臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,2073,20081231,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2073號

原 告 道芸水電工程有限公司
代 表 人 甲○○○
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 陳文宗（局長）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年6 月10日台財訴字第09700231340 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告於民國（下同）91年11月至12月間進貨，取具涉嫌虛設之行號祿澤有限公司（下稱祿澤公司）開立之統一發票21紙，銷售額合計新臺幣（下同）19,690,000元，營業稅額984,500 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額984,500 元，經被告查獲審理結果，核定補徵營業稅額984,500 元，並處3 倍罰鍰2,953,500 元（計至百元止）。

原告不服，申請復查，未獲變更。

原告仍不服，提起訴願，經財政部97年6 月10日台財訴字第09700231340 號訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：原告所提示之文據資料可否證明確有向祿澤公司進貨？原告主張系爭貨款已支付予祿澤公司，是否屬實？被告核定補徵之稅額及所處罰鍰有無違誤？㈠原告主張：原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略以：⒈原告已依法向交易對象取具相關憑證並已支付進項稅額：⑴原告主要係經營水電工程等業務，於91年11月至12月間，因承攬近江國際事業股份有限公司（下稱近江公司）所有近江精神專科醫院暨護理之家新建水電工程，為因應業務需求另尋覓合作廠商。

經評估後由原告代表余志恒選定蔡富貴所代表的祿澤公司作為原告之供料、供貨廠商。

原告於91年11月至12月進入工地施工時，蔡富貴曾介紹至昕實業有限公司（下稱至昕公司）配合進料幫忙，其稱所代表的祿澤公司更具規模且可應付日後原告之施工進料，故便選定蔡富貴所表之祿澤公司作為材料供應廠商。

⑵原告與近江公司之施工及請款流程如下：原告與近江公司簽立工程合約，施工部門視實際狀況及庫存，依最符合經濟效益之原則，經原告代表余志恒核准後，下單予祿澤公司，傳真予原告工地施工人員，經工地施工人員確認貨品、數量無誤後，回覆原告會計部門。

再由蔡富貴持進貨發票及交貨明細向原告代表余志恒請款。

原告工地施工人員整理送貨單、原始訂單，送交會計部請款。

會計部審核確認所有單據無誤後，送財務部門，依付款條件支付貨款。

⑶原告與上述公司之交易均由余志恒負責，其交易期間由91年11月至12月施工期間，由開始之配合均未發生重大之產品瑕疵或遲延交貨等違約事項，故自無撤換供應材料廠商之必要，原告與祿澤等公司之交易事實明確，故祿澤公司等為原告之實際交易對象。

被告卻遲至94年9月及95年5 月始調查並告知該等公司為虛設行號。

原告基於信賴及雙方實質合作關係支付貨款（含稅款）並依法取得統一發票，並無逃漏稅捐之故意或過失，若該等公司為虛設行號，並開立不實統一發票金額佔其總進項比率96.4% ，被告為稅務稽徵機關執法單位，於該等公司營業期間（91年10月至92年4 月）發給統一發票及購票證之過程，為何未對其欠稅情形及是否為虛設行號感到質疑，此疏忽有未善盡保護納稅義務人之責任，故對原告以違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第19條第1項第1款及第51條第3款加以處罰，實不公允，並使納稅義務人喪失對稽徵機關之信賴。

⒉漏稅罰應有稅收損失始有處罰：⑴財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號函明釋：「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形竅實查核，不得逕按財政部83年7月9 日台財稅第000000000 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。

二、本令發佈日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」

，故依上述函釋被告應詳細計算本件造成營業稅稅收損失，若無稅收損失則本件應免予處漏稅罰。

⑵被告僅以祿澤公司於91年間取得涉嫌虛設行號及擅自歇業商號開立不實統一發票金額其總進項比率96.4% 發票，推測祿澤公司於91年10月至92年4 月間無銷貨事實，虛開統一發票予其他營業人，原告自無可能向祿澤公司進貨為由，認定本件違章事證明確。

