臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,2807,20090312,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第02807號

原 告 永慶房屋仲介股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 連元龍律師
藍健瑋律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 湯金全（主任委員）
訴訟代理人 丙○○
乙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年9 月3 日院臺訴字第0970089238號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：本件原告經檢舉自民國（下同）94年底起，在各大公車車體外側刊登「上網買房子永慶第一名」之廣告；

另在所設置之公司網站「永慶房仲網」上刊登「線上看屋全國第一」、「線上租屋服務第一」及於其西湖直營店印製之廣告傳單上刊印「科技房仲第一品牌」、「房屋網站流量最大」等用語，為虛偽不實及引人錯誤之表示，足使消費者誤認，進而影響消費者之品牌認識及消費意願，有違反公平交易法第21條規定等情。

案經被告調查結果，以原告自94年12月27日起至95年1 月31日止以公車廣告、95年3 月間於西湖直營店以廣告傳單為「房屋網站流量最大」之廣告（下稱系爭廣告），而其宣稱「流量」最大所據之Alexa 網站（http://www.alexa.com ）資料，係與網站到達率（即訪問人數）相關，與流量之意義及監測並不相同；

另原告所提Yahoo 網站（http://tw.yahoo.com ）所作排名調查，及創市際市場研究顧問股份有限公司（下稱創市際公司）所為調查報告，係就ARO 值（即Access Rating Online網路收視率之簡稱）、瀏覽頁數及到達率等之調查，其調查方法及意義與流量統計未盡相同，而原告既未經查證資料之真實性及客觀性，亦未載明資料計算之來源及比較基礎、調查時間、調查範圍、調查對象、調查方法、抽樣方法、抽樣誤差值、樣本數量及有效樣本數量之重要資訊，逕據他事業不同之調查結果或媒體報導，推估其流量統計排名，無法令網路使用者查證或確認資料之正確性，復無法提供具公信力稽核機構所為公正客觀之會員統計流量分析資料，應認已就其網路服務之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以96年7月27日公處字第096125號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處新臺幣（下同）50萬元罰鍰。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告就罰鍰部分猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明：１、訴願決定、原處分關於罰鍰部分均撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明：１、駁回原告之訴。

２、訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

（一）原告主張之理由：１、原處分課予原告嚴格調查及精準使用廣告詞彙之義務，有違公平交易法之立法目的及法律保留原則： （1）公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」

、「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」（下稱公平交易法第21條案件之處理原則）第7條規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：…（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實…。」

（2）原處分及訴願決定認「流量」一詞係指單位時間內傳輸之度量，而原告所據之調查報告係以ARO 值、瀏覽頁數及到達率等項目為其計算基礎，並非流量，不得據此宣稱網站流量最大云云。

惟公平交易法第21條之制訂目的既在避免消費者誤信不實廣告而造成損害，並為保障公平競爭，是在廣告用詞有多項釋義時，如任一釋義在客觀上為社會一般大眾所接受，不致於造成誤認者，即應認為廣告主並未違反公平交易法第21條規範目的，否則審查機關逕以其任意選擇之專業、冷門、固有之解釋方式，為審查廣告詞義之唯一依歸，斷然否定廣告主之其他釋義方式，不啻與廣告創意性、活潑性與多元性之本質相悖，屆時引發多數企業唯恐未將廣告詞彙研究透徹而遭受罰，因不敢任意創造、使用廣告詞彙而導致寒蟬效應，必有害國家、社會之多元進步發展，此亦為上開公平交易法第21條案件之處理原則第7條第4款規定之立意。

（3）一般人根本無法調查他人網站於單位時間內傳輸多少位元之度量，被告課予原告調查義務顯然不當：①原處分逕將「流量」一詞之意義，以專業資訊工程學之角度，限縮解釋為僅指「單位時間內傳輸多少位元的度量」，實質上係要求原告及其他所有廣告主在廣告發布前，必須極盡調查之能事，審慎查明、研究廣告詞彙之專門、固有、唯一意義，以避免受罰。

