臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,2217,20081231,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2217號

原 告 甲○○
被 告 財政部臺北關稅局
代 表 人 饒平（局長）
訴訟代理人 丙○○
乙○○兼送達代收
上列當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國97年6 月24日97公審決字第0238號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：緣原告原係被告財政部臺北關稅局（以下簡稱臺北關稅局）委任辦事員，因違背安全駕駛致交通危險罪案件，經臺灣桃園地方法院（以下簡稱桃園地院）96年度審交易字第57號判決處有期徒刑陸月確定，於民國（下同）97年3 月4 日發監執行。

臺北關稅局依公務人員任用法（以下簡稱任用法）第28條第1項第5款及第2項規定，以97年3 月13日人字第0977013065號令核布免職，並溯自發監執行之日生效。

原告不服，提起復審遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈復審決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用均由被告共同負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：㈠本案爭執點如下：系爭免職處分是否合法？㈡原告主張之理由：⒈原告對於臺灣桃園地方法院96年審交易字第57號刑事判決，亦於97年9 月1 日就刑法第27條中止犯（按刑法第185條之3 服用藥物駕駛交通工具罪之血液中或呼氣中的酒精值，僅係認定是否出於故意的證據要素，而不是構成要件要素，地方法院88年易字第2786號著有判決。

查原告於飲用該酒精後，在酒精濃度達於每公升1 點18毫克而不能安全駕駛動力交通工具前，因己意而中止駕駛，已為該判決所肯認，是原告所犯頂多僅係違規停車）及刑事訴訟法第455條之2 認罪協商（原告經律師之唆使而為認罪協商後，必須放棄接受通常審判程序獲得無罪判決之機會，是臺灣桃園地方法院檢察署不依該協商意旨，而為易科罰金，亦有不適用法規之違法）等法律適用問題，已參據大法官釋字第181 號解釋意旨，向最高法院聲請非常上訴，則依行政訴訟法第177條第2項規定，在該非常上訴終結前，得以裁定停止本件訴訟程序。

為此，懇請鑒核，賜裁定停止本件訴訟程序，用保原告之權益，並維法治。

⒉為公務人員任用法第28條第1項第5款並非終身免職，且桃園地院96年度審交易字第57號刑事判決又顯然違背法令，是檢察署所為之發監執行處分自屬不法處分，則被告臺北關稅局97年3 月13日人字第0977013065號令，所為免職處分，仍屬無據，而應撤銷或廢止，爰依法聲請復職或重行任用，並請求新臺幣（下同）貳仟萬元之損害賠償；

若鈞院仍無法獲得有利於原告之心證，仍應依行政訴訟法第177條第2項規定，在非常上訴終結前（本件僅能就原告係在酒精濃度達於每公升1 點18毫克後，因不能安全駕駛動力交通工具而中止駕駛；

或原告係在酒精濃度達於每公升1 點18毫克前，因不能安全駕駛動力交通工具而中止駕駛，擇一適用法規；

否則，即有不適用法則之違法。

至於如何適用法規，參據最高法院64年台聲字第58號判例意旨，乃法院職權），裁定停止本件訴訟，並更正原壹仟萬元損害賠償之聲明。

⒊查原復審決定以：「復審駁回」為主文，無非以：「公務人員如犯內亂罪、外患罪及貪污罪以外之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，而有不得為公務人員消極資格要件之情事，即生應予免職之效果，處分機關應依公務人員任用法第28條第1項第5款規定發布免職令，且核其性質係屬確認處分，應自判決確定之日發生免職效力」為理由；

惟其可議者，乃桃園地院96年度審交易字第57號確定刑事判決，若原檢察官未濫用其權利，而不發監執行，自不具備不得任用為公務人員之消極要件，洵堪認定。

從而，原復審決定以本件復審人既經法院判決處有期徒刑陸月確定，自符合任用法第28條第1項第5款及第2項所定應予免職之要件，且其免職生效日期，應為判決確定之日，被告臺北關稅局以97年3 月13日人字第0977013065號令發布復審人免職，固無不合，自顯有誤會。

⒋原告原係被告臺北關稅局委任辦事員，因違背安全駕駛致交通危險罪案件，經臺灣桃園地方法院96年度審交易字第57號判決處有期徒刑陸月，得易科罰金確定；

惟原桃園地方法院檢察官卻不依該認罪協商，而准原告易科罰金，顯係權利之濫用，嗣經異議，仍於97年7 月3 日准予易科罰金並予出監。

從而，原發監執行處分顯屬無效，是被告依該無效執行處分所為之免職處分，亦屬無效。

再者，原告已出監，亦不符合任用法第28條第1項第5款尚未執行或執行未畢之消極構成要件，自應復職，或予重行任用，用保原告憲法第15條之工作權益。

⒌不依協商意旨而為罰金，將使原免職處分因而無效：按原告對該違背安全駕駛致交通危險罪，已因已意中止或防止其結果之發生，依刑法第27條第1項前段規定，應減輕或免除其刑；

又刑事訴訟法第455條之4 之增訂理由，乃於原告為認罪協商後，必須放棄接受通常審判程序獲得無罪判決之機會，因此法官在判決前應審查並確認原告與檢察官初步協商之合意係出於自由意願，否則不得為協商判決，以保原告之權益。

