臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,2129,20081204,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2129號

原 告 金鼎綜合證券股份有限公司
代 表 人 甲○○(董事長)
訴訟代理人 蔡朝安律師
複代理人 李益甄律師
訴訟代理人 陳心儀律師
被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 凌忠嫄（局長）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年6 月23日台財訴字第09700264630 號訴願決定( 案號：第00000000號) ，提起行政訴訟。本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告於民國( 下同)92 年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入新臺幣（下同）438,146,058,260 元，經被告初查以其按「發行之認購權證負債」減「買回之未實現價值變動損益」及「已實現之發行損益」等之淨額227,563,075 元，列報為認購權證發行利益，未列報92年度到期3 檔認購權證所收取之權利金價款合計806,750,000 元，核定發行價款係屬應稅之權利金收入，核定營業收入438,952,808,260 元，應補稅額211,691,259 元。

原告不服，主張: ㈠原處分將發行認購權證價款逕列為權利金收入，疏於考量發行價款之經濟意義為「準備金」之負債性質，悖離權責發生制之實質課稅精神，縱認發行認購權證價款應作為權利金收入課稅，亦應扣除原告於發行前業已自行收回之自留額；

㈡原處分以認購權證避險部位及認購權證再買回出售損失列屬證券交易損失，未能列為權利金收入之成本，有違實質課稅原則云云。

向被告申請復查，經被告審查後，以㈠首揭財政部函已明釋認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，另發行人應將認購權證價款全數計入認購權證登錄明細表，始完成發行程序，所稱發行時所取得之發行價款，自應包含發行人轉售予發行人本身之自留額度；

㈡認購權證經財政部以86台財證（五）第03037 號公告核定為其他有價證券，依首揭所得稅法第4條之1 及函釋，買賣認購權證停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，又避險部位損失及認購權證再買回出售損失均屬證券交易損失性質，自應否准自應稅收入項下減除，綜上，原核定營業收入438,952,808,260 元，並無不合等由，作成97年3 月12日財北國稅法一字第0970203145號復查決定( 下稱原處分) 駁回其復查之申請，未獲變更。

原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分(即復查決定)均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：⒈被告將認購( 售) 權證發行價款全數劃歸發行市場應稅之權利金收入，除有違所得稅法規定，並使相關交易經濟實質與核課結果存在極大歧異與不公：⑴按資本市場可分為初級市場及次級市場。

初級市場是指發行人原始向社會大眾( 投資人) 發行股票、債券或其他權益憑證，亦即原始發行證券的市場。

次級市場則為已發行證券之交易市場，如證券交易所及證券櫃臺買賣中心等，方便已發行證券之流通。

⑵次按「認購( 售) 權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第二十二條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。

認購( 售)權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。

又依證券交易稅實施注意事項第二點規定，發行認購( 售) 權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」

財政部86年12月1 日台財稅第861922464 號函( 下稱財政部86年12月函釋)著有明文。

⑶依財政部86年12月函釋意旨，認購( 售) 權證之市場，可區分為認購( 售) 權證之發行市場與認購( 售)權證上市後之次級市場，並應分別於各階段完成時結算損益。

發行市場之結算損益列入應稅之權利金所得；

而次級市場之結算利益因屬證券交易所得依法免稅，如有損失亦不得自應稅所得下減除。

此種強行將損益劃歸發行階段與次級市○○段之所得認定方式，與現行證券商發行認購( 售) 權證之經濟實質有莫大之差異；

現行證券商基於權責發生制之精神，於發行市場並未認列收入，反因發行認購( 售) 權證附有到期履約之義務，而認列有「發行認購( 售) 權證負債」之負債科目；

而在次級市場，於認購( 售) 權證之買賣、每期對認購( 售) 權證評價與認購( 售) 權證之持有人履約時，才認列損益。

⑷第按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其非公司組織者，得因原有習慣，或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關，採用現金收付制。」

為所得稅法第22條第1項所明定，自該條文規範意旨可知，稅務會計之處理原則上應採權責發生制，僅營業規模較小且特經申報者，始得例外採用現金收付制。

又同法第24條「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額」等規定，則係收入成本配合原則明文規定之體現。

⑸是以，稽徵機關依財政部86年12月函釋於認購( 售) 權證發行階段完成時，將發行價款全部認列為權利金收入，雖其係於權證到期屆至時方為核課，惟其仍將發行階段所收受之全部發行價款所收現款認列為權利金收入，顯係採現金收付制為帳務處理方式，除悖離所得稅法第22條所揭示權責發生制之精神外，其未將證券商發行認購( 售) 權證之必要成本於結算發行階段損益時納入考量，亦違反所得稅法第24條所揭示之收入成本配合原則。

故此等不合理之課稅機制，已引發證券商之強大反彈，進而於96年7 月11日促成所得稅法第24之2條之修法，使發行認購( 售) 權證之課稅機制，回歸與證券商之經濟實質相符，合先述明。

⒉自留額度86,476,300元部分：被告將原告發行認購(售)權證後自留之額度86,476,300元全數認定為原告之權利金收入，認事用法均有違誤，玆分述如次：⑴依行為時認購( 售) 權證上市審查準則與審查認購( 售) 權證作業程序規定，原告係基於法律規定方為自留，並非自願性自留。

①按「申請本公司同意上市之認購( 售) 權證，應符合下列各款規定：... 二、權證持有人分散...(二) 須單一持有人所持有單位，不超過上市單位百分之十，若其為發行人則不得超過上市單位百分之三十。

...」「六、本公司承辦人員於受理發行人申請其擬進行之認購( 售) 權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：...(二) 審查要點...6 認購( 售) 權證分散情形檢查發行人所提供銷售完畢後認購( 售) 權證持有人分散情形是否符合「認購( 售) 權證上市審查準則」第六條及第九條相關規定標準並填具「認購( 售) 權證持有人分散情形檢查表。」

「七、發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料與本公司：( 一) 本公司出具同意其認購( 售) 權證發行計畫之文件後，發行人應將認購( 售) 權證銷售之公告報紙三份於公告後二日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少三個營業日前，檢送認購( 售) 權證持人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，... 。」