依被告所述之情形，該等公司與其取得之進項憑證公司，應未依規定按期申報進、銷項資料，未按應納稅額繳納稅款。

惟依其交易期間為91年11月至12月，被告之調查日為94年9 月及95年5 月，被告所言之虛設行號應不可能產生上述交易期間均未依規定按期申報進、銷項資料，且「全數應納稅款均未繳納」情形。

被告未詳細計算稅額之損失再予處分，有違行政程序法第5條行政處分應明確之意旨。

⒊行政罰舉證應由被告提出證明：基於有責任始有處罰之原則，對於違反行政法上義務的處罰，對於非出於故意或過失者不加處罰，為95年2 月生效之行政罰法第7條所明訂，故大法官釋字第275 號解釋推定過失不再適用，原處分及訴願決定所提出證據理由均與原告之責任無關，均係進貨對象祿澤公司之違法責任，明顯與行政罰法之規定不符：⑴被告以原告未能提示支付祿澤公司貨款資料供核，而推斷祿澤公司非實際交易對象，認定原告未支付進項稅額予實際銷貨之營業人，逕與之交易，而收受祿澤公司名義開立之統一發票作為進項憑證，顯未盡查證義務，自難謂無過失。

惟被告就此是否已查證其資金之往來情形，顯未盡舉證之責。

⑵原告支付貨款，均交由代表人余志恒負責係企業資金調度之正常行為，稅務相關法令並無禁止，所開立予近江公司金額，與原告之進貨加進項稅額合計數相符，且付款期間均在被告發文調查日（94年9 月15日及95年5 月25日）之前，實非事後拼湊，依經驗法則，應無法證明原告無向祿澤公司支付進項稅額之事實。

且原告於被告調查期間已提供施作工程證明，被告應可查核其最後近江公司之實際承攬事實及關係人佐證原告進貨付款過程，其已完成之定作物均照價開立發票予定作人近江公司。

被告就此應負舉證責任，不能逕以推論謂原告未支付進項稅額予實際銷貨之營業人，而處罰已依法給付稅款之原告。

㈡被告主張：⒈本稅部分：⑴按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」

為營業稅法第19條第1項第1款所明定。

次按「取得虛設行號發票申報扣抵之案件：⒈無進貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵，係屬虛報進項稅額，並逃漏稅款，該虛報進項之營業人…應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。

⒉有進貨事實者…⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」

「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7 月9 日台財稅第000000000 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」

為財政部83年7 月9 日台財稅第000000000 號函及95年5 月23日台財稅字第09504535500 號令釋在案。

⑵原告於首揭期間進貨，取具虛設行號祿澤公司開立之統一發票21紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額984,500 元，經被告查獲，有刑事案件移送書、通報函、調查函及專案申請調檔統一發票查核清單等資料影本可稽，違反前揭稅法規定，被告所屬竹東稽徵所核定補徵營業稅額984,500 元。

原告主張與祿澤公司確有進貨事實，已將進貨材料安裝於承攬之工程，請撤銷原處分云云，申請復查。

原處分略以，經查祿澤公司於91年間取得涉嫌虛設行號及擅自歇業商號開立不實統一發票金額占其總進項比率高達96.4% ，有該公司91年進項來源明細可稽，又依刑事案件移送書所載，祿澤公司無進銷貨事實，開立不實統一發票予其他營業人，供他人申報扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅，不法情事已載明甚詳，原告自無可能向該公司進貨；

又系爭每筆交易金額均高達90萬元以上，並非小額零星支出，惟原告僅提示其承包近江公司所有近江精神專科醫院暨護理之家新建水電工程之工程合約書、催收工程款存證信函、支付命令及施作工程工地照片等資料影本，未能提示支付祿澤公司貨款資料供核，是依其提示之資料僅能佐證有進貨事實，無法證明祿澤公司確為其實際交易對象，原告既未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，依首揭規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅額，核無首揭令釋免予補稅處罰之適用，其主張核不足採，原核定補徵營業稅額984,500 元並無不合為由，予以維持原核定。

