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臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2075號
原 告 承鋒國際有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 張毓桓 律師
被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 凌忠嫄（局長）
訴訟代理人 丙○○
乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年6月17日台財訴字第09700234020號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）91年5月至10月間虛報出口貨物金額及冒退營業稅，經被告以銷售貨物未依規定開立統一發票，漏報銷售額新臺幣（下同）119,486,293元，除補徵營業稅5,974,315元外，並處以罰鍰59,743,100元（計至百元）。
原告不服，循序訴經臺北高等行政法院96年9月11日96年度訴字第1161號裁定駁回後，因未依法續提行政訴訟而告確定。
嗣原告以發生新事實或發現新證據為由，向被告申請依行政程序法第128條第1項第2款規定重新進行行政程序並撤銷原處分，遭被告函復否准。
原告不服，提起訴願仍遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈原處分及被告94年4 月14日編號Ａ1 Ｚ00000000000 號處分書、訴願決定均予撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈請求判決駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告以原告所引據之不起訴處分書不符行政程序法第128條第1項規定，否准原告申請重新進行行政程序並撤銷原處分，是否適法？㈠原告主張之理由：⒈按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。
但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。
一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。
二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者（第1項）。
前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；
其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請（第2項）」，行政程序法第128條定有明文。
⒉基此，最高行政法院97年裁字第5406號判決亦揭示：「行政程序法第128條、第129條重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。
若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。
上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。
受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟」意旨，可資參照。
⒊惟上開處分所依據之事實乃以原告公司涉嫌於91年5月至91年10月間虛報出口貨物及冒退營業稅為前提，當時擔任原告公司之負責人為林英惠，換言之林英惠之行為即等同於原告公司之行為，應做為認定原告公司是否有實施相關違規行為之事實認定基礎，而嗣據臺灣台北地方法院檢察署95年度偵字第13876號不起訴處分書所載內容，可明確知悉林英惠實並無實施被告所稱假出口、真退稅之行為，此亦所以林英惠終獲承辦檢察官為不起訴處分之原因，以此而言，即表示被告所認定原告公司涉嫌違反營業稅法相關規定之事實，乃有所誤解，則原告公司執此臺灣台北地方法院檢察署95年度偵字第13876號不起訴處分書（附件1）認作新事實、新證據，向被告申請撤銷系爭處分，自屬有據。
⒋另除前開所述原告公司於91年5月至91年10月間當時之負責人林英惠確無假出口、真退稅之行為以外，該不起訴處分書並載稱同案共犯孫輝明將另分案偵辦等語。
嗣後，台灣台北地方法院檢察署就孫輝明部分另案偵查之結果，亦肯認原告公司並無在國內銷售貨物之事實，亦無實施所謂「假出口、真退稅」之行為，因此同樣做出不起訴處分，即96年度偵字第18123號不起訴處分（附件2）。
可印證原告公司並無實施指稱之違法犯行，本案不僅有新事實、新證據存在而有撤銷原處分之事由，亦有該當行政程序法第128條第1項第l款所稱具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人變更之事實狀態產生，被告均應併予斟酌為是。
⒌上開事實，顯屬對於原告有利之事實，且已符合行政程序法第128條第1項第2款所定「發生新事實或發現新證據」，且如經斟酌可受較有利益處分之要件，詎原告據此向被告聲請重新進行程序，被告率謂系爭事實不符行政程序法第128條第1項所定各款要件，且完全漠視行政程序法對於做出行政處分之相關規定，即在絲毫未踐行相關程序之情形下，悍然否准原告之聲請（即系爭處分），系爭處分顯有疏誤，應予廢棄至明。