原告發行金鼎08、09、10認購( 售) 權證時之臺灣證券交易所股份有限公司認購( 售) 權證上市審查準則第10條第2款第2 目與臺灣證券交易所股份有限公司審查認購( 售) 權證上市作業程序第6條第2款第6 目、第7條第1款分別定有明文。

②經查，現行證券商發行權證之銷售實況為，認購( 售) 權證發行後，須上市即進入集中交易市場後，始能藉此交易平台吸引較多投資人購買；

其餘發行階段時，較無從為一般投資人所知悉，並進一步選擇認購。

是以，原告發行之金鼎08、09、10共三檔認購( 售)權證，發行後分別有3,078 千單位、2,137 千單位、2,484 千單位，因未有投資人購買，原告為符合發行認購( 售) 權證須銷售完畢方得上市之規定，即在符合前開上市審查準則持有百分之三十之限制規定範圍內自留之。

③是以，原告自留其所發行之部分認購( 售) 權證，係基於法律規定認購( 售) 權證需形式上銷售完畢，亦即募足全部發行價款，方得申請上市之規定，並非自願自留而不願銷售與一般投資人。

詎訴願理由卻稱認購( 售) 權證之自留並非基於法律強制規定，實有認事用法之違誤。

⑵就自留額度部分原告並無交易相對人，亦未自他人取得任何對價，實無銷售之經濟實質可言，更無因此產生所得之可能。

①按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。

當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」

民法第345條定有明文。

②查證券商在認購( 售) 權證之發行階段，出售認購(售) 權證銷售時，係將未來特定期限得以特定價格認購( 售) 特定股票之權利移轉予買方，並取得買方支付之對價；

買方因此而取得請求賣方於未來特定期限交付特定價格股票之權利。

③相較於此，就自留額度部分，原告為符合臺灣證交所稽核部年度查核對權利金專戶之帳戶餘額必須與權證發行價款總額相等之要求，須先行撥付相應金額於權利金專戶，使權利金專戶之餘額與權證發行總價款之金額相等，故實際上原告並未有交易相對人，亦未自他人取得任何相當之對價，從而根本無銷售之經濟實質可言。

既無銷售之交易實質，原告更無從因此產生所得。

④詎料，訴願理由以原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，而認原告於自留部分應認列權利金收入。

承前所述，原告雖於自留部分縱屬持有人身分，然因自身即為發行人，其與其他買方購得到期得以特定價格請求發行人移轉特定股票之權利不同，亦與其他買方得藉由到期履約之獲利目的及方式有別，故完全不符合發行銷售階段認購( 售) 權證之買賣契約中，賣方須移轉財產權予買方之要件，亦證原告於自留部分並無銷售之實質。

⑶原告自留之認購( 售) 權證部分所認列「發行認購( 售) 權證再買回」之會計科目，僅係會計實務比照認購(售) 權證再買回情形之處理，且屬負債科目之減項而非資產科目，故原告並未增加任何資產或收入。

①按「資產負債表之負債科目分類及其帳項內涵與應加註明事項如左：...(三) 發行認購( 售) 權證負債：發行認購( 售) 權證，實際取得之金額屬之。

( 四)發行認購( 售) 權證再買回：證券商買回自己發行之認購( 售) 所支付之金額，本科目為「發行認購( 售) 權證負債」科目之減項。

... 」行為時證券商財務報告編制準則( 下稱「編制準則」) 第15條第1項第3款及第4款分別定有明文。

②查原告所發行之金鼎08、09、10權證發行完成進入次級市場後，於發行人於次級市場再買回之情形，依據編制準則與財務會計準則，所為相關會計分錄如下： ┌───────────────┐ │ 發行認購(售)權證 │ ├───────────────┤ │借：銀行存款 │ │ 貸：發行認購(售)權證負債 │ ├───────────────┤ │ 買回認購(售)權證 │ ├───────────────┤ │借：發行認購(售)權證再買回 │ │ 貸：銀行存款 │ └───────────────┘③上開會計分錄係適用於發行人於次級市場再買回認購( 售) 權證之情形；

然而，在發行人於發行階段未實際銷售認購( 售) 權證而逕自留之情形，編制準則並無規定應如何入帳，查目前會計實務係以比照辦理之方式，將自留部分之分錄入賬如下： ┌───────────────┐ │ 自有資金轉入權利金專戶 │ ├───────────────┤ │借：銀行存款 │ │ 貸：發行認購(售)權證負債 │ ├───────────────┤ │自有資金轉出 │ ├───────────────┤ │借：發行認購(售)權證再買回 │ │ 貸：銀行存款 │ └───────────────┘④上開會計分錄從形式上觀察，雖有資金先由原告於發行權證時取得，再由原告支出資金買回權證，然實際上該筆資金僅為原告內部資金帳戶間之沖轉，原告於發行時就自留部分並未自他人取得任何價款，財產亦無實質增加。

是以，倘將自留部分之價款計為權利金收入，將嚴重高估原告之租稅負擔能力，而違反核實課稅原則。

⑤承上，雖原告於自有資金自權利金專戶轉出時，入帳為「發行認購（售）權證再買回」之科目，惟其實質上並非於銷售後從次級市場再買回，而係自始即未銷售予他人。

況「發行認購（售）權證再買回」依編製準則規定，係列於負債科目之分類下，且係「發行認購（售）權證負債」之減項，故其實質意義為減少原告到期履行以特定價格移轉特定股票之義務，絕非如訴願理由所載，原告之發行價款已轉換增加資產，而有收入之增加。

⑥又查，權利金收入自財政部861922464 號函釋所揭示「發行時所取得之發行價款」之文義出發，當指實際自投資人取得價款之部分而已，而不及於發行人內部資金帳戶間沖轉之自留部分，如此解釋方能遵守核實課稅原則之要求，避免高估發行人之租稅負擔能力。

⑦綜上所述，原告發行金鼎08、09、10之自留額度部分，並無銷售之實質可言，其會計分錄僅為內部資金帳戶間之沖轉，原告並未因此增加資產，亦非財政部861922464 號函所稱「發行時發行人所取得之發行價款」，故非函釋所稱之權利金收入。