此亦協商判決係法院依檢察官之聲請，基於檢察官與原告所達成之協商合意而成之判決，自無庸踐行言詞辯論程序。

又因協商判決係不經言詞辯論之判決，對原告接受通常審判程序之權利多所限制，故必須對其宣告之刑度，有一定之限制，始符程序正當之要求。

據此，最高法院94年台抗字第23號刑事判決遂認定，刑事訴訟法「認罪協商」制度，係經刑事訴訟程序當事人（檢察官及原告）違成原告願受科刑之範圍或願意接受緩刑宣告之「認罪協商」，而經檢察官依原告之表示，向法院求刑或請求為緩刑之宣告者，苟無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定之情形時，法院獨立「認事用法、論罪科刑」之職權即應受到限制，同時當事人（檢察官及原告）之上訴權亦因此遭剝奪。

則基於同一之法律理由，原檢察官依該刑事判決否准聲請人易科罰金，乃應受剝奪。

如是，原告當無公務員任用法第28條第1項第5款之消極構成要件，而不得予以免職，是該免職處分，自屬不法而無效。

⒍被告臺北關稅局人字第0977013065號令所為免職處分之性質：按臺灣桃園地方法院96年度審交易字第57號宣示判決筆錄主文，原告服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。

若非原檢察官對該權利之濫用，核其意旨，本件尚非構成任用法第28條第1項第5款公務人員之消極資格。

則對於發監執行而據予免職，嗣後准予易科罰金並釋放而撤銷該執行命令，已視同原發監執行係非法行政處分，是該免職處分應予撤銷並准予復職，而非僅廢止之准予重行任用。

此乃行政程序法第122條前段已明定：「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」

，第125條前段亦規定：「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。」

，是非授予利益之合法行政處分作成後情事發生變更，為配合該情事之變更，得由原處分機關依職權裁量廢止原行政處分之一部或全部，並指定日期生效；

惟原免職處分並非情事變更而係權利濫用之非法行政處分，已因原發監執行之不合法，依法自當予以撤銷，並准原告復職。

⒎臺中高等行政法院89年訴字第1296號判決意旨稱：「按免職人員如未具公務人員任用法第28條消極資格限制情形之一者，得再任公務人員。

惟是否准予再任，係屬用人機關首長權責，足見免職並非即終身免其職，如未具公務人員任用法第28條消極資格限制情形之一者，即得再任公務人員。

現行人事法令尚乏免職明文規定，若擴張援引公務人員考績法、任用法予以終身免職，均有違罪刑法定主義依法行政之原則。」

，查原檢察官若能依法執行其職務，原告自無公務人員任用法第28條第1項第5款所稱之徒刑尚未執行或執行未畢之消極情事，則首揭上開判決意旨，原告於異議經撤銷並准予易科罰金後，自得再任公務人員。

⒏公務員遭非法免職處分，乃得提起行政訴訟：中央機關依公務人員任用法之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法上所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第16條訴願及訴訟之權，方符有權利即有救濟之法理，大法官釋字第243 號已著有解釋。

查該不得易科罰金之發監執行處分，與原刑事判決意旨有違，已因異議而撤銷，則該免職處分，自失所附麗，依法自當回復未具消極要件之原狀，而准聲請人回復原職務。

⒐檢察官不准原告易科罰金，顯係權利之濫用而無效：權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自已所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737號判例著有明文。

查原檢察官就該不得易科罰金之權利行使所能取得之利益極少，而原告所受之損失將使其工作權及生存權因而消滅，則首揭上開判例意旨，自當視為以損害原告為主要目的而無效。

⒑原檢察官不依協商程序意旨，所為之救濟：檢察官違反協商而不聲請協商程序之進行時，依刑事訴訟法第455條之7 規定，原告向檢察官認罪、自白以及所有不利之陳述，皆不得成為對於原告不利之證據。

再者，對於原告是否得要求檢察官遵守原先之承諾向法院為協商程序之聲請，現行法並無明文規定，惟學說認為原告既然相信檢察官，倘若檢察官毀約時，理應給予原告適當的救濟管道。

是故，應對於原告允許使其回復不生利益前之程序；

倘若不能回復時，應使原告所為之特定行為能夠得到相當之對價。

此乃秉持於公平正義之精神，原則上優先回復不利益前之程序，只要排除原告之認罪及其所為之不利陳述，原告即無不利益存在；

倘若有不能回復之情形，例如檢察官未依原協商程序時，而使原告免去原有之職務，例外為求公平正義，得要求檢察官予以更正之義務（聲請人經律師之唆使而為認罪協商後，必須效棄接受通常審判程序獲得無罪判決之機會，是該署不依該協商意旨，而為易科罰金，自有不適用法規之違法）。

蓋此乃係對原告唯一之適當救濟。

查權利濫用之認定標準係以自已所得利益極少而他人所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737號已著有判例。

此時，原檢察官若無法舉證證明，其所為之毀約，將有貳仟萬元以上之利益，否則，即有濫用「不執行該徒刑，難收矯正之效，亦難以維持法律秩序，故不准易科罰金」其權利之違法。

則：原告對該被告有壹千萬元之連帶停業損害請求權（計算式：應發薪津40998 元×臺灣地區男性平均餘命表《35.31 ×12＝424 》所列之月別單利複式雷夫曼係數243.00000000＝1千萬元）及壹千萬元之慰撫金，合計貳千萬元，自有法律上之依據。

⒒原告違背安全駕駛致交通危險之程度，顯可憫恕：公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩，及治遊、賭博、吸食煙毒等，足以損失名譽之行為，公務員服務法第5條定有明文。