被告此項審查標準無疑只會令廣告主徒然耗費資源成本研究廣告用詞，字字珠璣卻無法與一般消費大眾之認知接軌，不僅失去廣告目的在於引起消費者共鳴之本質，並與公平交易法保障消費利益及公平競爭之目的毫無關連，其耗費企業成本、阻礙國家、社會之多元進步發展，與公平交易法第1條所稱「促進經濟之安定與繁榮」之立法目的更是相違。

②又前開解釋方法僅為被告片面之詞，毫無依據，且一般人並無管道查詢特定之他人網站於單位時間內傳輸多少位元度量之資料，而主機代管業者（如中華電信）亦未提供客戶相關服務。

目前各網站多僅能以自行架設統計軟體之方式計算網站到訪人次（或瀏覽網頁人數）及瀏覽頁面量，或根據網站流量偵測公司之調查資料（如ARO 值）統計流量，故一般網路使用者及原告所認知之流量就是網站到訪人次、瀏覽頁面量或ARO 值等數值，或直接以Alexa 網站排名作為網站流量排名，根本不知所謂之「流量」係指單位時間內傳輸多少位元之度量，故在廣告刊登當時及目前大眾普遍所使用及認知之「流量」定義，顯非被告所主張之定義。

而一般網路使用者既無法得知他人網站於單位時間內傳輸多少位元之度量值，則被告認定其所指流量定義為唯一可以使用於廣告上之定義，並課予原告查明義務，顯然不當。

③況被告所主張之「流量」定義數值為何，一般網路使用者甚難得知，如被告堅持任何廣告使用流量一詞均必須依其主張之定義，將導致流量一詞因無人可知其數值而永遠無法用作廣告詞彙，顯不合理。

（4）況公平交易法第21條規定僅處罰廣告有虛偽不實或引人錯誤之情況，並未要求廣告用語之使用必須精準符合該詞彙之專業定義，原處分徒以系爭廣告用詞未精準符合該詞彙在資訊工程學上之專業定義為由處罰原告，並無任何法令依據，顯然違反憲法上之法律保留原則。

２、永慶房仲網每日訪問量及瀏覽流量確實均居同業之冠，服務品質優良更是屢獲獎項： （1）Alexa 網站排名資料顯示永慶房仲網之流量，確屬同業第一：①Alexa.com 是美國知名Amazon.com之子公司，於85年成立，為國際公認最具公信力也最公正之網站流量偵測公司。

Alexa 網站排名（traffic rank）是以瀏覽網站人數（reach per million users ）和頁面瀏覽數（page views）為衡量指標，且每日對每個網站的覆蓋數及頁面瀏覽數進行統計，這兩個指標的幾何平均數（即兩者乘積的平方根），構成Alexa 的依據，亦即只要頁面瀏覽數及瀏覽人數越高，排名也越高。

②因世界上沒有第二個像Alexa 一樣，對全世界的網站均一視同仁，完全依靠全球點擊率（即頁面瀏覽數）計算排名，故現今新聞媒體在討論一個網站著名與否時，莫不以Alexa 為標準。

例如，因網站域名巧合而遭微軟警告之「Mikerowesoft.com」，在93年1 月27日獲得Alexa 流量上升率英文區第一名，而被媒體判斷係因其知名度迅速攀升所致；

另Google以16億美金收購近年來迅速走紅之視訊Youtube 網站，其判斷Youtube 網站成長快速之依據，也係因Youtube 在Alexa 排名不斷前進，之後更一直維持在全球最熱門網站排名第十。

此網站之公信力亦受臺灣網友普遍肯定，在知名Yahoo 網站之奇摩知識中，如詢問可去哪查詢網站流量排行榜，世界第一即為Alexa ，網友認為該網站係：「一個全世界的網站流量排行榜，主動性的收錄網站進入他們的流量分析系統中，非常的了不起！輸入網址後搜尋，可以看到任何人氣網站目前的世界排名」，而給予特優評價，甚亦有人表示，若是能擠進前一萬名就可以放鞭炮等，可見Alexa 之公信力及受信賴的程度。