⒍再者，揆諸最高行政法院97年裁字第5406號判決意旨，系爭處分亦屬一新的處分，亦有可能使受處分人遭致不利之影響，參以行政程序法就此所為相關規範，諸如：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」、「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。
但法規另有規定者，從其規定」等，行政程序法第9條、第102條分別定有明文，詎被告從未踐行此等程序，未曾給予原告任何陳述意見之機會，即率為駁回原告聲請，系爭處分，顯已違反依法行政原則而有違誤至明。
⒎另查，被告泛引最高行政法院94年度判字第762號判決（附件3）所稱：「所謂『新事實或新證據』者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限」云云，此等見解，僅係最高行政法院於「駁回上訴」時，所逕引用「原判決」（即高雄行政法院92年度溯自第865號判決）之內容與文字而已，並非最高行政法院針對此類事件所做出之特定法律見解；
況且，再退萬步言之，縱認上開判決確為最高行政法院所為之意見，但亦僅能表示該判決乃最高行政法院「某一合議庭」所表達之意見而已，非可代表整個最高行政法院之見解，此由最高行政法院目前尚無針對行政程序法第128條第1項第2款所定「發生新事實或發現新證據」之意涵，做出任何判例，即可印證，因此，縱使被告援引該最高行政法院94年度判字第762 號判決內容，亦無得拘束鈞院依法自為判斷之效力，謹此敘明。
⒏更申言之，行政程序法第128條第1項第2款規定係載為「『發生』新事實或『發現』新證據者」等用語，此從中文文義上去解釋，即可清楚分析最高行政法院94年度判字第762號判決之見解，並非的論。
亦即：若謂「新證據」係指做成處分時已經存在，屬於始終客觀存在之物品或證據資料，僅係行政機關於為行政處分時未經斟酌，如經斟酌，可受較有利益處分者，此種論點，核與行政程序法第128條第1項第2款所稱「發現」新證據之文義相同，此可堪為一般社會大眾所接受；
但若謂「新事實」，亦係同指「於行政處分時已經存在，但未經斟酌者」，則顯與行政程序法第128條第1項第2款所為「『發生』新事實」用語之文義相悖，蓋物品或證據資料已經存在，僅當時未及注意，嗣後方為知悉，此可謂「發現」，但若用語為「發生」，其中文文義顯然係指「後來才發生」之意，否則法條用語應稱「『發現』新事實」，而非「『發生』新事實」為是。
準此，被告明知台灣台北地方法院檢察署96年度偵字第18123號不起訴處分之「新事實」，係於罰鍰處分確定後「始發生」之事實，應已符合行政程序法第128條第1項第2款所定要件，卻竟仍曲解法條文義而率為駁回原告請求重新進行之聲請，系爭駁回處分，顯有不當。
⒐末查，最高行政法院92年判字第1003號判決意旨曾揭示：「稽徵機關如發見原處分確有錯誤短徵情事，為維持課稅公平原則，並基於公益上之理由，雖非不可自行變更原確定之查定處分，而補徵其應徵稅額，然此之所謂發見確有錯誤短徵，應係指原處分確定後發見新事實或新課稅資料，足資證明原處分確有錯誤短徵情形者而言」等語，明白論及課稅公平原則及公益原則，準此原則，稅捐機關於發現稅額短徵時，可逕命補徵，然而，倘若稅捐機關因發生新事實或發現新證據，已知有溢徵或錯誤裁罰時，難道即無自行變更錯誤裁罰之義務嗎？被告竟連原告聲請重新進行程序之請求都毫不審思即率予否准，此舉難道無違課稅公平原則、公益原則及比例原則嗎？㈡被告主張之理由：⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」
、「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。
但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。
二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。
前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；
其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。
但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」
分別為行政訴訟法第4條第1項、行政程序法第128條所明定。
⒉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年8月24日95年度偵字第13876號不起訴處分書意旨略以，林英惠、楊淵明君非為承鋒國際有限公司及富洋實業股份有限公司實際經營者，又無其他積極證據足認林英惠、楊淵明君有何不法犯行，應認渠等2人犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第252條第10款為不起訴之處分，並另將前揭2公司之實際經營者孫輝明君(林英惠君之配偶)分案偵辦。
⒊按行政程序法第128條第1項第2款規定，行政程序重新開始之原因為「發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限」，所謂「新事實或新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限，有最高行政法院94年度判字第762號判決可資參照。