查原告於96年7 月21日凌晨2 時許起至同日凌晨5 時許止，在桃園機場「華儲貨運站」與友人飲用啤酒後，雖駕駛車牌號碼6996-MW號自用小客車返家，因感已不能再注意車前狀況，仍將車輛停放於國道二號公路3 公里東向處休息，而為國道警察於路肩查獲，核其行為，顯已極盡安全駕駛之注意義務；

且於下班期間，與友人喝酒，又非驕恣貪惰，奢侈放蕩，及治遊、賭博、吸食煙毒等足以損失名譽之行為，則首揭上開法令意旨，自應許其復職。

⒓若本件仍不能復職或重行任用，顯違比例原則：若原檢察官第一次發監執行之處分係合法，被告依任用法第28條第2項規定免職後，原告即非現職公務人員，依法只能重行任用，至於是否任用，乃財政部關稅總局主管長官之權限，自得視其機關職務出缺狀況，本於權責核派職務且中斷該年資；

惟本件係協商判決，原檢察官依法應受該協商之拘束，且無刑法第41條第1項但書難收矯正之效或難以維持法秩序等裁量餘地。

否則，即有比例原則之違背。

此乃人民生存權及工作權與財產權應予保障，已為憲法第15條所明定，若檢察官就該行政行為之手段（限制人民權利須符合憲法第23條所定之必要程度）與目的（原告犯有公共危險罪，固不足採，然從重易科罰金，已能教化而達刑罰之目的，故終身免職，顯然有違比例原則）之間不合乎一定比例，即有違禁止過度原則。

具體而言，一方面國家的措施不可使人民過度負擔，而應可期待人民負擔此結果（犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘後之宣告者，得以1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金，本件原告雖係累犯，但也是刑法第27條之中止犯，應法應減輕或免除其刑，是該認罪協商，以3,000 元折算1 日已是最重之處分，否則，即難期待原告負擔此結果）；

另一方面，與相互影響理論的結果，限制越大（限制人民權利須符合正當法律程序之最低要求，本件已案經協商判決，原檢察官自應受此拘束，始符合誠信原則），則所追求之目的須愈高（限制人民權利須在特定範圍內為該公權力之行使，若逾越該協商範圍，即屬濫用權利之處分），二者方能保持合理之比例，我國憲法第23條亦充分表彰此一法理。

比例原則屬憲法層次之效力，拘束行政、立法、司法，故行政行為自亦不得違反比例原則，即⑴採取之方法應有助於目的之達成（從重易科罰金，藉收矯正之效或維持法之秩序）。

⑵有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者（從重易科罰金，而非終身免職）。

⑶採取之方法所造成之損害不得與所欲達成目的之利益顯失均衡（使原告喪失憲法第15條工作權之保障）。

據此，被告依原檢察官不合法之發監執行處分所為不法之免職處分，自應予以撤銷而非廢止，且應准予復職而非重行任用，始符合依法行政之原則。

⒔原刑事判決有不適用法則之顯然違背法令：按服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金，為刑法第185條之3所明定。

查原告於96年7 月21日淩晨2 時許起至同日淩晨5 時止，在桃園機場「華儲貨運站」飲用啤酒後，將車輛違規停放於路肩而為警查獲，並於同日早上6 時56分為警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.18毫克（按刑法第185條之3 服用藥物駕駛交通工具罪之血液中或呼氣中的酒精值，僅係認定是否出於故意的證據要素，而不是構成要件要素，地方法院88年易字第2786號著有判決。

原告於飲用該酒精後，在酒精濃度達於每公升1點18毫克而不能安全駕駛動力交通工具前，因已意而中止駕駛，已為該院所肯認，是原告所犯頂多僅係違規停車），已為臺灣桃園地方法院96年度審交易字第57號宣示判決筆錄所肯認。

則：原告在凌晨5 時準備開車離去之時，其意識尚稱清楚，並沒有不能安全駕車的情形，且在主觀上，亦無法知道自己已經無法安全駕車回到家，主客觀構成要件皆不該當（本件僅能就原告係在酒精濃度達於每公升1 點18毫克後，因不能安全駕駛動力交通工具而中止駕駛，或原告係在酒精濃度達於每公升1點18毫克前，因不能安全駕駛動力交通工具而中止駕駛，擇一適用法規；

否則，即有不適用法則之違法）。

況且，原告在發覺自已意識逐漸模糊的時侯，即已停車，並沒有利益侵害失控的問題，因此尚不構成本罪之著手，是原告之睡覺行為並不構成犯罪。

⒕原免職處分亦有不適用法則之顯然違背法令：在刑法第185條之3 及刑事訴訟法第455條之1 等的解釋過程中，如誤為闡釋，即發生適用法規錯誤的問題；

而在法律的適用過程中，未用演繹的邏輯方式，以三段論法推論，其裁判為不備理由，均足為上訴或提起再審之原因。

又解釋意思表示，原則上係屬事實問題，屬事實審法院之職權，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規錯誤之問題；

惟如事實審法院或檢察署解釋原告認罪協商有違原告儘速回任原職之目的之時，亦構成適用法規錯誤的問題，可為上訴最高行政法院或再審之理由，楊仁壽著法學方法論第19頁法學之任務及第225頁法律行為之解釋方法，可供參照。

查：法院就該不能安全駕駛動力交通工具，而中止駕駛，所為之程序形成，必須是當事人就程序當然可以期待之水平者，亦即，法院不得為矛盾之行為，不得從自已或可歸責於自已之瑕疵或延滯導出程序之不利益，以及在具體的狀況下對程序關係人一般賦予照顧之義務。

