臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,2385,20081209,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2385號

原 告 陸軍專科學校
代 表 人 甲○○校長）住同
訴訟代理人 湯光民 律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 周德壎 律師
上列當事人間因解聘事件，原告提起確認聘任法律關係不成立訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告於民國（下同）94年8月1日起聘任被告擔任動力機械工程科專任教授兼科主任職務，其間並分別於95年8月1日、96年8月1日予以續聘，迄於96年11月22日，原告接獲有關被告在校外同時擔任營造業專職之檢舉，遂函請臺北縣政府工務局協助調查，經臺北縣政府工務局查詢營造業管理系統資料發現，被告受聘於原告期間同時擔任全德營造有限公司（94年8 月1 日起至95年4 月26日止，下稱全德公司）及吉村營造股份有限公司（95年8 月28日起至96年11月29日止，下稱吉村公司）之專任工程人員職務屬實，乃以96年12月13日北工施字第0960816758號函知原告，嗣原告依規定成立校務會議並通過「教師評審委員會組織規程」等章則後，旋於97年3 月11日進行動力機械科科教評會審議，作成對被告予以解聘之處分，復於97年3 月18日移由校級教師評審委員會決議通過被告之解聘案，並以97年3 月25日陸專校總字第0970000916號呈國防部陸軍司令部及通知被告，被告針對解聘處分不服，提起申訴程序進行中，原告主張系爭聘任契約經行使撤銷權已溯及自始無效，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）被告於94年8 月1 日欺瞞原任職其他公司之專任工程人員之事實，致使原告陷於錯誤訂立聘任契約：查被告於94年8 月1 日受聘原告，擔任學校動力機械工程科專任教授兼任科主任一職，聘期為1 年，僅依法提起確認訴訟事: 聘期為一年，續聘第1 次為1 年，後續聘每次均為2 年，兩造聘約原至98年7 月31日止。

因原告學校隸屬於國防部，故被告受聘原告學校後身兼教師以及公務人員之身分，依教師法、教育人員任用條例、公務人員服務法均規定專任教師不得在外兼課或兼職，故94年原告初聘被告時，被告即明確保證絕不含在外兼職，聘約第5條前段亦明文規定：「專任教師，不得兼任校外職務及課務。」

惟原告乃於96年11月22日接獲民眾檢舉被告涉嫌擔任吉村公司專任工程人員。

嗣經原告於96年11月29日向臺北縣政府工務局函詢查證，經臺北縣政府工務局96年12月13日來函證明被告自任職原告前即自79年12月24日起已不間斷受聘於營造公司，甚至任職於原告期間亦分別於94年8 月1 日至95年4月26日間受聘於全德公司，以及於95年8 月28日至96年11月29日間受聘於吉村公司之專任工程人員，惟被告於本件調查報告書上則否認有擔任其他公司專業工程人員之情形，並辯稱其僅是借牌予朋友公司使用等語，故原告乃提起使公務人員登載不實事項之刑事告訴及本件訴訟。

（二）按公立學校與教師問之聘任關係應解為公法關係，故各級公立學校依教師法等相關規定與教師所簽訂之時約或聘書，屬於行政契約之一種，法務部90年10月17日90法律字第32429 號及91年9 月18日法律字第910035272 號函可資參照。

又依行政程序法第149條規定，行政契約該法未規定者，準用民法相關之規定，而就民法之規定而言，私法契約經撤銷者，溯及於訂約時失其效力，自與自始未訂契約同；

另按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」民法92條定有明文，被告受聘原告之初，隱瞞原告在外任職之事實，並同時以口頭及書面契約保證絕不會在外任職，使原告陷於錯誤而訂立聘任契約，原告自得依民法第92條規定撤銷聘任契約，又系爭聘任契約經原告以起訴狀行使撤銷權且送達被告，業已溯及自始無效，然被告仍主張兩造聘任契約迄今未經撤銷而效力繼續存在，故本件顯有法律關係不明確情形，又本件所確認之法律關係為96年8 月1 日至98年7 月31日止，若未提起本件確認訴訟，原告顯然至原聘期屆滿即98年7 月31日以前，將必須支付每月薪水予被告，且依聘任契約及教師法、教育人員任用條例、公務人員服務法均規定專任教師不得在外兼職兼客，被告之違法已危害學生之受教權，故本件有提起確認訴訟之法律上利益等語。