③依Alexa 網站排名查詢網站排名之使用方式如下：進入網站http://www.alexa.com後，僅須於web search鍵入欲查詢之網址，即可顯現出該網址之分析資料，其資料內容包含下列幾項：Traffic Rank for（網站網址）意指其網站總排名Traffic Rank for（網站網址）表列Today－今日頁面瀏覽數排名1wk.Avg －1 周平均每日瀏覽數排名3mos.Avg－3 個月平均每天頁面瀏覽數排名3mos.Change －3 個月的變化量。

並於圖表下方Compare sites （比較網站）直接鍵入欲比較流量及排名之網站網址，即可顯現出比較圖表。

④原告員工自94年8 月9 日起至95年2 月13日止，定期在Alexa 網站查詢各房仲網站之1wk.Avg （1 周平均每日瀏覽數排名）除以全部房仲網站1wk.Avg 之總和，得出國內主要房仲業者網站之當週平均訪問人數統計數據及SOM 圖，並逐筆紀錄，資料顯示原告公司網站於系爭廣告刊登期間（自94年12月27日起至95年1 月31日止，以及95年3 月間），平均週訪問人次高於其他同業。

另觀原證10之資料圖，原告公司網站流量係以藍色曲線代表，而在95年前後之系爭廣告刊登期間，藍色曲線所顯示之平均訪問人數亦確實高於其他同業代表之曲線。

原證11至17係原告於95年11月4 日從Alexa 網站下載列印有關原告與其他同業網站針對平均訪問人數之網站流量比較圖，可清楚比較原告公司網站與其他同業網站之平均訪問人數值（daily reach per million ），原告公司網站於圖中係以紅色曲線為代表，在95年前後之系爭廣告刊登期間，紅色曲線所顯示之平均訪問人數均高於藍色曲線，顯然廣告刊登期間，原告公司網站之平均訪問人數確屬同業第一。

綜上可知於系爭廣告刊登期間，原告公司網站之訪問人數確屬同業最多，及被告辯稱原告提供之95年11月4 日資料與系爭廣告宣稱之時點不符云云，恐有誤會。

⑤另以Alexa 網站調查自91年起至97年止，原告公司網站與信義房屋網站、太平洋房屋網站及東森房屋網站之網站排名（dairy traffic rank）、瀏覽網站人數（dairy reach for million ）及頁面瀏覽數（page reviews）等項目，所呈現之比較曲線圖亦顯示原告公司網站之流量高於其他同業。

及原告於95年3 月1 日下載列印之Alexa 網站資料，在95年前後，原告網站之整體流量排名（traffic rank）確實優於排名第二之信義房屋網站，顯然依照Alexa網站排名，永慶房仲網之流量確屬同業最大。

⑥又原告於訴願期間進入Alexa 網站查詢永慶房仲網，得出原告公司網站流量之全球排名為5620（近三個月），95年11月4 日這一週，更前進至2538名。

原告再以相同方式查詢其他競爭同業之網站排名（均為近三個月），得出：太平洋房屋網站/ 台灣（www.pacific.com.tw）排名31972、信義房屋網站/ 台灣（www.sinyi.com.tw）排名11976、東森房屋網站/ 台灣（www.etwarm.com.tw ）排名44404 、中信房屋網站/ 台灣（www.cthouse.com.tw）排名30635 、住商不動產網站/ 台灣（www.hbhousing.com.tw）排名74138 、21世紀不動產網站/ 台灣（www.century21.com.tw）排名79976 、北區網站/ 台灣（www.north-rehouse.com.tw）排名444285，顯見永慶房仲網於2005、2006年間之網站到達率相較於其他同業，確屬第一。