法院之程序形成，應防止導致原告法律上救濟手段喪失，並應致力調整原告力量關係之均衡；

亦即，原告關於爭點所聲明之證據（原告將車輛違規停放於路肩所為之行政責任），被告若完全不予調查，而對原告為不利之認定，乃造成被告自已杜絕舉證之途，卻又歸責原告未能證明而科予不利益之結果。

此舉喪失兩造聽審之實，被告之判斷變成恣意、專斷，不能確保原告及一般國民對其處分之信賴，違反程序公正之要求，應屬違法（公務人員任用法第28條第5款未設有停職規定，且臺中高等行政法院90年3 月15日89年訴字第1296號判決書對該重行任用亦有闡釋。

再者，原告服用酒類於路肩中止駕駛之行為，又不符合刑法第185條之3 醉態駕駛罪之構成要件。

是本件有從事法之續造及確保裁判之一致性與具有原則上之重要性）。

則：原免職處分自應予以撤銷，並准原告回任原職，及賠償原告停職期間所受之損害與慰撫金。

⒖被告之答辯可議者，乃原免職處分具有行政程序法第111條第4款所要求或許可之行為構成犯罪者及第7款之重大明顯瑕疵者（原告依法並無刑法第185條之3 之公共危險罪之刑事責任，且該發監執行又係原檢察官不依兩造協商之結果，則原法官及原檢察官有刑法第124條或第125條及第213條之刑事責任，已甚明確）等無效規定。

此乃原告僅將車輛違規停放於路肩而為警查獲，並無刑法第185條之3 服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之行為，已為臺灣桃園地方法院96年度審交易字第57號宣示判決筆錄所肯認，且該認罪協商之主要目的亦旨在能儘速回任原職，藉以維持原告最低之生活水準，豈料原檢察官竟予毀約，違背該認罪協商之目的。

再者，被告臺北關稅局亦不依公務人員任用法第28條第5款規定，准原告復職或重行任用。

核其所為，顯對刑法第185條之3 及公務人員任用法第28條第5款與該認罪協商，誤為闡釋，是原告對其請求貳仟萬元之損害賠償，應屬正當。

⒗綜上，本件爭點如下：⑴本件刑事判決應屬免訴或免罰：按參據刑事訴訟法第455條之3第1項規定，法院應於接受協商程序之聲請後十日內，訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失之權利。

查：臺灣桃園地方法院96年度審交易字第57號原宣示判決筆錄，僅認定原告自96年7 月21日淩晨2 時許起至同日淩晨5 時止，在桃園機場「華儲貨運站」飲用啤酒後，仍駕駛車牌號碼6996-MW 號自用小客車離去，嗣經國道二號公路3 公里東向處，因不勝酒力將車輛違規停放於路肩而為警查獲，並於同日早上6 時56分為警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.18毫克，始為該判決。

則：原檢官若無法舉證證明原告在該日凌晨5 時停車睡覺前，其酒精濃度己達於每公升0 點55毫克，始予停車者（事實審判決的內容，是由事實認定、法令適用以及科罰等部分所構成。

對於事實認定如有錯誤，足以導致法令適用的錯誤，而對於法令適用的錯誤，則可能導致科刑的不當；

又因構成判決內容的事實，主要包括有犯罪事實與量刑事實，所以對於量刑事實誤認而產生的法令適用錯誤，亦足以導致量刑的不當。

是故判決本身如存有上開情形，即屬於判決內容的錯誤，而判決內容的錯誤乃與法令適用的錯誤息息相關。

再者，為擔保判決的正確妥適，在現行刑事訴訟法下，判決必須基於合法、合理、妥當的程序而作成，為此，判決的作成，其程序涉有不合法、不合理或不妥當時，則該判決即應被認為存有瑕疵。

故此，刑事訴訟法第377條所謂的判決違背法令，即包括判決的適用法令錯誤，以及訴訟程序的違背法令等情形在內，此亦有黃東熊著刑事訴訟法論第610 頁及第611 頁說明可供參照。

則原法院不就原告係已著手於不能安全駕駛動力交通工具而停車者，或未著手於可能安全駕駛動力交通工具而停車者，擇一認事用法；

及不就認罪協商之性質為闡明，並告以所喪失之公務員權利，首揭上開說明，原判決對於法令的適用以及法令的遵守等項均有瑕疵，便即構成判決的法律上瑕疵，而法律上的瑕疵，正是非常上訴所要審查的對象）。

首揭上開判例意旨，原法院即應以原告於每公升0 點55毫克前即已停車，而為有利於原告未著手之認定（刑法第25條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」

可以看出來，刑法之所以處罰未遂犯，是因為其著手，而非未遂。

是故，對於未遂犯，應該稱之為著手犯比較恰當，則即遂犯亦然。

至於對於著手的判斷，主觀危險理論者認為，從行為人的主觀認識予以觀察，當行為人認知到，其當下的行為一做下去，對於保護法益的侵益將會失控時，就是著手。

這個理論認為，只要行為人還有辦法控制侵害不要發生，我們就還不能對他施以刑罰，因為他還可以懸崖勒馬。

只有行為人明明知道這個行為一做下去，法益侵害會不會發生就完全憑諸運氣時，我們才可以確定行為人做了一個令法律失望的決定，這才是可以加諸刑罰的起點，也才是著手，此說算是國內新近的有力說，黃榮堅著基礎刑法學下冊第20頁說明可供參照。