（三）為此，原告依據行政訴訟法第6條第1項規定提起本件確認訴訟，並聲明求為判決：⒈請求確認兩造間96年8 月1 日至98年7 月31日之聘任法律關係不成立。

⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）按行政訴訟法第1條規定：「行政訴訟以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」

本件依原告起訴意旨所載，主張其與被告間之聘任關係應屬公法關係，乃有違誤。

蓋被告受聘擔任原告學校之教師，純屬私經濟之關係，原告所主張之爭執屬私法上契約之爭執。

即原告與被告間所訂立之聘任契約，與前揭行政訴訟法第1條法條明定之「確保國家行政權之合法行使」毫無關係，故原告提起本件訴訟，顯然與法不合，原告之請求乃無理由。

（二）退步言之，確認公法上法律關係不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6條第1項定有明文，故提起此一訴訟如無即受確認判決之法律上利益，其提起之訴訟即屬不備確認之訴之特別訴訟要件。

又依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，起訴不備訴訟要件者，而其情形復無從補正者，法院應以裁定駁回之；

經查本件依原告之主張其已「依民法第92條之規定以受詐欺而為意思表示，撤銷聘任契約，又聘任契約經原告以本件起訴狀行使撤銷權，並經送達於被告，業已溯及自始無效。」

云云，其與被告間之法律關係亦已歸消滅，無成立不成立的問題，易言之，兩造間之法律關係並無不明確之情形，或原告與被告間之關係並無任何不明確致產生不安有讓法院以確認判決予以除去之必要的情形。

再者，依原告行政訴訟準備書狀所附法務部91年9 月18日法律字第0910035272號函之見解，兩造間之聘約已經原告行使解除聘約，追溯至訂約時失效。

（三）至原告第3 頁所稱：「…若未提起本件確認訴訟，原告顯然至原聘任契約屆滿即98年7 月31日以前將必須支付每月之薪水予被告，且依兩造聘任契約以及教師法、教育人員任用條例、公務人員服務法均規定專任教師不得在外兼課或兼職，被告違法在外任職，顯已危害學生之受教權，故辭件有提起確認訴訟之法律上利益」云云，顯非實在：⒈原告是否支付被告薪水，乃依據其主張之系爭聘約是否有效即可，毋庸請求本院確認兩造間之聘任法律關係不成立。

⒉被告係於公餘為友人之營造公司簽證，所花用之時間極為有限，而被告任職原告學校期間均有簽到、簽退，被告授課用心、認真，故原告指控被告「違法在外任職，顯已危害學生之受教權」云云，乃不實指控。

⒊至於原告所提出之證據聘書背面之約定，乃被告受聘後，原告發給聘書，記載於聘書之背面的單方、定型化之條款，被告於應聘時並無對原告施以任何詐術，致原告陷於錯誤。

（四）綜上，本件依原告之主張，兩造間之聘約關係早已因其解聘等而自始不存在，毋庸再請求法院確認其不存在。

是原告提起本件訴訟乃無即受確認判決之法律上利益，其起訴顯不備訴訟要件，而其情形復無從命補正等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、按「教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：…八、教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者。」

「專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職。」

教師法第14條第1項第8款及教育人員任用條例第34條分別定有明文。

另「專任教師，不得兼任校外職務及課務，如校外函請兼課，需經校長核准，每週校內外兼課合計不得車超過四小時，並以與本校所授課程性質相同者為限。」

亦經原告專任教師聘約第5條規定甚明。

五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有臺北縣政府工務局96年12月13日北工施字第0960816758號函及附件營造業登記資料查詢表、法務部91年9 月18日法律字第0910035272號函、原告94年7 月6 日陸專人聘字第010 號、94年9 月9 日陸專人聘字第014 號、95年6 月21日陸專人聘字第016 號、96年6 月22日陸專人聘字第097 號聘書、案件調查報告書、原告96學年度第2 學期第1 次校級教師評審委員會會議紀錄、97年3 月18日教師解聘、停聘或不續聘事實表、國防部陸軍司令部97年5 月6 日國陸人管字第0970009377號令及審查意見、原告對被告解聘相關澄復說明、法律意見書等件附卷可稽，為可確認之事實。

六、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭聘任契約之性質為何？系爭聘任契約之法律關係是否仍存在？本件有無即受確認判決之法律上利益？原告提起本件確認訴訟有無理由？茲分述如下：