⑶原告仍執前詞主張於91年11月至12月間因承攬近江公司所有近江精神專科醫院暨護理之家新建水電工程，由原告代表人余志恒選定蔡富貴所代表之至昕公司及祿澤公司作為材料供應商，施作期間與上開公司間並未產生產品瑕疵或遲延交貨情事，雙方基於信賴及實質合作關係支付貨款，並依法取得統一發票，並無逃漏稅捐之故意或過失，被告未詳予查證，逕認原告與祿澤公司間無實際交易關係，顯與事實不符云云，資為爭議。

⑷經查：①祿澤公司於91年間取得涉嫌虛設行號及擅自歇業商號開立不實統一發票金額占其總進項比率高達97.1% ，有該公司91年度營業人進銷項交易對象彙加明細表可稽。

②依刑事案件移送書所載，祿澤公司無進貨事實，取得涉嫌虛設行號或擅自歇業等營業人開立之不實統一發票，並於同期間開立不實統一發票予其他營業人，供他人申報扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅，不法情事已載明甚詳，原告自無可能向該公司進貨。

③原告主張其負責人選定蔡富貴所代表之至昕公司及祿澤公司作為材料供應商，惟依稅籍資料顯示上開公司代表人並非蔡富貴，亦無蔡富貴之所得扣繳資料，所訴尚不足採。

④又系爭每筆交易金額均高達90萬元以上，並非小額零星支出，惟原告僅提示其承包系爭工程之工程合約書、催收工程款存證信函、支付命令及施作工程工地照片等資料影本，未能提示支付祿澤公司貨款資料供核，是依其提示之資料僅能佐證有進貨事實，無法證明祿澤公司確為其實際交易對象，原告既未能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，依首揭規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分追補稅額，核無首揭令釋免予補稅處罰之適用，原核定補徵營業稅額984,500 元並無不合。

⒉罰鍰部分：⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業…五、虛報進項稅額者。」

為營業稅法第51條第5款所明定。

⑵本件原告於91年11月至12月間進貨，取具涉嫌虛設之行號祿澤公司開立之統一發票21紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額984,500 元，違章事證已如前述，原核定按所漏稅額984,500 元處3 倍罰鍰2,953,500 元，揆諸首揭規定，並無違誤。

理 由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」

「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」

「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」

「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：…五、虛報進項稅額者。」

分別為行為時加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第15條第1 、3 項、第19條第1項第1款及第51條第5款所明定。

又「本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額，無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」

亦為同法施行細則第52條第1項所明定。

核該51條規定意旨，係就漏稅行為所為之處罰規定，因此，對同條項第5款之「虛報進項稅額者」加以處罰，乃以有此行為，並因而發生漏稅之事實為處罰要件，俾防止漏稅，以達正確課稅之目的。

上開施行細則規定，內容符合立法意旨，且未逾越母法規定之範圍，稅捐稽徵機關自得適用。

另裁罰時稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表有關「加值型與非加值型營業稅稅目第51條第5款虛報進項稅額者」部分：「…三、無進貨事實者：按所漏稅額處五倍之罰鍰。

但於裁罰處分核定前已補繳稅款及以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰者，處三倍之罰鍰；

於復查決定前，已補繳稅款及以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰者，處四倍之罰鍰。」

上開裁罰金額或倍數參考表係主管機關財政部，分別就稅捐稽徵法、綜合所得稅、營利事業所得稅、貨物稅、菸酒稅、營業稅等稅務違章案件之不同情節，訂定不同之處罰額度，復就行為人是否已補繳稅款、以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及何時承認等分別作為減輕處罰之事由，其除作原則性或一般性裁量基準外，另有例外情形之裁量基準，與法律授權目的尚無牴觸。

從而，稅捐稽徵機關援引上開裁罰基準作成行政處分，自屬適法。

三、次按「說明：…二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票所為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件1.無進貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵，係屬虛報進項稅額，並逃漏稅款，該虛報進項之營業人除應依刑法行使偽造文書罪及稅捐稽徵法第四十一條之規定論處外，並應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。

…」「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7 月9 日臺財稅第000000000號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。