據此，原檢察官應舉證證明原告於該日早晨5 時停車睡覺時，其酒精值已達0.55亳克以上，否則，仍不得稱之為著手。

從而，行為在客觀上完全沒有發生結果的可能，也就是說沒有危險，那就沒有刑罰的理由，換句話說，當然不構成未遂犯，也不構成任何犯罪），是原判決自應為免訴或免刑之判決（按：刑事訴訟法第455條之3增訂理由，旨在確保協商程序之正當性，法院應於受理檢察官所提協商聲請後十日內，訊問被告，而法院除告以第95條之事項外，並應向被告告知其所認罪名、法定刑度及因適用協商協序審理所喪知之權利。

查：原告為該認罪協商，旨在於能回任原職。

則：原法官不告其所喪失之權利，且原檢察官亦不准原告易科罰金，而使被告台北關稅局據以免職，首揭上開立法理由，原判決顯屬違背法令，原告自得依刑事訴訟法第441條等規定，聲請非常上訴），始符合刑法第185條之3 醉態駕駛罪之本旨。

⑵本件刑事判決應為無效：事實審判決的內容，是由事實認定、法令適用以及科罰等部分所構成。

對於事實認定如有錯誤，足以導致法令適用的錯誤，而對於法令適用的錯誤，可能導致科刑的不當。

則原法院不就原告係已著手【0.55亳克後】於不能安全駕駛動力交通工具而停車者，或未著手【0.55亳克前】於可能安全駕駛動力交通工具而停車者，擇一認事用法；

及就認罪協商之性質為闡明，並告以所喪失之公務員權利，其認事用法即顯有錯誤而為無效。

⑶本件認罪協商究屬有效或無效：按刑事訴訟法「認罪協商」制度，係經刑事訴訟程序當事人（檢察官及被告）達成被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑宣告之「犯罪協商」，而經檢察官依被告（易科罰金）之表示向法院求刑或請求為緩罰之宣告者，苟無刑事訴訟法第455條之4第1項、第2款、第4款、第6款、第7款所定之情形時，法院獨立「認事用法、認罪科刑」之職權即應受到限制，同時當事人（檢察官及被告）之上訴權亦因此遭剝奪，最高法院94年台抗字第23號已著有判決。

查：原檢察官明知原告對該認罪協商之目的，旨在易科罰金而能回任原職。

則首揭上開說明，原檢察官之毀約，理應給予聲請人適當的救濟管道（按：刑事訴訟法「認罪協商」制度，係經刑事訴訟程序當事人《檢察官及被告》達成被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑宣告之「犯罪協商」，而經檢察官依被告《易科罰金》之表示向法院求刑或請求為緩罰之宣告者，苟無刑事訴訟法第455條之4第1項、第2款、第4款、第6款、第7款所定之情形時，法院獨立「認事用法、認罪科刑」之職權即應受到限制，同時當事人《檢察官及被告》之上訴權亦因此遭剝奪，最高法院94年台抗字第23號已著有判決。

查：原檢察官明知原告對該認罪協商之目的，旨在易科罰金而能回任原職。

則首揭上開說明，原檢察官之毀約，理應給予原告適當的救濟管道，是本件有非常上訴之理由），是原檢察官不准原告易科罰金，自有不適用法則之違法；

又所謂多階段處分係指行政處分在作成之過程中，有多個機關各依其權限，參與該行政處分（免職）之形成，惟在法效果上各階段並不獨立構成一個處分，祗有在最後表示時，才構成行政處分。

則：被告臺北關稅局依桃園地方法院刑事庭瑕疵之判決及檢察署之不准易科罰金之瑕疵處分，而為該免職處分，首揭上開說明，原免職處分仍屬違法且無效之行政處分。

⑷本件免職處分究應撤銷或廢止：按參據行政程序法第117條至第130條規定，行政處分的撤銷係就業己有效成立的行政處分，因其具有撤銷的原因，由正當權限機關依聲請或依職權另以行政行為予以撤銷，使其不發生效力，或消滅己發生的效力，而回復未為處分前的狀態，所為溯及既往之撤銷處分；

另行政處分的廢止係指合法行政處分因所依據之事實或法律狀態有變更或因該處分之繼續存在己缺乏利益，基於法律政策或事實上之原因而予以廢棄，使其向將來失去效力，所為向將來失去效力之廢止處分。

一般而言，廢止與撤銷不同，其係針對合法之行政處分，故當行政機關在為廢止時，應衡量人民信賴利益、社會公益與法安定性等因素。

查：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此「0.55毫克」程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例著有明文。

是原檢察官未就原告停車前之酒精值為舉證，首揭上開說明，自應為無罪之判決；

且原檢察官亦未就易科罰金，函請原法院為協商判決，則該刑事判決自顯有應予撤銷之原因。

據此，被告臺北關稅局所為之免職處分，自具有無效的原因。

⒘據上論結：⑴法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點（協商判決係當事人約定互相讓步以終止爭執，或防止爭執發生之契的，是其對檢察官有拘束力，最高法院4 年上字第1018號及18年上字第347 號與18年上字第1129號暨19年上字第1964 號 等著有判例，則原檢察官不依該協商判決為易科罰金，自屬濫用權利之處分而為無效），本於當事人辯論之結果，已為判斷時（法院為協商判決所科之刑，以犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者為限，本件既經法院從重以3,000 元折算1 日，檢察官依法自不得再為更重之發監處分），其對此重要爭點所為之判斷（得易科罰金），除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係（罰金），皆不得任作相反之判斷或主張（若原告願易科罰金，檢察官不得發監執行），始符誠信原則。