職是，被告將原告認購（售）權證自留額度均認列為權利金收入，實有違誤。

⑷退萬步言，自留額度縱依應認列財政部86年12月函釋，應認列為權利金收入，原告因自留認購( 售) 權證所發生之成本費用亦應一併認列，從而原告就自留部分仍無任何所得可言。

①如前所述，在財務會計處理上，發行認購（售）權證時僅有「發行認購（售）權證負債」之負債科目，買回認購（售）權證時則有「發行認購（售）權證再買回」科目作為該負債科目之減項，故發行人無論係於權證發行期間自留認購（售）權證，或係在發行後於次級市場買入之認購（售）權證，其會計分錄均為：借記「發行認購（售）權證再買回」，貸記「銀行存款」。

發行人倘嗣後將自留之權證賣出，或將權證上市後於次級市場買回之認購（售）權證賣出，則應做分錄如下： ┌───────────────────────┐ │ 認購(售)權證賣出 │ ├────┬──────────────────┤ │有損失時│ 借：銀行存款 │ │ │ 發行認購(售)權證再買回價值變動 │ │ │ 損失 │ │ │ 貸：發行認購(售)權證再買回 │ ├────┼──────────────────┤ │有利益時│ 借：銀行存款 │ │ │ 貸：發行認購(售)權證再買回價值 │ │ │ 變動利益 │ │ │ 發行認購(售)權證再買回 │ └────┴──────────────────┘②其中發行認購（售）權證再買回價值變動損益＝銀行存款－發行認購（售）權證再買回，發行認購（售）權證在此時才會認列損益。

③由於發行人發行認購（售）權證時，在財務會計上僅認列「發行認購（售）權證負債」之負債科目；

買回認購（售）權證時，亦僅認列「發行認購（售）權證再買回」，作為該負債之減項，直至認購（售）權證到期或中途出售權證時才會有損失或利益之認列，故尚無收入與成本費用配合之問題。

惟依財政部861922464 號函，稽徵機關於證券商發行階段完成時，收受發行價款時即認定其有收入，非如同財務會計之處理，證券商係於嗣後認購（售）權證到期或中途出售權證時才認列損益，則原告於發行階段因權利金收入而發生之一切成本費用，依配合原則即應一併認列為收入之減項，以正確計算發行權證之應稅所得額。

④是故，縱認原告發行金鼎08、09、10檔權認購（售）證之自留額度共計86,476,300元，應列為權利金收入，原告於發行期間以自有資金匯入權利金專戶購買金鼎08、09、10權證金額共計86,476,300元，即為前揭權利金收入之相應成本費用，應自權利金收入中扣除，以正確計算課稅所得額；

準此，原告於發行期間自留2 檔權證之收入減除成本後之所得皆為零（86,476,300 -86,476,300 =0 ），並無應稅所得。

至於原告其後於次級市場上買賣該等認購（售）權證之損益，已非財政部861922464 號函所稱權利金收入，依財政部000000000 號函意旨，其為依法停徵證券交易所得稅之範圍，僅課徵證券交易稅，併此敘明。

⑸綜上所陳，原告於發行期間自留認購（售）權證之行為，係依法律規定所為而非自願自留；

其既未有交易相對人，亦無銷售實質可言，根本無從產生所得；

帳務處理上其屬性為負債及負債之減項，未有資產之增加，實無收入可言；

縱令就自留認購（售）權證之情形認有權利金收入產生，原告買回認購（售）權證所生之支出，依收入費用配合原則亦應認列為成本費用，從而全數抵銷權利金收入，故原告仍無所得。

⒊避險交易損失與相關費用共計626,448,480 元部分：被告將原告認購（售）權證金鼎08、09、10之發行價款，共計720,273,700 元，轉列為應稅權利金收入，卻未一併將避險損失及相關費用部分共計626,448,480 元轉列為相應之成本費用，自權利金收入扣除，實悖離權責發生制之實質課稅精神，適用稅法不無違誤，茲詳述如下：⑴「收入與費用配合原則」非僅會計學原理，而係源自於憲法上平等原則所衍生之「量能課稅原則」，並為所得稅法上明文要求之原理原則。

①按「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」

司法院釋字第385 號解釋在案。

次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

所得稅法第24條第1項亦定有明文。

②次按所得係人民從事營利活動而增加之財產，且應將收入扣除成本與費用後認定之，而為所得稅之課徵標的。

是故，所得稅法明定以收入扣除成本費用為計算所得方式，並非出於租稅優惠之目的，乃係為正確衡量納稅義務人負擔能力，而依客觀淨所得原則所為之調整。

由此可知，對營利事業之特定收入加以課稅時，則與該收入相關之成本費用亦應一併減除，此即「收入與費用配合原則」，其根源並非單單是會計學原理，而係源自於憲法平等原則所衍生之「量能課稅原則」。

③復按95年5 月5 日增訂所得稅法第24條第1項後段「所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；

其分攤辦法，由財政部定之。」

其立法理由謂「營利事業經營業務之各項收入，其所得有屬應稅及免稅者，為避免『免稅部分相關成本、費用或損失』列為『應稅收入』之減項，造成虛增免稅所得，侵蝕應稅所得之稅基，其收入、成本、費用或損失，應區分應稅或免稅分別計算所得。」

亦顯示收入與成本費用須相互配合之意旨；

亦即，若收入為應稅收入，且成本可直接合理明確歸屬時，即須個別歸屬認列，不得逕自不允認列。

新增之所得稅法第24條第1項後段即參諸司法院釋字第493 號意旨，而為明文修訂，益證收入與費用配合原則乃我國憲法與所得稅法上之明文要求之原理原則。

⑵原告因履行發行認購（售）權證所附之公法負擔所生避險交易損失，並無負稅能力，基於實質課稅精神與配合原則，自應准自收入扣除。

①原告行為時權證發行之主要法令為「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」及「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」。