（一）按「公立學校與教師聘約關係，由於適用法規如教育人員任用條例等多具有強制性、公益性及公法性，且契約標的內容乃為實現國家教育高權之任務，故學界通說向來係以行政契約之公法關係定其屬性，並為本院九十年判字第一二六二號判決及本案原判決所是認。」

最高行政法院著有91年度判字第2282號判決可資參照。

本件原告為國立專科學校，而被告自94年8 月1 日起受聘擔任該校動力機械工程科專任教授兼科主任職務，其間並分別於95年8 月1 日、96 年8月1 日予以續聘等情，前開所確認之事實，揆諸前開說明，原告與被告間之教師聘任行為，即屬公法上之契約關係，其性質、訂定程序及法律效果均應依行政程序法第135條至第149條等相關規定辦理。

被告訴稱「被告受聘擔任原告學校之教師，純屬私經濟之關係，原告所主張之爭執屬私法上契約之爭執。」

等語，即有誤解，委非可取。

（二）次按，行政訴訟法第136條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」

其立法理由謂：「行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種類是否與公益有關而異。

按舉證責任，可分主觀舉證責任與客觀舉證責任。

前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；

後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。

本法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。

然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。

至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」

從立法理由觀察，其判定行政訴訟是否有舉證責任的問題，端以該訴訟類型是否涉及公益為斷，像撤銷訴訟或其他維護公益的訴訟，因有公益色彩，法律乃明文規定法院負有調查證據的職責，故當事人並無主觀的舉證責任（按其定義係指證據提出責任），應由法院依職權調查可以證明訟爭事實的證據。

反之，若不具有公益性質，例如與民事訴訟法相同的確認及給付訴訟，則仍有證據提出責任。

因此，本件原告提起確認系爭聘任法律關係不成立之訴，其有關訴之合法要件及有無理由，即應由原告負舉證責任。

（三）復按，行政訴訟法第6條第1項前段規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」

據此，提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須係兩造間就公法上法律關係之成立或不成立有爭議，且原告有即受確認判決之法律上利益者始足當之。

此所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。

經查，原告主張「原告依民法第92條規定撤銷聘任契約，又系爭聘任契約經原告以起訴狀行使撤銷權且送達被告，業已溯及自始無效。

」一節，為被告所不爭執，有被告辯論意旨狀第2 頁及第3 頁之陳明可資參照，可見本件並無因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險。

雖原告訴稱被告經解聘後，猶對該解聘通知表示不服提起申訴，顯見本件法律關係之存否不明確，仍有確認之法律上利益云云。

但查，解聘為教師法第14條所規定解除教師職務之一種方式，有一定之解除事由及應行遵守之程序，若不具解聘事由，或解聘之程序不合法，皆可能影響解聘法律效果之形成，此與原告提起本件確認聘任法律關係不成立之訴，係主張「被告受聘原告之初，隱瞞原告在外任職之事實，並同時以口頭及書面契約保證絕不會在外任職，使原告陷於錯誤而訂立聘任契約，原告自得依民法第92條規定撤銷聘任契約，又系爭聘任契約經原告以起訴狀行使撤銷權且送達被告，業已溯及自始無效。」

等語所適用之法律不同，則兩者應審查之要件自屬有別，而被告面對原告之作為，其因應之方式亦有所差異，尚難相提並論。

簡言之，兩者間實有層次上之差別。

故本件並不能以被告另外針對解聘之法律程序不服，即當然認定被告亦對兩造間聘任之法律關係存否仍有爭執。

至於原告所主張「若未提起本件確認訴訟，原告顯然至原聘期屆滿即98年7 月31日以前，將必須支付每月薪水予被告。」

一節，由於被告不爭執原告已依民法第92條規定撤銷系爭聘任契約，且溯及自始無效之情事，已如前述，故本件當無原告所稱「將必須支付每月薪水予被告」之疑慮；

即使被告有上開請求，原告亦可以系爭聘任契約業經撤銷，已溯及自始無效為由，逕行拒絕給付，實無提起本件確認兩造間聘任法律關係不成立之訴的必要。

故原告上節主張，均不得作為本件確有即受確認判決之法律上利益的依據。

此外，原告復未能舉證證明以實其說，因此原告提起本件確認訴訟，自無即受確認判決之法律上利益，足堪認定。

七、本件原告既無即受確認判決之法律上利益，已如前述，則其提起本件確認訴訟，即無理由，應予駁回。

八、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 林惠瑜
法 官 劉錫賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
書記官 陳德銘