反之，原告所犯之刑已執行完畢，亦不符合公務人員任用法第28條第1項第5款之消極資格限制，又因該執行，亦係檢察官濫用其權利之行為而無效（行政處分之內容必須符合法之要求，其內容不得與憲法、法律、或法之一般原理原則互相牴觸，同時行政處分之內容須合法，確定可能，如⑴意思欠缺⑵違法⑶內容不確定⑷認定事實錯誤，自不能認已具備此要件，而構成得撤銷之原因。

是被告依原檢察官不合法之發監執行處分，所為不合法之免職處分，自當予以撤銷，而應准原告有復職之機會）。

⑵不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者與不能安全駕駛動力交通工具而停車者；

另已著手與未著手者，均係不同之法律思維。

則本件被告僅能就原告係已著手（原告係在酒精濃度達於每公升1.18毫克後，因不能安全駕駛動力交通工具而中止駕駛）於不能安全駕駛動力交通工具而停車者，或未著手（原告係在酒精濃度達於每公升1.18毫克前，因不能安全駕駛動力交通工具而中止駕駛）於不能安全駕駛動力交通工具而停車者，擇一適用法規，若猶因故意或過失怠於執行職務，致原告之自由及工作權遭受損害，參據大法官釋字第469 號解釋意旨，被害人自得依國家賠償法第2條第2項後段規定，向被告請求貳仟萬元之連帶損害賠償。

⑶是原告自96年7 月21凌晨2 時許起在桃園機場「華儲貨運站」飲用啤酒，至同日凌晨5 時後，遽駕駛自用小客車經國道二號公路3 公里東向處，將車輛違規停放於路肩而為警查獲，並於同日早上6 時56分始為警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.18毫克，則在該日凌晨5 時03分之酒精值，若每公升未達在0.55亳克，該內容對任何人均屬不能實現犯罪（按：刑法第185條之3 醉態駕駛罪增定以後，法務部曾邀集相關單位研訂本罪的認定標準，最後決定參考德國與美國的認定標準，訂出：呼氣所含酒精成分達每公升0.55毫克者，因為統計上的肇事率為一般人的10倍，作為本罪「不能安全駕駛」的客觀標準。

至於呼氣所含酒精成分介於0.26毫克到0.54毫克之間的行為人，還必須輔以其他異常駕駛行為，作為是否為不能安全駕駛的參考因素。

實務也認為，上開標準是酒精對於一般人的影響，至於具體個案中行為人是否真的有不能安全駕駛的情形，仍應該依具體證據詳加認定。

93年交易字第138 號判決說的很清楚：「呼氣中所含酒精成分達每公升0.25毫克至0.50毫克時，對駕駛能力之影響為駕駛人視覺、反應靈敏性減弱，對速度及距離的判斷力變差，此時肇事率較諸正常狀況約提高為2 至6倍之間，雖有法務部88年5 月18日法88檢字第001669號函可佐，然酒精對於個人之影響，乃因個人之體質而有所差異，非可一概相提並論，上開函示資料僅顯示酒精對於平均多數人之影響，並未提及個體間，是否尚有因其他因素介入《如個人體質因素等》而有差異結果之現象產生，自僅得用以對照參考，無從據為判斷行為人是否已致不能安全駕駛動力交通工具之標準。

是以，行為人是否已因服用酒類，而達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍應由事實審法院就行為人於行為時之一切主客觀情狀綜合判斷，而為具體之認定。」

。

查：原判決並未就淩晨5 時03分之酒精值為認定，是原告於路肩停車睡覺時之酒精值究係0.25亳克以下或0.26亳克至0.54亳克之間或0.55亳克以上，原判決未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響。

則：原確定判決所為之事實認定，參據大法官釋字第181 號解釋意旨，即屬判決違背法令，而有刑事訴訟法第447條第1項第1款非常上訴規定之適用），是原免職處分自有重大明顯之瑕疵而無效（刑事訴訟法第455條之4 增訂理由，旨在說明被告為認罪協商後，必須放棄接受通常審判程序獲得無罪判決之機會，因此法官在判決前應審查並確認被告與檢察官初步協商之合意係出於自由意願，且符合其回任原職之目的，否則不得為協商判決，以保被告之權益。

此外，法院認協議內容有違法或不當之情形，同理亦不得逕為協商判決。

據此，原法院不就聲請人就該認罪協商之目的，及原告係已著手於不能安全駕駛動力交通工具而停車者，或未著手於可能安全駕駛動力交通工具而停車者，依職權予以調查，以致無從發現真實，自有應於審判期日調查證據而未予調查之違法，參據大法官釋字第181 號解釋意旨，原告自得提起非常上訴）。

⑷為此，懇請鈞院鑒核（按：法院認應諭知罰或免訴，而不受理者，法院不得為協商判決；

且法院應於協商合意範圍內為判決，已分別為刑事訴訟法第455條之4第1項第7款及第2項所明定。

查：原法院僅能就原告係在酒精濃度達於每公升0.55毫克後，因不能安全駕駛動力交通工具而中止駕駛，或原告係在酒精濃度達於每公升0.25毫克前，因可能安全駕駛動力交通工具而中止駕駛，擇一認事用法；