經查臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年8月24日95年度偵字第13876號不起訴處分書僅就林英惠君非原告公司之實際經營者及實際經營者為孫輝明君將另分案偵辦予以論述，未就原告虛報出口貨物金額及冒退營業稅之部分予以審認，自難援引據為原告有利之認定，故原告持該不起訴處分書主張有行政程序法第128條第1項第2款規定之適用，顯屬誤解。
⒋按行政程序法第128條第1項第2款規定，行政程序重新開始之原因為「發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。」
，所謂「新事實或新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限，有最高行政法院94年度判字第762號判決可資參照。
原告陳報之96年度偵字第18123號不起訴處分書並非被告作成行政處分之時業已存在，難認係「新事實或新證據」，原告持以請求被告依首揭規定申請重新進行行政程序，尚有未洽。
⒌退步言之，96年度偵字第18123號不起訴處分書僅因原告91年5至10月申報AA/91/5617/2606等10筆出口報單僅有編號BD/91/WE13/2570該筆經海關查獲與實際物品不符及證人證稱原告實際負責人孫輝明君其採購之補充卡是不能充作行動電話國際漫遊，但曾聽同業說有些補充卡在大陸沿海部分地區可以使用云云，即認原告該10筆申報出口貨物並無在國內銷售之情事，進而在無其他積極證據下，難憑曾遭海關查獲有1次貨證不實情事，即遽認孫君以「假出口、真退稅」之方式詐退營業稅而涉有偽造文書、詐欺等罪嫌，故予以不起訴處分。
惟被告曾就原告該10筆出口貨物之收款情形查得資金交易有所異常，因而難認原告確有銷售該10筆出口貨物與國外客戶，詳如被告93年12月22日查緝案件稽查報告書。
故前揭不起訴處分書之內容，難認係屬被告「作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據，且如經斟酌亦難受較有利益之處分」情事，故原告持以請求被告重新進行行政程序於法不合。
理 由
一、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。
．．．⒈具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。
⒉發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
⒊其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」
、「前項申請應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；
其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。
但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」
行政程序法第128條第1項及第2項分別定有明文。
上開法條第2項規定所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。
二、查原告於91年5 月至10月間虛報出口貨物金額及冒退營業稅，經被告以銷售貨物未依規定開立統一發票，漏報銷售額119,486,293 元，除補徵營業稅5,974,315 元外，並處以罰鍰59,743,100元（計至百元）。
原告不服，循序訴經本院96年9 月11日96年度訴字第1161號裁定駁回後，因未依法續提行政訴訟而告確定。
嗣原告以發生新事實或發現新證據為由，向被告申請依行政程序法第128條第1項 第2款規定重新進行行政程序並撤銷原處分，遭被告函復否准。
原告不服，提起訴願仍遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：被告以原告所引據之不起訴處分書不符行政程序法第128條第1項規定，否准原告申請重新進行行政程序並撤銷原處分，是否適法？
三、經查：㈠本件原告起訴主張其公司前經被告前原處分即被告94年4 月14日編號Ａ1 Ｚ00000000000 號處分書（下稱前原處分），以原告涉嫌於91年5月至91年10月間虛報出口貨物及冒退營業稅，即有「假出口，真退稅」情形，審認有違章事實，並將當時擔任負責人林英惠移送檢察官偵查。
然嗣經檢察官偵查結果，發現林英惠並非實際負責人，其配偶孫明輝始為實際負責人，而以臺灣台北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第13876 號不起訴處分書對林英惠為不起訴處分在案；
另孫明輝涉嫌「假出口，真退稅」案情部分，經檢察官分案偵查結果，亦肯認原告並無在國內銷售貨物之事實，亦無實施所謂「假出口，真退稅」之行為，同為不起訴處分在案，符合行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據」規定，且如經斟酌可受較有利益處分，原處分認此非屬新事實或新證據，容有違法等語。
據上，可知原告係以上開不起訴處分書之內容即檢察官調查之事證為本件申請程序再開之事由，可堪認定。