原告於取得主管機關認購（售）權證發行人資格後，申請擬發行之認購（售）權證，應檢附發行計畫等相關文件（審查準則第9條參照），其中發行計畫應載明「預定之風險沖銷策略」等應記載事項（審查準則第10條參照），供主管機關審查證券商是否具備發行人資格及台灣證券交易所股份有限公司審查是否同意認購（售）權證上市，合先敘明。

②按「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有下列情形之一者，本會（證期會）得不予認可：七、發行人無適當之風險管理措施者。」

、「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：…五發行計畫須包括下列條款：…（七）預定之風險沖銷策略。

…」處理準則第7條第7款 及審查準則第10條第5款第8 目，分別定有明文。

綜觀上揭法令規定，原告申請發行認購（售）權證時，即有配套附隨進行避險操作之義務。

③次按「發行人如為自行避險或部分自行避險，該專戶應作為發行認購（售）權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用，並只得買賣其所發行之認購（售）權證及標的證券，帳戶中之股票不得申請領回。」

、「發行人如全數委託其他機構避險，發行人亦須另設專戶，作為將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用，另其委託之風險管理機構亦須於發行人處開設帳戶，作為其發行認購（售）權證之後建立避險部位之用。」

此亦有台灣證交所86年9 月18日台證上字第29888 號函可資參照。

④再按「證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票…。

惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購（售）權證發行單位所代表之標的股票股數。」

（台灣證交所86年6 月12日台財證（二）字第3294號函參照）、「證券商發行認購（售）權證，如係全部自行避險操作者，其避險持有之部位，不得超過認購（售）權證發行數量所表彰之標的股票股數；

如係部分自行避險、部分委外避險者，其避險持有之部位，不得超過自行避險部分所表彰之標的股票股數；

又如係全部委外避險者，發行人依規定仍須向本公司及主管機關申報委外風險管理機構之避險相關資料。」

（台灣證交所86年8 月9日台證上字第23090 號函參照)⑤參諸前揭法令及主管機關解釋函令規定，原告進行避險交易確係基於金管法令之要求，如無進行避險交易，原告即不得發行認購（售）權證，此一義務如同扣繳義務，皆為「公法上之義務」。

營利事業履行公法義務所為之支出，例如稅捐、規費等，使其欠缺負擔稅捐之能力，故凡取得合法憑證者，均應准予自所得額中作費用扣除，此觀所得稅法第24條 第1項規定甚明。

準此，原告為履行發行本件認購（售）權證所附之公法負擔，於權證存續期間，進行避險操作所生之損失、費用，不僅與認購（售）權證之發行有直接因果關係，於客觀上亦欠缺負稅能力，依前揭原則，自應准予扣除，至為灼然。

⑥次查，原告依循上述③所引台灣證交所86年9 月18日台證上字第29888 號函，進行避險交易時，須設立避險專戶，專門作為發行認購（售）權證後，建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。

足見原告因避險交易所生之成本得以明確計算，並可直接歸屬於權利金收入部分，自應依實質課稅精神與收入費用配合原則，於計算營利事業所得時予以扣除。

⑶避險交易係認購（售）權證發行整體行為中不可或缺之環，兩者於經濟意義上具有緊密關聯，本質上即為「單一」應稅事件，不應割裂觀察，從而避險所生之損失、費用，基於實質課稅原則，應排除所得稅法第4條之1規定之適用，而得自應稅權利金收入中扣除之。

①按原告以買賣標的股票或系爭權證之方式進行避險者，雖具有證券交易之外觀，然若與一般正常證券交易行為相較，仍有相當差異。

首先，原告因避險所進行之證券交易行為，乃為履行證券主管機關核准發行權證所附之公法負擔，並非為從證券市場獲利；

再者，對證券商而言，標的股票漲價時，不能出售手中持股獲利了結，反而須加碼購入，增加手中標的股票持股數量，以免履約時負擔太重；

若標的股票（或認購（售）權證）跌價時，不能加碼買入標的股票，反而必須賣出持有之標的股票，以防止標的股票（或認購（售）權證）市價與原始成本間之差價低於發行價款收入，造成損失。

此與一般「低買高賣」之市場投資決策，完全相反。

②如以權證履約日觀之，亦足以說明原告作為發行認購（售）權證之證券商，其利害關係與購入系爭認購（售）權證之投資人，完全相反：即甲、履約日時標的股票市價倘超過約定之履約價，持有權證之投資人會行使認購（售）權，原告為履約之故，必須以低於公開市場出售標的股票予持有權證之投資人，其間之差額可能會於結算後，高於其權利金數額，即可能產生虧損；

乙、履約日時標的股票市價倘低於約定之履約價，持有權證之投資人不會行使認購（售）權，原告即有可能於結算後，就發行權證取得獲利。

簡言之，於權證避險交易下，標的股票市價越低，原告越易獲利；

相反地，一般證券買賣，股價越低，則虧損隨之擴大，兩者正好相反，益證避險證券交易與一般證券投資行為之本質差異。

③另從實質課稅原則與收入費用配合原則觀點來觀察，避險交易權證發行與權證存續期間之必要配套措施，其目的在於確保將來之履約能力，故其表現之操作手法為「追漲殺跌」，實不具獨立存在之經濟目的，且避險交易是認購（售）權證發行整體行為中不可或缺之一環，兩者於經濟意義上具有緊密關聯，本質上即為「單一」應稅事件，不應割裂適用，從實質課稅原則予以考量，應肯認避險交易損失為權證發行之必要成本。

④吾人倘若將證券商發行認購（售）權證之行為，與避險交易完全割裂觀察，而純以避險資產為有價證券之外觀形式，逕將證券商從事避險交易所生之損費，認屬證券交易損失，則證券商發行認購（售）權證者，似祇須支出些許發行費用，不僅無庸進行後續避險操作，更屬穩賺不賠、絕無任何損失可能之「暴利行為」，此觀點顯與證券法規有違，更悖離權證交易之實際情形，故絕不可採。