若原檢察官無法舉證證明原告係在酒精濃度達於每公升0.55毫克後，因不能安全駕駛動力交通工具始中止駕駛，參據最高法院76年台上字第4986號判例等意旨，原法院自應為免罰或免訴之判決，反之，仍應就原告可回任原職之範圍內為判決。

則首揭上開說明，原判決自有消極的不適用法規，參據大法官釋字第181 號解釋意旨，本件自有刑事訴訟法第447條第1項第1款非常上訴之適用），賜判決如起訴之聲明（按：依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者或已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，已為刑事訴訟法第379條所明定。

查：原告係已著手於不能安全駕駛動力交通工具而停車者，或未著手於可能安全駕駛動力交通工具而停車者，原判決應於審判期日調查之證據而未予調查，且已受請求之事項係易科罰金而准原告回任原職，且未告知原告所喪失之權利。

則：本件與待證事實有關的上開證據，原告縱未聲請，刑事法院仍應依職權調查，若未予調查，亦屬當然違背法令，原告自得依刑事訴訟法第441條等規定，聲請非常上訴），用保原告之權益（原免職處分所據以維持之發監處分及刑事處分若有應予撤銷之原因，則原處分內涵自難有適合性及必要性與狹義之比例原則。

此乃比例原則之運用最主要是發生在人民基本權受限制的案例中，用以審查該侵害人民權利措施《無論行政、司法或立法》是否合憲且在所採行之手段上保持與公務人員任用法第28條第1項第5款所求目的之合理性的實質的關聯。

若所採取之方法無助於目的之達成，且又有多種懲戒處分能達此目的之方法時，應選擇對原告權益損害最少之申戒處分，則被告採取免職方法所造成之損害自與欲達成目的之利益顯失均衡，且又有不當聯結禁止原則之適用），並維法治。

㈢被告主張之理由：⒈按公務人員任用法第28條規定：「（第1項）有下列情事之一，不得任用為公務人員…3 、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。

4 、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。

5 、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。

但受緩刑宣告者，不在此限…。

（第2項）公務人員於任用後，有前項第1款至第7款情事之一者，應予免職…。」

，原告自97年3 月4 日發監執行，雖於97年7 月3 日徒刑易科罰金出監，惟其所繳納之新臺幣（下同）18萬6,000元整係針對尚未執行之62日所繳納之易科金額，仍無法改變原告經刑事判決確定並發監執行之事實，已生應予免職之效果。

又依法務部93年10月29日法律字第0930043551號函說明二：「按行政處分之撤銷係指對違法處分使其效力歸於消滅，廢止則係對合法處分而言，行政程序法第117條至第126條定有明文，至於行政處分是否合法，原則上應就個案依作成時之法律狀態及事實狀態判斷…。」

，本案被告所為之免職處分係依公務人員任用法28條規定所為之羈束處分，機關並無可以裁量之空間，本件事實概要已如前述，有相關卷證可稽，堪予認定。

⒉經查行政程序法第111條明定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：⒈不能由書面處分中得知處分機關者。

⒉應以證書方式作成而未給予證書者。

⒊內容對任何人均屬不能實現者。

⒋所要求或許可之行為構成犯罪者。

⒌內容違背公共秩序、善良風俗者。

⒍未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

⒎其他具有重大明顯之瑕疵者。」

，是關於行政處分之無效，係採重大明顯說，第1款至第6款乃重大明顯之例示規定，除此6 種情形外，其他有重大明顯瑕疵者亦屬無效，惟所謂重大明顯之瑕疵，係指外觀上有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知其重大明顯程度，始足當之。

由於法律上所謂無效，係指自始、當然無效，故為維護法之安定性，國家行為存續本身所具有之公益性以及國家權威，傳統行政法理論與實務均傾向於縮減無效行政處分之範圍。

衡諸前開要件，本件免職令並無任何無效之情形，容先敘明。

⒊本件免職令於97年3 月24日送達並經原告簽收（卷宗附件5 ），依照行政程序法第100條第1項規定：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；

…。

」，及同法第110條第1項 規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；

…依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」

，故被告依法核布前開免職令並將該處分送達原告知悉，依前開行政程序法第110條規定自已對原告發生效力，該免職令未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。

⒋再查臺中高等行政法院90年3 月15日89訴字第1296號判決書引據司法院解字第3752號解釋略以：「經免職人員如未具『公務人員任用法』第28條消極資格限制情形之一者，得再任公務人員。

惟是否准予再任，係屬用人機關首長權責。」

，鑒於海關自80年2 月3 日人事制度法制化以後，人員之進用除少部分之政風、督察人員係透過關政司轉任及為應業務需要進用具專門職業及技術海務類或高、普考土木工程考試及格人員及配合政府政策進用身心障礙特考及格人員外，均係透過關務特考進用並無其他例外，爰被告函覆原告所請重行任用，未便同意；

至所請申請復職，於法無據（卷宗附件6 、7 、8）。

⒌綜上所述，被告以原告涉犯臺灣桃園地方法院檢察署96年偵字第17966 號違背安全駕駛致交通危險罪經法院判刑確定，依公務人員任用法第28條第1項第5款規定，已具備不得為公務人員之消極條件，以原處分核布免職，並無違誤，復審決定續予維持，亦無不合。

原告仍執前詞及個人主觀見解，訴請廢棄復審決定及確認原免職處分無效，惟觀諸公務人員任用法第28條第1項所列不得為公務人員之各款情事，內容明確，並無任何法律不確定概念，且同條第2項亦明確規定公務人員於任用後，具備一定消極條件時，應予免職；