㈡查原告所舉臺灣台北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第13876 號不起訴處分書對林英惠為不起訴處分部分，其理由主要係以林英惠並非實際負責人，其配偶孫明輝始為實際負責人，因非犯罪行為人而予以不起訴處分，並未涉及前原處分違章事實行為實體部分之調查，此觀之附本院卷第57頁該不起訴處分書之載述自明，當不足為本件所謂新事實或新證據之參據。
㈢至林英惠之配偶孫明輝始為實際負責人部分，經臺灣台北地方法院檢察署檢察官就其涉嫌「假出口，真退稅」案情部分予以實體偵查結果，發現被告機關在該案所移送之證據「財政部高雄關稅局稽核報告所列載之文件資料等」，其中僅一張出口報單遭查驗與實際物品不符，並非全部20份出口報單皆不符，復經調閱全部20份出口報單查閱及驗關資料，並未發現有遭海關查驗貨證不實情形。
因而認定「．．．原移送單位認前開20份申請出口報單皆以『假出口，真退稅』之方式詐退營業稅額，而認定上開2 公司（即原告公司等）分別使稅捐機關陷於錯誤而核准退稅．．．，尚非無疑。」
及「證人即．．．承辦人王智弘證稱：『伊負責陪同關務人員驗關業務，當海關查獲承鋒公司．．．報單與出口貨品不符時，伊即打電話回瑞盈公司詢問，後來經公司人員表示送錯貨；
承鋒公司委託瑞盈公司辦理報關，僅有該次遭海關查獲貨證不符．．．』．．．」、「證人即金獎國際有限公司負責人周金宏證稱：『孫明輝係向精業公司進貨，並授權精業公司將貨品送至金獎公司，由金獎公司幫忙加工補充卡；
．．．。
此外，亦查無承鋒公司、富洋公司前揭20筆申報出口貨物有在國內銷售之情事，是尚難僅憑被告為承鋒公司、富洋公司之實際負責人，曾遭海關查獲有一次貨證不實情事，即遽認被告以『假出口，真退稅』之方式詐退營業稅額．．．」有該不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）附本院卷第58-60 頁足稽。
是系爭不起訴處分書所調查之證據，核均屬原前處分書作成時即已存在之證據，即「財政部高雄關稅局稽核報告所列載之出口報單等文件資料」、「證人：當時出口報單貨品報關之業務員，或當時處理出口報單貨品加工之加工人」，並非原前處分作成後始產生之新事實或新證據洵堪認定。
㈣據上，是知原告係主張發現系爭不起訴處分書認定「原告實際負責人未有『假出口，真退稅』之方式詐退營業稅額之情事」，則本件原告洵無前原處分所認定之違章事實，系爭不起訴處分書所依憑之證據資料對其有利。
基此，本件所謂發現新證據或新事實，自係指系爭不起訴處分書認定為「未有『假出口，真退稅』之方式詐退營業稅額之情事」所依憑之證據資料或事實之謂。
從而，原告所稱其依行政程序法第128條第1項第2款規定申請程序重開，所據之上開不起訴處分書為新事實或新證據，即屬有據。
被告指稱本件申請程序重開所援引之事實或證據，非屬前原處分作成時即已存在之事實或證據，未探究檢察官為本件有關刑案之調查時，所調查之證據資料為何，即遽認非屬新事實或新證據，自嫌速斷；
況被告上開刑案移送之事實及證據資料，核屬有待司法機關查證之事實及證據，並非認定原告公司負責人有罪或存在違章事實之唯一必然證據，本件被告認事用法之方式，難謂可採。
㈤退步言之，縱認被告有關新事實或新證據之法律見解可採，惟前原處分所移送之刑案既經檢察官偵查結果，無法構成犯罪，亦表示原移送之證據資料等在充足違章事實之認定方面，已有疑義，不見得仍可構成違章，即非無行政程序法第128條第1項第1款規定：「．．．⒈具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。」
之適用，亦足供被告本件認事用法之參考。
㈥末按，最高行政法院97年裁字第5406號判決亦揭示：「行政程序法第128條、第129條重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。
若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。
上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。
受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟」之意旨，亦可資為本件之參照。
四、綜上，原告以發現系爭不起訴處分書認定「原告實際負責人未有『假出口，真退稅』之方式詐退營業稅額之情事」，主張系爭不起訴處分書所依憑之證據資料對其有利，符合行政程序法第128條第1項第2款所謂發現新證據或新事實之規定，核屬有據，其據以向被告申請程序重開，於法並無不合。
被告以原告所提之證據或事實，非新事實或證據，其認事用法容有未洽，有如上述，其因而據以作成否准原告之上開申請，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，復為原告所爭執，自均應由本院就此違失予以撤銷，發回原處分機關就原告申請程序之事項進一步為實體審查，以符法制，並昭折服；
至前原處分即被告94年4 月14日編號Ａ1 Ｚ0000000000 0號處分書部分，核屬實體爭執，依「先程序後實體」原則，此部分自應俟被告重開審查程序後予以審理，爰兩造其餘有關實體之主張或陳述不予審究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如
法 官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
書記官 陳 清 容
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