（2）創市際公司及Yahoo 公司提供之ARO 值調查資料，顯示永慶房仲網之流量確屬同業第一：所謂ARO 值（為Access Rating Online之簡稱），係「網路收視率調查」的研究工具，用以評估目標網站之總體表現的衡量指標，其計算方式為：到達率×Web 連線到達率×單次造訪停留時間，故ARO 值可綜合考慮該受調查網站之廣度、忠誠度與黏度，具有相當之客觀性。

而依知名網路公司Yahoo 提供原告自95年1 月至8 月之「ARO 調查資料- 不動產/ 房仲- 網域排名」資料，及網路市調公司創市際公司提供之ARO 值調查資料，永慶房仲網相較於信義房屋網站、吉家網及易租網等五家仲介網路服務業者，原告公司網站之ARO 值確屬最高，顯然綜合考量網站之廣度、忠誠度與黏度（即到達率、Web 連線到達率及單次造訪停留時間）所得之客觀結果，原告公司網站流量相較於其他業者確屬第一。

（3）永慶房仲網表現優異，屢獲獎項：①金手指獎為中國時報與電腦家庭出版集團（PChome）等傳媒，為鼓勵網站創意與製作有實際開發成績之工作者所設置，係華人世界網站服務品質暨內容評定之重要指標，其活動宗旨及目的可參見其網址 http://www.clickawards.com.tw，至94年已舉辦6 屆。

其中「金手指網站類最佳線上顧客服務獎」之評選標準，係指「透過網站與客戶之間建立良好之互動關係，使得網站具有十分之親和力，以及在線上提供客戶各種的解決方案，並且具有一定的服務品質」，可參第6 屆金手指網路獎網站內頁之「獎項分類及說明」。

而永慶房仲網自92年至95年連續3 年3 屆，即第4 、5 、6 屆，均受頒「金手指網站類最佳線上顧客服務獎」，為獲此殊榮及肯定之唯一房仲業者，所提供之線上服務品質及內容，顯為同業翹楚，有相關得獎證書及獎牌照片可證。

②另經濟部商業司主辦之「e-21金網獎」，在選拔優質B2C營運模式，並兼具創新及信賴具體作為的B2C 網站，產生擴散及示範作用，提昇國內B2C 網站的經營效益及競爭力。

永慶房仲網於93年即獲得第4 屆e-21金網獎之優質獎，有獎牌照片可稽。

③上開眾多獎項足證永慶房仲網確實表現優異，獲得眾多消費者及網路使用者之喜愛及肯定，其他同業亦確實難項其背。

故系爭廣告所稱「房屋網站流量最大」等語，名符其實，絕非虛言。

３、原告刊登廣告宣稱永慶房仲網「房屋網站流量最大」，並無廣告不實： （1）廣告用語符合大眾普遍認知，即非不實：①依公平交易法第21條第1項及其立法理由：「事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他公眾得知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止。」

以及公平交易法第21條案件之處理原則第5條：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」

第6條：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」

及第7條第4款等規定可知，公平交易法第21條係以禁止事業刊登虛偽不實或足以引起消費者錯誤之廣告為手段，達到避免隱性之消費者誤信廣告訊息進而購買商品造成損害，並保障公平競爭之目的。

若廣告用詞並不精準但與公眾之認知相符者，既不會造成公眾誤信，即無令消費者受損或妨害公平競爭之虞，則非該條所欲規範之對象，故應探求之重點在於廣告是否「虛偽不實」或「引人錯誤」，並非廣告所用詞彙之定義。

②原告於刊登系爭廣告前，已先查詢Alexa 網站對於國內主要房仲業者之平均訪問人數統計並製作紀錄，因原告公司網站之訪問人數均維持在同業最多的水準，且Alexa 網站調查之流量排名亦屬同業第一，並依Yahoo 公司及創市際公司調查之ARO 值數據，原告公司網站亦屬最高，均有如前述，經綜合參考上開相關數據，始刊登系爭廣告，足證原告公司網站於廣告刊登期間之流量確屬同業最大，並無不實。