⑤再者，稅捐之課徵不得對個別商業行為造成特別不利之影響，此乃源於憲法第15條、第22條關於營業自由保障，所衍生之稅捐中立原則。

惟查，財政部將證券商發行權證價款逕列為權利金收入課稅，並否准避險所生損費，可自應稅所得扣除之作法，使發行權證之證券商幾乎得將發行權證收入全額計入所得課稅，以致應稅所得虛增，發行權證業務完全無利可圖，已形成絞殺作用，嚴重干預證券商從事發行權證業務之自由，顯違背稅捐中立原則。

是故，93年7 月7 日起國內證券商曾全數停發權證方式消極抗爭，非無原因。

⑥綜上，所得稅法第4條之1 之立法目標為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者，因證券交易獲利享有免稅優惠，而證券交易損失也須自行承擔。

然而，如原告之發行認購（售）權證者，在買賣有價證券決策上沒有絕對之自由，僅以「少賠」為決策目的，且決策本身與先前取得之認購（售）權證價款具有緊密連動性者，實非立法者欲以規範之標的，故應非所得稅法第4條之1 之適用對象。

從而，吾人於適用所得稅法第4條之1 規定時，自應斟酌法體系價值判斷、所得稅法規範體系、規範目的及立法意旨，作出目的性限縮解釋，將避險交易自所得稅法第4條之1 所稱之「證券交易」排除。

⑷與本案相類似之訴訟案件，鈞院判決見解與原告之法律見解相同：查司法實務上，鈞院96年度訴字第1067號及96年度訴字第52號判決，咸認「發行認購（售）權券之證券商依法令必須為避險操作，其為避險操作而為之標的股票或認購（售）權證買賣，與一般證券交易不同」，所以「所得稅法第四條之一所稱之證券交易損失應作目的性限縮解釋，即買賣認購（售）權證標的股票之避險措施所生之損失，並非屬所得稅法第4條之1 所稱之『證券交易損失』，其可認為係屬於其發行認購（售）權證收入之損失，而得自應稅所得額中減除。」

與原告法律見解亦屬相同，謹請鈞部卓參。

⒋綜上所述，被告將發行權證價款自留額度部分核定為權利金收入，又未准將避險損失及相關費用列為權利金收入減項部分，適用稅法有違法不當之瑕疵。

原處分及訴願決定認事用法既均有違誤，為此，狀請鈞院賜判如訴之聲明，以維稅政，並維權益。

㈡被告主張之理由：⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」

為行為時所得稅法第24條第1項及第4條之1 所明定。

次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。

（一）本部86年5 月23日86台財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。

（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。

（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」

及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。

認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1 規定辦理。

……」為財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號及86年12月函釋所明釋。

又「七、發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：(一) 本公司出具同意其認購( 售)權 證發行計畫之文件後，發行人應將認購( 售) 權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購( 售) 權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」

為臺灣證券交易所股份有限公司審查認購( 售) 權證上市作業程序( 下稱審查作業程序) 所規定。

⒉原告92年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入438,146,058,260 元( 詳卷第161 頁) ，其中認購權證發行利益227,563,075 元係按「發行之認購權證負債」減「買回之未實現價值變動損益」及「已實現之發行權益」等之淨額列報( 詳卷第160 頁) ，被告初查以其未列報92年度4月、5 月及7 月到期3 檔認購權證( 金鼎08至10) 所收取之權利金價款( 詳卷第165 頁) ，按該3 檔認購權證全數發行價款806,750,000 元( 詳卷第708 頁) ，認屬應稅之權利金收入，核定營業收入438,952,808,260 元( 列報數438,146,058,260元+權利金收入806,750,000元)。

⒊答辯理由：⑴原告主張發行認購權證收入，不應認列為權利金收入：①查首揭財政部86年7 月及86年12月函釋規定，係財政部基於法律授權及財稅主管機關立場，為執行行為所得稅法第24條第1項及證券交易稅條例規定，針對發行認購權證及發行認購權後投資人行使權力購入標的股票，二者在所得性質之認定與證券交易稅條例事務等所為技術性、細節性事項之規定，並未逾越所得稅法等相關規定之範圍及目的，被告據以辦理案件，自屬有據。

而認購權證係屬衍生性金融商品之一種，係證券商與客戶約定，針對標的股票，當客戶付出一定數額後，證券商向該客戶承諾，在一定期間經過後，客戶可以持特定價格向證券商買入一定數量之標的股票。

因此，證券商發行認購權證時，係與第一次購買認購證者訂立一個契約，而於訂約時自投資人處取得購買之對價，依首揭財政部86年12月函釋，係屬應稅之權利金收入。

從而，被告初查以原告未列報92年度4 月、5 月及7 月到期3 檔認購權證( 金鼎08至10)所收取之權利金價款( 詳卷第165 頁) ，按該3 檔認購權證全數發行價款806,750,000 元，核定發行價款為應稅之權利金收入，並無不合。

②稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。

證券商發行認購權證收取價款時，財務會計固有財務會計準則公報可資遵循，帳列發行認購權證負債，惟稅務處理上，財政部86年12月函釋明文規定係屬權利金收入，故認購權證之發行價款，在稅務處理上既有別於財務會計，依營利事業稅查核準則第2條規定，有關營利事業所得稅之調查、審核，自應依租稅相關法規辦理，審諸原告主張發行認購權證係負債，財政部86年7 月函釋與發行認購權證之經濟實質不符各節，實屬財務會計與稅務處理之差異，洵無足採。

⑵主張自留認購權證部份，不應認列為權利金收入：①依首揭審查作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向臺灣證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留。

對自留部分而言，原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅賦規避。

次查依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購( 售)權證上市審查準則第10條第2款第2 目及第3 目規定：「( 二) 須單一持有人所持有單位，不超過上市單位10% ，若其為發行人則不得超過上市單位30% ；

...(三) 須發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位35% 。」

故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇自行認購自留，其會計分錄為「借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債─發行認購權證負債」，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現，被告將之核定為權利金收入自無違誤。

②至原告主張該自留額度並非上開函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」乙節，查收入之實現係創造資產的增加，本案自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，易言之，其交易分錄可解析為「借：銀行存款，貸：交易目的金融負債─發行認購權證負債」及「借：發行認購權證再買回，貸：銀行存款」，此亦為原告所不爭。