二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」

分別經財政部83年7 月9 日臺財稅第000000000 號及95年5 月23日臺財稅字第09504535500 號函令明釋在案。

上開有關營業人取得虛設行號之發票作為進項憑證申報扣抵處罰原則之函令，係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，既未於法律規定之外另行創設新的權利義務，增加人民之負擔，亦未牴觸憲法或法律，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。

四、本件原告於91年11月至12月間進貨，取具涉嫌虛設之行號祿澤有限公司（下稱祿澤公司）開立之統一發票21紙，銷售額合計新臺幣（下同）19,690,000元，營業稅額984,500 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額984,500 元，經被告查獲審理結果，核定補徵營業稅額984,500 元，並處3 倍罰鍰2,953,500 元（計至百元止）。

原告不服，申請復查，主張其與祿澤公司確有進貨事實，已將進貨材料安裝於承攬之工程，請撤銷原處分云云，經被告97年2 月29日北區國稅法一字第0970006231號復查決定駁回（下稱原處分）。

原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：原告所提示之文據資料可否證明確有向祿澤公司進貨？原告主張系爭貨款已支付予祿澤公司，是否屬實？被告核定補徵之稅額及所處罰鍰有無違誤？

五、經查：㈠按行政訴訟法第136條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」

其立法理由謂：「行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種類是否與公益有關而異。

按舉證責任，可分主觀舉證責任與客觀舉證責任。

前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；

後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。

本法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。

然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。

至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。

」從立法理由觀察，其判定行政訴訟是否有舉證責任的問題，端以該訴訟類型是否涉及公益為斷，像撤銷訴訟或其他維護公益的訴訟，因有公益色彩，法律乃明文規定法院負有調查證據的職責，故當事人並無主觀的舉證責任（按其定義係指證據提出責任），應由法院依職權調查可以證明訟爭事實的證據。

反之，若不具有公益性質，例如與民事訴訟法相同的確認及給付訴訟，則仍有證據提出責任。

惟不管是否為有關公益性質的訴訟，亦無論是否採行職權調查主義，其證據的調查不免時有所盡，要件事實真偽不明的情形仍有可能發生，故需有客觀的舉證責任，為此乃規定本法仍準用民事訴訟法第277條。

而民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

又參酌司法院釋字第537 號解釋：「…因租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。」

因此，就課稅處分之要件事實，其有關課稅公法關係發生者，例如營業稅有關銷售額計算基礎之銷項收入，依上開說明，固應由稅捐稽徵機關負舉證責任；

惟進項稅額為計算營業人實際應納或溢付營業稅額應行扣減之項目，則屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，若納稅義務人不提示憑證，從證據掌控或利益歸屬之觀點言之，法院即無從依職權調查，自應由主張扣抵之納稅義務人負擔證明責任。

㈡本件原告主張其於91年11月至12月間取得作為申報扣抵本件銷項稅額之統一發票21張，銷售額合計19,690,000元（不含稅），係因承攬近江公司所有近江精神專科醫院暨護理之家新建水電工程，而向祿澤公司所取得之發票（參見原處分卷第100 頁，原告公司96年10月23日函及起訴狀陳述）。

就此銷項稅額之扣抵，屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，參酌前開說明，自應由原告負客觀之舉證責任。

㈢茲就本件訴訟進行中所呈現之相關證據認定如下：⒈查關於原告是否有向祿澤公司進貨？及原告是否有支付系爭貨款予祿澤公司乙節，原告僅於復查階段提出其與業昌營造股份有限公司（下稱業昌公司）共同和近江公司簽訂之工程合約書，以及存證信函為證（參見原處分卷第109、115 頁），並未提出任何付款憑證，以供查核。

惟查，上開工程合約書，僅能證明原告與業昌公司曾共同承攬近江公司之水電工程，至存證信函亦僅能證明原告曾向近江公司催告工程款，尚無法證明原告確有向祿澤公司進貨，以及原告確有支付貨款予祿澤公司之事實。

⒉本件原告所稱之交易對象祿澤公司，其登記營業項目為從事糖果、飲料、餅乾、菸酒之買賣（參見原處分卷第68頁，查緝案件稽查報告），然原告係因承攬近江公司之新建水電工程，而向祿澤公司所取得發票，依卷內發票所載品名為「機電配料及器材工程」（參見原處分卷第45頁），則其發票是否屬實，即屬可疑。