而系爭廣告宣稱原告公司網站流量最大，既係以當時多數網友公認最可信之網站流量排名資料為依據，則該廣告之表徵顯與公眾之認知相符，不會令公眾有誤信之虞，顯非公平交易法第21條所欲禁止之對象，原告亦未違背調查義務，被告毫無證據，空言指摘系爭廣告所載不實，顯無足採。

（2）原告對於「流量」之用法符合「流量」定義：①公平交易法第21條案件之處理原則第7條第4款規定之立意，除在確保公平交易法第21條規定之立法目的外，尚兼顧廣告與文化之多元性與活潑性，故容許並鼓勵廣告主在可以合理解釋廣告用語並不悖於真實之原則下，可以任意發揮廣告創意，避免侵害人民言論自由、造成寒蟬效應，進而影響國家文化及創意發展。

是系爭廣告究竟有無違反公平交易法第21條之規定，判斷標準應為：「房屋網站流量最大」之用語在多種解釋下，可否有其一義得合理解釋為真，而非其用語在專業定義上是否完全精準。

②原告以Alexa 網站排名數據及Yahoo 公司、創市際公司之ARO 值資料作為系爭廣告之依據，確實符合消費者對於「流量」之概念，並無不實：A.Alexa 網站之調查排名就是網站流量排名：Yahoo 網站奇摩新聞於98年1 月3 日報導「2008年網路流量TTNews大台灣旅遊網持續奪冠『旅遊』類第一名」新聞時，敘明：「2008年網路流量『旅遊』類台灣地區排名出爐，根據國際公認最公正的網站流量偵測公司Alexa.com （http://www.alexa.com/ ）於2008.12.31監測值顯示綜合評定，TTnews大台灣旅遊網台灣地區○○路流量全球排名紀錄持續奪冠：2008年台灣地區『旅遊』類網路流量排名第一名」；

另摸摸耳小遊戲（More game ）網站製作其流量統計資料時，亦係直接引用Alexa 之流量排名及曲線圖呈現，並形容Alexa 網站「是目前世界上判斷一個網站受歡迎程度的重要指標…排名的基準在於它計算所有安裝Alexa 工具列的使用者的上網習慣和網站，使用每天平均使用人數、人均訪問頁數（與人數和人均頁數之乘積成正比）為基礎，以這兩者的幾何平均數來排名」；

以及臺灣租屋網網頁亦載明：「美國NASDAQ上市公司亞馬遜網站公司amazon.com. ，針對全球網站做流量排名，資料顯示台灣租屋網流量排名超過其他租屋網站」。

顯然市場上網站經營者或使用者，確有認定並採用Alexa 網站對於全球網站所做的統計排名就是網站「流量」的排名，是原告直接依據該排名數據認為永慶房仲網為國內流量最大之房屋網站，符合「流量」多種解釋之一義，顯無不實。

B.網站之ARO 值亦可代表流量：ARO 值係以連線率、到達率及時間等三項數值計算網站使用情形，可以客觀考量各該網站之廣度、忠誠度與黏度，已如前述。

Yahoo 網站奇摩股市新聞於97年1 月11日刊登「創市際：台灣房地產廣告接觸近八成網友永慶房仲網流量最亮眼」之報導，載明：「觀察2007年11月的創市○○○○ ○路收視率測量資料庫各房地產相關網站的流量表現，當月份由永慶房仲網（yungching.com.tw）奪冠」；

另燦星旅遊網於93年10月21日亦刊登：「創市際表示，線上旅遊網站在今年9 月發生了流量的消長，根據調查，今年8 月台灣流量最大的旅遊網站仍為易遊網，網站ARO 指數為996 」之報導，足見ARO 值已普遍作為流量統計之依據，原告參考該數值統計網站流量，並無不實。

③諸多消費者既認為Alexa 網站之排名就是網站流量排名，且ARO 值亦可表徵流量概念，足見流量一詞之定義，並非如被告所稱僅可解釋為「單位時間內傳輸多少位元度量」。

