，原告未獲核准先行投資大陸事業係發生於96年5 月間，時間點介於董事會決議日及申報日間，故就其時序之進程及發展，實難謂無時間關聯性。

是原告訴稱「本件匯款行為係發生於96年5 月21日，與本次申報案件係原告95年度之盈餘及資本公積轉增資配發新股，並無時間上之關聯性，且因該匯款行為係發生於96年度，故亦不致對於原告所申報內容之正確性造成任何影響，即二者間亦缺乏實質關聯性，被告以與此案無關之事件認定係原告違反法令情節重大，而退回原告辦理95年度轉增資配發新股申報案，顯已違反不當聯結禁止原則，自屬違法。」

云云，即非可採。

⒊另按，行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。

二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。

三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」

此為行政法上之比例原則，亦即行政機關於作成行政處分時，應權衡其適當性、必要性及比例性，且不得對人民權益做不符法規目的性之不當限制。

經查，本件被告退回原告申報盈餘及資本公積轉增資配發新股案，除請原告就違規增資東森企業發展（上海）有限公司依法補正改善外，並考量原告負責人因涉及不法交易而經起訴，該等交易影響相關期間財務報表之表達，進而可能影響可分配盈餘之多寡，為避免盈餘有超額分配之情形，乃請原告再就公司負責人訴訟案件是否涉有虛增公司營業收入及淨利等情事致有重編相關期間財務報告之必要及原告擬認購東森電視事業股份有限公司私募普通股程序是否符合規定等事項予以釐清，並洽請簽證會計師表示意見後再行另案提出申報，此觀原處分書說明欄之內容即可知。

由於原告上開違反法令情節重大，且事實明確，而原告又有待釐清及需補正事項，故被告退回原告申報95年度轉增資配發新股案，已權衡其適當性、必要性及比例性，尚無對人民權益作不符法規目的性之不當限制。

是原告訴稱原處分不符合比例原則云云，亦非可採。

至於原告訴稱「原告未經許可而匯出款項之行為，依法所應受之處罰約為130,000 元。

惟原告所申報之95年度盈餘及資本公積轉增資案未獲通過，致原告於97年5 月申報營利事業所得稅時，必須額外補繳高達約125,000, 000元之所得稅。

則原告因原處分所遭受之不利益，將超出罰鍰金額高達近千倍，故縱使被告認為原告應接受處罰，惟其所採取之手段亦非對於原告權益損害最小之手段，其所採取之手段所造成之損害，亦與其所欲達成目的之利益間有失均衡，而顯然已違反比例原則。」

一節，其中原告應繳納125,000, 000元之所得稅，乃原告基於「有所得即應繳稅」之公法上義務，並非損害，故被告作成原處分即使造成原告應繳納上開稅額，亦無「應選擇對人民權益損害最少者」、「採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」之問題，原告上節主張，顯係誤解，洵非可採。

⒋至於原告訴稱「發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第3款已有『發行人填報、簽證會計師複核之案件檢查表，顯示有違反法令或公司章程，情節重大者』之明確具體規定，何以被告捨本款之適用，而主張其依據係73條第1項第7款『經本會發現有違反法令，情節重大者』之概括條款規定，顯已違反不當聯結禁止原則。」

云云。

但查，依據上開原告所提示經發行人填報之案件檢查表顯示，其簽證會計師複核結果，認定本件並無「違反法令或公司章程，情節重大者」之情形，此觀該案件檢查表自明（參見原處分卷第67頁），是本件並不符合行為時發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第3款「發行人填報、簽證會計師複核之案件檢查表，顯示有違反法令或公司章程，情節重大者」之要件，被告未依該規定退回原告申報95年度盈餘及資本公積轉增資案，並無不合。

原告之上節主張，實不足採。

另按「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。

故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」

「行政法上信賴保護原則之適用，須具備下列所述要件，始足當之：一、須有信賴基礎：即須有一個足以引起當事人信賴之國家行為（含行政機關之行政處分或其他行為）；

二、信賴表現：即當事人因信賴該國家行為而展開具體的信賴行為（包括運用財產及其他處理行為），且信賴行為與信賴基礎間須有因果關係，而如嗣後該國家行為有變更或修正，將使當事人遭受不能預見之損失；

三、信賴值得保護：即當事人之信賴，必須值得保護。

如當事人有以詐欺、脅迫或賄賂方法，獲得國家行為；

對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而為行為；

明知行政機關之行為違法或因重大過失而不知等情形者，則其信賴不值得保護（行政程序法第一百十九條規定參照）。」

分別有最高行政法院93年判字第1392號判例及93年度判字第1677號判決意旨可資參照。

本件原告未經核准匯出款項投資大陸事業之行為既已違法且屬事實，已如前述，則被告認定其有違反法令且情節重大，乃依行為時發行人募集與發行有價證券處理準則第73條第1項第7款規定，退回原告申報95年度盈餘及資本公積轉增資案，於法有據，並無對於事物本質上相同之事件作不同處理，及違反足以引起當事人信賴之國家行為等情形，是原告泛稱本件已違反「平等原則」及「信賴保護原則」云云，亦非可採。

八、綜上所述，原告之訴欠缺權利保護要件，顯無理由；又即便有訴之利益，然原處分之認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

九、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 楊得君
法 官 劉錫賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
書記官 陳德銘