原告之發行價款既已轉換增加資產，即原告業已取得自留之認購權證，難謂無收入之產生，此有鈞院96年訴字2705號及2706號判決可資參照，是原告所訴，核無足採。

⑶避險損失應認定為發行認購權證權利金收入之成本：①所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。

司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4條之1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入課稅；

其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得規由其他應稅之收入項下減除；

並以財政部83年度台財稅第831582472 號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。

該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條之1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。

是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。

②個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。

「營利事業所得之計算，以本年度收入『總額』減除『各項』成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

，其計算方式，當收入不只一項時，係以各項收入總額，分別認定各項收入之成本後減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減非營業損收後為所得額，於所得稅法施行細則第31條規定至明。

準此，稅法上營利事業之各項收入均有其對應之成本，不同的收入類別分別對應不同類別之成本，倘涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬尤其重要，為避免免稅項目侵蝕應稅部份之成本費用，所得稅法第4條之1 明定，證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；

乃因其收入不課稅，所對應之成本費用自不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。

當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其成本費用產生個別損益；

而該個別收入所生之損益並不能再成為他項收入之成本費用。

倘將避免部位證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕了應稅的認購權證所得；

反之，當證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得無從認列為認購權證收入之成本費用，除非當成認購權證收入之加項，此時免稅之證券交易所得可否成為應稅權利金收入之加項？稅法不容許，被告也無權為此等違法之處分行為。

否則稅法所明定之應稅、免稅規範豈非形同具文？本案系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則，被告原核定並無違誤。

⑷原告88及89年度營利事業所得稅相同案件，業經最高行政法院以97年度判字第89號及第293 號判決廢棄原判決，並逕為判決被告勝訴，併請參採。

⒋綜上論結，本件原處分並無違誤，原告主張顯無理由，實無足採，敬祁鈞院明鑑。

理 由

一、原告起訴主張：現行證券商基於權責發生制，於發行認購權證時，負有到期履約之義務，而認有「發行認購權證負債」之負債科目，財政部86年12月函釋將發行市場之結算損益列為應稅之權利金所得，與發行認購權證之經濟實質不符，悖離所得稅法第22條權責發生制之精神。

原告係基於法律規定方為自留，自留額度並無交易相對人，亦未自他人取得任何對價，實無銷售之經濟實質，又自留之認購權證所認列「發行認購權證再買回」之會計科目，屬負債科目之減項而非資產科目，原告並未增加任何資產或收入，縱令就自留額部分認有權利金收入，原告買回認購權證所生之支出，依收入費用配合原則，全數抵銷權利金收入，原告並無所得。

被告將原告到期之認購權證發行價款列為應稅權利金收入，依收入費用配合原則，應將避險損失及相關費用列為成本費用，蓋因避險交易係認購權證發行整體行為之一環，不應割裂觀察，基於實質課稅原則，避險所生之損失及費用，應自應稅權利金收入中扣除。

是原處分顯有違誤，爰提起本件行政訴訟，求為判決如聲明所示云云。

二、被告則以: 依首揭審查作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向臺灣證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留。

依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購( 售) 權證上市審查準則第10條第2款第2 目及第3 目規定，認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇自行認購自留，其會計分錄為「借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債─發行認購權證負債」，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現，被告將之核定為權利金收入自無違誤。

財政部83年度台財稅第831582472 號函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。

該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條之1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。