⒊又據祿澤公司負責人之一張蘊贊於95年2 月27日在被告製作談話記錄供稱略以：「曾是祿澤公司負責人，在91年元月因財務問題，將公司無償讓與李建德」、「91年元月將祿澤公司統一發票購票證及發票章交予李建德，惟李君當時無法覓得負責人，因需向銀行貸款，乃商請媽媽張黃玉年登記為負責人，但完成變更登記後，仍無法向銀行貸款，故於91年6 月請李建德再辦理負責人變更登記」、「本人經營祿澤公司是便利商店，從事糖果、飲料、餅乾、菸酒買賣，最高消費額壹仟多元，係開立收銀機收據」、「李建德如何開立統一發票，本人不清楚」、「91年祿澤公司營業稅申報由李建德處理」等語。

（參見原處分卷第72頁）。

然原告向祿澤公司取得之21紙發票，其每張金額均高達90萬元以上（參見原處分卷第38至42頁），與張蘊贊所述最高消費金額1000多元相距千里，益徵系爭發票確有不實。

⒋再祿澤公司於91年間雖申報全年度進項金額110,553,612元，但其中進項來源昱光國際有限公司、長嶔通訊行、集鼎股份有限公司、鼎元便利商行分別經稅捐稽徵機關認定為虛設行號，或有擅自歇業他遷不明及經廢止登記之情事，合計其異常進項金額104,666,910 元，占全年度進項金額比例96. 4%，其取自非異常進項金額僅5,886,702 元，遠小於原告申報向祿澤公司進貨之系爭金額19,690,000元，亦不合理等情，有財政部臺灣省北區國稅局涉嫌虛設行號進銷項情形分析表可參。

據此，可見祿澤公司係屬以虛開統一發票幫助他人逃漏營業稅之虛設行號，應無進、銷貨行為。

⒌另原告主張其貨款均已支付予祿澤公司云云，未據提出任何憑單為證，自無足採。

⒍本件原告既主張有系爭交易及進貨事實，依照前開說明，自應負擔客觀的舉證責任，然因原告上開所提示之相關證物，尚不足以證明其所言為真實，且無法提示其他足資證明確有系爭交易及進貨之有關文件供核，即難謂原告已善盡客觀的舉證責任。

此外，復查無其他積極證據足資證明上開待證事實，則此無法證明導致事實真偽不明之不利益自應歸諸原告，難認原告之主張為有理由。

從而，被告認定原告虛報進項稅額984,500 元，並核定補徵營業稅額84,500元，即非無據。

㈣復按，行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。

法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」

又同法第45條第1項規定：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第十五條、第十六條、第十八條第二項、第二十條及第二十二條規定外，均適用之。」

本件原告無進貨事實，且與祿澤公司無交易行為，為其所明知，其既明知與該公司無交易，且無進貨，猶以該公司開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，自有違反營業稅法第51條第5款之主觀故意，甚為明顯；

縱其係信賴蔡富貴而未予查明，仍難解其過失之責。

參酌上開規定，原告自應承擔本件違章責任。

又本件既係經查明原告確無向祿澤公司進貨，自無違財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號函釋有關「如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」

及83年7 月9 日台財稅字第000000000 號函釋關於有進貨事實者，取得虛設行號發票之營業人，於能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，且該稅額已依法報繳者，僅追補稅款，不再處漏稅罰等意旨。

從而，被告依據原告所虛報之進項稅額984,500元，除核定補徵營業稅984,500 元外，並參酌上開稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之規定，依營業稅法第51條第5款規定，處以3 倍罰鍰計2,953,500 元（計至百元止），經核既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法。

六、綜上所述，原處分以原告與祿澤公司並無實際交易之事實，竟取其開立之統一發票21張，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，事證明確，乃補徵營業稅984,500 元，並按漏稅額處以3 倍罰鍰計2,953,500 元（計至百元止），其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分不利原告部分及訴願決定，即無理由，應予駁回。

七、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊
法 官 陳 金 圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 陳 可 欣