故被告因其所屬現職人員該當前開法定免職要件所為之免職，係屬法定、當然免職，無任何行政裁量或判斷餘地。

且該免職令既已合法送達原告，即已發生效力，原告被免除原任職被告機關辦事員職務之效果已然產生。

原告所訴各節，核無足採，本件原處分應予維持。

理 由

一、按「受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」

、「法院應就..異議之聲明裁定之。」

刑事訴訟法第484條及第486條分別定有明文。

易言之，關於刑事裁判之執行，依法由為裁判之法院之檢察官指揮之，受有期徒刑之宣告者若以檢察官不准易科罰金，發監執行之指揮為不當者，僅得向該裁判之法院聲明異議，不得向行政法院提起撤銷訴訟。

本件原告提起本件訴訟，於起訴書列台灣桃園地方法院檢察署為被告，指摘該署檢察官執行桃園地方法院96年度審交易字第57號判決，不准原告易科罰金有不合之處乙節，經本院於準備程序中予以闡明上開意旨，業據原告撤回對於桃園地方法院檢察署起訴之部分。

至於原告所犯之罪，是否基於認罪協商，以及檢察官未准易科罰金是否不當等，均非本院得以審酌之範疇，原告應循刑事訴訟法相關規定尋求救濟，始符法制，合先敘明。

二、按「（第1項）有下列情事之一，不得任用為公務人員⒈…。

5 、犯前2 款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。

但受緩刑宣告者，不在此限…。

（第2項）公務人員於任用後，有前項第1款至第7款情事之一者，應予免職…。」

公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項分別定有明文。

暢言之，若公務人員犯內亂、外患及貪污罪以外之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，而有不得為公務人員之消極資格要件之情事，即生應予免職之效果，其任職機關即應發布免職之確認處分，且自判決確定之日發生免職效力。

三、本件原告原係被告財政部臺北關稅局委任辦事員，因違背安全駕駛致交通危險罪案件，經臺灣桃園地方法院96年度審交易字第57號判決處有期徒刑陸月確定，於97年3 月4 日發監執行。

臺北關稅局依公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定，以97年3 月13日人字第0977013065號令核布免職，並溯自發監執行之日生效。

原告不服，提起復審遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

兩造分別為前揭事實欄之陳述，並對於下列事項不為爭執：㈠原告因違背安全駕駛致交通危險罪經桃園地院判處有期徒刑六個月，得易科罰金（96年度審交易字第57號判決）。

㈡上開判決於96年12月17日確定。

本件免職令本應自判決確定日生效，惟依禁止不利益變更原則，復審決定仍維持原處分自發監執行日生效。

㈢臺灣桃園地檢署檢察官不准易科罰金，於97年3 月4 日發監執行。

㈣被告系爭處分係依據公務人員任用法第28條第2項。

而兩造主要爭執點厥為：系爭免職處分是否合法。

本院判斷如下。

四、查原告於被告機關任職中，因違背安全駕駛致交通危險罪案件，經臺灣桃園地方法院96年11月20日96年度審交易字第57號判決判處「服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣參仟元折算壹日。」

有該判決書附卷可憑（見本院卷第14頁），上開判決於96年12月17日確定，旋經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於97年3 月4 日發監執行，亦有該檢察署97年3 月11日桃檢玲癸97執888 字第16423 號函在卷可稽（見原處分卷第1 頁），準此，原告既於任用後，有公務人員任用法第28條第1項第5款所規定之「判處有期徒刑以上之刑確定」之情事，被告依同法第28條第2項規定，據以做成系爭免職處分，核無不合。

五、次查原告自97年3 月4 日發監執行，雖於97年7 月3 日因所餘刑期易科罰金出監，仍無法改變原告經刑事判決確定並發監執行之事實，已生應予免職之效果。

且公務人員任用法第28條第2項規定：「..，應予免職。」

，可知被告因原告受有期徒刑以上刑之宣告確定，即應為免職之處分，是乃依法行政之作為，並無裁量之空間。

六、次按行政程序法第111條明定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：⒈不能由書面處分中得知處分機關者。

⒉應以證書方式作成而未給予證書者。

⒊內容對任何人均屬不能實現者。

⒋所要求或許可之行為構成犯罪者。

⒌內容違背公共秩序、善良風俗者。

⒍未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

⒎其他具有重大明顯之瑕疵者。

」，關於行政處分是否無效，係採「重大明顯說」，第1款至第6款乃重大明顯之例示規定，除此6 種情形外，其他有重大明顯瑕疵者亦屬無效，惟所謂重大明顯之瑕疵，係指外觀上有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知其重大明顯程度，始足當之。

由於法律上所謂無效，係指自始、當然無效，故為維護法之安定性，國家行為存續本身所具有之公益性以及國家權威，傳統行政法理論與實務均傾向於縮減無效行政處分之範圍。

衡諸前開要件，本件免職令並無任何無效之情形，原告此項主張，洵不足採。

七、綜合上述，本件原告起訴論旨均不足採，其既經判決有期徒刑6 月確定，且發監執行，被告依公務人員任用法第28條第2項規定為免職之處分，核無不合，復審決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（如原告對於桃園地方法院刑事判決及桃園地檢署檢察官不准易科罰金之指摘，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 樹 埔
法 官 林 玫 君
法 官 闕 銘 富
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 孫 筱 晴