是被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。

是原處分並無違誤，本件原告之訴為無理由，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。

三、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有審查結果增減金額變更比較表、被告92年度營利事業所得稅復查決定應補稅額更正註銷單、被告核稅案件徵銷資料列印作業、被告92年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、被告92年度營利事業所得稅核定稅額繳款書、被告92年度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書、被告92年度股東可扣抵稅額申報核定通知書調整法令及依據說明書、原告發行價款專戶之存摺影本、臺灣證券交易所86年9 月18日台證上字第29888 號函影本、臺灣證券交易所86年6 月12日台財證( 二) 字第3294號函影本、財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函影本、行為時證券商財務報告編制準則、行為時臺灣證券交易認購( 售)權證上市審查準則、行為時發行人申請發行認購( 售) 權證處理準則、臺灣證券交易所86年8 月9 日台證上字第23090號函影本、被告96年12月5 日財北國稅審一字第0960109867號函、原告徵銷明細檔查詢、被告92年度營利事業所得稅覆核報告、被告稽核科覆核報告、被告營所稅派查單、原告債券前手息案件相關扣繳稅款同意協談統計表、被告92年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、被告92年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、原告92年度促進產升級條例減免稅額通報單、營利事業所得稅申報調查項目調整數額報告表(92 年度) 、被告91年度未分配盈餘調整數額計算表、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表異常審核清單(90 年度) 、原告91年度備抵呆帳限額計算表、被告90年度營利事業所得稅覆核報告、營利事業所得稅結算申報調查項目調整數額報告表(90 年度) 、被告89年度未分配盈餘調整數額計算表、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表異常審核清單(90 年度) 、原告92年度損益表稅報底稿、被告92年度營利事業所得稅審查報告書重點查核審查報告書、被告91年度營利事業所得稅未分配盈餘申報核定通知書調整法令及依據說明書、挑選科目查核、應納稅額、滯報金、加計利息計算表、股東可扣抵稅額帳戶審查變動明細申報表審查項目、被告91年度未分配盈餘調整數額計算表、原告發行認購( 售)權證損益及權利金收入明細表、被告90年度營利事業所得稅審查報告書一般案件重核報告書、營利事業所得稅結算申報更正項目數額報告表(90 年度) 、原告90年度營利事業所得稅復查更正案件、金鼎04認購權證發行計畫、原告92年度各類利息收入扣繳稅款與申報金額調節表、原告92年度營所稅國稅局相關問題及回應彙總、原告購買有價證券平均動用資金佔全體可運用資金比例之計算表、原告自營部門實際資金運用比率、原告92年度應稅收入交際費及職工福利限額計算表、原告92年度證券及期貨損益計算表、原告91年度盈餘分配表或盈虧撥補表、原告92年度股東可抵扣稅額帳戶、原告92年度交際費限額計算、原告92年度業務別損益表、原告92年度所得稅計算、原告92年度認購權證負債、原告92年度證券交易所得( 損失) 計算表、原告92年度各類收入調節表、原告92年度備抵呆帳限額計算、原告92年度違約債權及備抵呆帳彙總、原告92年度各類收入調節表- 財報調整後、被告91年度營利事業所得稅覆核報告、營利事業所得稅結算申報調查項目調整數額報告表(91 年度) 、被告90年度未分配盈餘調整數額計算表、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表異常審核清單(91 年度) 、被告91年度營利事業所得稅結算申報核定通知書調整法令及依據說明書、原告91年度各類利息收入扣繳稅款與申報金額調節表、原告91年度債息收入調節 (三) 、被告91年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、被告91年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、股東可扣抵稅額稅額帳戶變動明細申報審查項目(91 年度) 、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表異常審核清單( 91年度) 、被告90年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、被告89年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、被告89年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、原告92年度期貨自營可扣抵稅額明細表、原告86年～92年度一般違約明細、原告92年度申報違約資料明細表、原告87年～92年度信用違約明細、臺灣臺中地方法院之相關債權憑證、原告92年度收款憑單( 代傳票) 、原告92年度轉帳傳票、保管股票領取憑單、原告91年度轉帳傳票、原告92年度衍生性商品損益明細、原告92年度總分類帳明細表、原告92年度結構型商品─股權連結型商品、原告92年度結構型商品─保本型商品、原告92年度認購權證損益明細、原告發行仁寶電腦工業股份有限公司美式普通股認購權證上市公告、原告調整金鼎11美式一般型認購權證行使比例及履約價格公告、原告─台北總公司92年發行認購售權證交易明細、原告92年度員工訓練費、原告全方位理財菁英結案報告書、原告理財精英研習簽到表、原告「保險考照輔導( 人身保險) 訓練」營業員在職訓練研習結案報告書、原告92年度營業員在職訓練研習營─保險考照輔導班簽到表、原告營業人員分級訓練─第三部曲營業員在職訓練研習營結案報告、原告經紀部中區暨南區電腦教育訓練課程案結案報告書、原告電腦教育訓練課程簽到表、原告「92年度主管Notes & MBO 電腦課程研習」結案報告書、原告92年度主管Notes & MBO 電腦課程研習簽到表、原告92年度引爆團隊動力─強化團隊溝通效能結案報告書、原告引爆團隊動力─強化溝通效能簽到表、原告經理人選擇權專業訓練結案報告、原告92年度稽核同仁訓練稽核研習營結案報告書、原告92年度稽核研習研習營簽到表、原告92年度教育訓練結案報告、原告92年度教育訓練簽到表、原告92年度承銷部研習破繭而出─創造人生另一高峰結案報告書、原告高階主管讀書會簽到表、原告「合併系列活動」結案報告書、原告合併系列活動簽到表、原告人身保險業務員傳統型年金保險在職教育訓練合格人員名冊、原告92年度其他營業外費用明細、原告關於甲尚公司寄發存證信函請求依約給付尾款、利息及違約金之相關公文、原告與甲尚公司92年1 月12日協議書、原告─台南分公司財產折舊明細表( 年報) 、原告93年證券交易稅一般代徵稅額繳款書、原告與富鴻證券股份有限公司92年9 月30日之營業讓與契約書、讓與財產清冊─富鴻、富鴻收受原告款項之收據、原告92年度收受相關統一發票、原告台南分公司92年度轉帳傳票、原告台南分公司92年付款憑單( 代傳票) 、財政部證券暨期貨管理委員會92年10月22日台財證二字第0920148584號函、原告92年度債券扣繳憑單明細表、原告92年度課稅資料歸戶清單、經濟部投資審議委員會92年1 月18日經審四字第092035836 號函、原告92年10月30日致經濟部投資審議委員會函、原告在大陸地區設立辦事處申請書、原告設立成都辦事處工作計畫書、原告公司登記證明書、原告之臺北市營利事業登記證、原告之證券商許可證照、原告之期貨商許可證照、原告之期貨交易輔助人許可證照、原告92年第六屆董事會會議紀錄、原告91年度財務報表、原告財務報表會計師查核報告、原告91年度資產負債表、原告91年度損益表、原告91年度股東權益變動表、原告91年度現金流量表、原告92年10月30日聲明書、原告之香港聯合交易所參予者證明書、原告之香港證券及期貨事務監察委員會註冊證、原告( 香港) 92年10月27日董事會會議紀錄、經濟部投資審議委員會92 年5月26日經審四字第092014337 號函、原告92年4 月30日致經濟部投資審議委員會函、原告設立深圳辦事處工作計畫書、原告91年度盈餘分配表、原告92年4 月2 日第九次董事會會議議事錄、原告92年4 月30日聲明書、原告91年度期貨部資產負債表、原告91年度期貨部損益表、原告91年度期貨部現金及約當現金明細表、原告91年度期貨部選擇權契約損失明細表、原告92年度營利事業所得稅結算申報暨91年度未分配盈餘申報查核簽證報告書、原告92年度營利事業所得稅結算簽證申告總說明、元槓92年度資產負債表、原告92年度損益表、原告最近三年度損益表比較分析表、原告92年度營業收入調節表、原告92年度扣繳資料調節表、原告92年度證券暨期貨交易損益計算表、原告92年度營業費用分攤表、原告92年度資產負債及股東權益查核說明、原告92年度損益科目查核說明與應納稅額計算、原告92年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細表、原告92年度股東可扣抵稅額帳戶查核說明、原告91年度未分配盈餘申報明細表、原告91年度未分配盈餘查核說明、原告92年度營利事業所得稅暨91年度未分配盈餘申報書、原告92年度營利事業所得稅結算申報書( 損益及稅額計算表) 、原告92年度資產負債表、原告92年度營業成本明細表、原告92年度其他費用及製造費用明細表、原告92年度總分支機構申報營業稅銷售額明細表、原告92年度所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表、原告92年度各類給付扣繳稅額、可扣抵稅額與申報金額調節表、原告92年度各類收益扣繳稅額、可扣抵稅額與申報調節表、原告92年6 月5 日92年度股東常會議事錄、原告媒體檔案遞送單、原告92 年 度全年股利分配彙總資料申報書、原告92年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書( 自行繳納) 、原告92年度營利事業所得稅暫繳稅額申報書、原告92年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書、原告92年度財產目錄、原告92年度稅額扣抵比率之計算及盈餘分配項目明細表、原告91年度未分配盈餘申報書、原告91年度未分配盈餘申報書部份項次明細表、原告92年度營利事業所得稅結算申報稅減免附冊、原告92年度研究與發展及人才培訓支出適用投資抵減申報明細表、原告─台北總公司92年度財產折舊明細表( 年報) 、原告處分/ 報廢固定資產變動明細表( 合併表) 、原告嘉義分公司申報違約資料明細表、原告新莊分公司申報違約資料明細表、原告發行價款專戶之存摺影本、原告金鼎08、09、10認購權權證相關財務資料、原告發行認購權證92年到期明細表等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。

四、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原告發行購權證所得之權利金收入，是否包含發行人轉售予發行人本身之自留額度? 系爭認購權證避險部位之出售損失，可否作為發行認購權證必要之成本費用？得否自權利金收入應稅項下扣除？被告否准避險部位損失列為權利金收入之減項，有無違誤？是否違反所得稅法第24條第1項、量能課稅原則及實質課稅原則？茲分述如下:

㈠、按「自七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」

「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」

分別為所得稅法第24條第1項及第4條之1 所明定。

又「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第二十二條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。

認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。

……」「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。

㈠本部86年5 月23日（86）臺財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵1%證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。

㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵3%證券交易稅。

㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按3%稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按3%稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」

分別經財政部86年7 月函及86年12月函釋在案。

另按「七、發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：（一）本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」

為臺灣證券交易所股份有限公司（以下稱證券交易所公司）審查認購（售）權證上市作業程序（以下稱審查作業程序）所規定。

㈡、依臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留。

對自留部分而言，原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。

次查，依行為時證券交易所公司認購（售）權證上市審查準則第10條第項第3款規定「發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20% 」故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。

至原告主張該自留額度並非上開函釋所稱「發行時發行人取得之發行價款」、原告並未因此增加資產，原告以自有資金購買權證即為前揭權利金之收入之相應成本費用乙節，查收入之實現創造資產的增加，本案自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，申言之，其交易分錄可解析為：┌───────────┬───────────┐│ 借：銀行存款 │借：發行認購權證再買回│├───────────┼───────────┤│ 貸：交易目的金融負債 │貸：銀行存款 ││ －發行認購權證負債 │ │└───────────┴───────────┘原告之發行價款既已轉換增加資產，難謂無收入之產生，而發行的費用在發行的成本及費用中已經認列，是原告主張其發行金鼎08、09、10之自留額度部分，並無銷售之實質可言，其會計分錄僅為內部資金帳戶間之沖轉，原告並未因此增加資產，亦非財政部86年12月函釋所稱之權利金收入云云，尚非可採。

㈢、查財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時得稅法第24條規定課徵稅款；

至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證（五）第03037 號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月3I日臺財稅策000000000 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。

又行為時所得稅法第4條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，上開財政部86年12月函釋符合所得稅法第4條之1 規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。

故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。

㈣、原告雖主張「原告因履行發行認購（售）權證所附之公法負擔所生避險交易損失，並無負稅能力，基於實質課稅精神與配合原則，自應准自收入扣除。」

云云。

惟查，證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定【註：89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致】，及88年8 月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8 目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。

況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。

再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；

財政部上開86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。

再者所得稅法第4條 之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況原告所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。

是故，原告此部分之主張，尚非可採。

㈤、再按，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同：⑴所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期問認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。

上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。

⑵即便認為原告所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之一部分，因避險交易所生之成本得以明確計算，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與原告是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。

原告逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，忽略立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有未洽。

又收入成本配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。

若法律定有明文不得列報，即屬收入成本配合原則之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支成本配合原則問題。

此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。

如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。

所得稅法第4條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。

從而，原告前揭有關「原告因避險交易所生之成本得以明確計算，並可直接歸屬於權利金收入部分，自應依實質課稅精神與收入費用配合原則，於計算營利事業所得時予以扣除。

吾人於適用所得稅法第4條之1 規定時，自應斟酌法體系價值判斷、所得稅法規範體系、規範目的及立法意旨，作出目的性限縮解釋，將避險交易自所得稅法第4條之1 所稱之「證券交易」排除」等主張亦有所誤解，洵非可取。

㈥、再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。

且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1 規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。

又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形。

雖證券主管機關財政部證券暨期貨管理委員會曾發布上開「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」等規定，要求權證發行人應就權證之標的證券建立避險部位，然此避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序所必要，並非源自稅捐稽徵之考量。

因此，關於「出售避險部位標的的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」2 科目損益應如何申報，自當另依有關之所得稅法第4條之1 規定辦理。

㈦、綜上，原告發行購權證所得之權利金收入，應包含發行人轉售予發行人本身之自留額度。

系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，原處分以證券交易損失不得自所得額中減除，避險部位損失及認購權證再買回出售損失均屬證券交易損失性質，應否准自應稅收入項下減除，核無違誤。

㈧、至原告所引本院96年度訴字第1067號及96年度訴字第52號判決，係屬個案，並非判例，尚難拘束本案見解。

五、從而，本件原告92年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入438,146,058,260 元，被告以其將認購權證有關損益均列報於證券交易所得項下，未列報92年度到期3 檔認購權證所收取之權利金價款合計806,750,000 元，認定前開發行價款係屬應稅之權利金收入，核定營業收入438,952,808,260元（列報數438,146,058,260 元+ 權利金收入806,750,000元），認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢
法 官 林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 劉道文