既有市場上網站經營者、使用者及媒體報導者對於流量一詞之解釋、認知與系爭廣告相同，顯然系爭廣告之用語符合「流量」定義，並無不實之問題，至多為對廣告詞彙解釋方法不同，依公平交易法第21條案件之處理原則第7條第4項規定意旨，被告不得僅以兩造解釋方法不同即裁罰原告。

④原告另於網路上蒐尋其他網站計算流量之基礎：宜蘭縣體育會全球資訊網、新竹城中扶輪社、南投高商網站、中華民國中醫師公會全國聯合會網站、台南縣太極拳協會網站、大崁國小網站、及高雄縣仁武鄉民代表會網站等，均係以「訪問人數」（即到達率）統計其網站流量；

弘光科技大學健康事業管理系網站則是以「訪問人數」及「瀏覽頁數」統計其流量；

PChome網路新聞則是以「瀏覽頁數」計算其流量；

「數位時代」雜誌更是以Alexa 網站總體流量及創市際公司ARO 網路測量資料庫中，單次停留時間及不重覆造訪人次兩項數據，進行臺灣超人氣100 大網站之評比，足證原告根據「ARO 值」、「瀏覽頁數」與「網站到達率」為基礎計算網站流量，並據以宣稱永慶房仲網為「房屋網站流量最大」，與一般消費大眾或網路使用者對於網站流量之認知相符，並不具有「難為一般或相關大眾所接受之差異」，當亦不致引起消費大眾錯誤之認知或決定，顯無廣告不實之情形。

⑤又依上④所述之網路資料，已足證流量一詞對於一般大眾而言，亦代表著ARO 值、瀏覽頁數與網站到達率，依公平交易法第21條案件之處理原則第7條第4項規定，廣告用語僅要一種解釋為真，即非不實，故原告根據ARO 值、瀏覽頁數與網站到達率計算網站流量，並依計算結果刊出「房屋網站流量最大」之廣告用語，確無不實。

縱如被告所稱「流量」指單位時間內傳輸多少位元的度量云云，亦僅係其對於流量定義之主觀偏好與選擇，實與系爭廣告是否足以引起消費者之錯誤判斷無關。

⑥原告已提出Alexa 網站、Yahoo 及創市際公司之調查資料，證明永慶房仲網之流量於系爭廣告刊登時，確實高於其他同業網站，反觀被告始終未提出任何證據證明永慶房仲網之流量並非同業網站第一，僅以原告所據調查資料計算網站流量之方式，不符合資訊工程學上對於流量一詞之專業定義，即任意裁罰原告，屬濫行權利。

４、原處分要求原告須於廣告上載明查證資料之相關資訊，違反法律保留原則： （1）原處分以原告未載明資料計算之來源及比較基礎等重要資訊，逕據他事業不同之調查結果或媒體報導而推估流量統計排名，無法令網路使用者查證或確認資料之正確性云云，課予原告必須在廣告上載明相關調查資料之義務。

惟被告既係以公平交易法第21條規定，審查原告有無廣告不實之情形，即應切實遵照該法條之構成要件判斷系爭廣告是否虛偽不實或引人錯誤，然竟在法無明文下，逕行要求原告除須證明廣告屬實外，尚須在廣告上註明資料計算之來源、比較基礎、調查時間、調查範圍、調查對象、調查方法、抽樣方法、抽樣誤差值、樣本數量及有效樣本數量之重要資訊，顯係任意提高原告之義務、限制原告之自由，與法律保留原則相悖。

（2）況廣告係事業利用報紙、雜誌、傳單、廣播、電視或電影等大眾傳播工具向消費大眾介紹宣傳其產品或服務，藉以引起其購買或利用之行為。

廣告訴求為利用最小篇幅、最短時間吸引消費大眾之注意，因此原告在廣告中載明「房屋網站流量最大」，目的係為宣傳原告於網站所提供的仲介房屋服務。

而廣告製作費用不斐，如考量廣告成本及廣告效益，大部企業根本無法於車廂廣告上清楚表示資料計算之來源及比較基礎、調查時間、調查範圍、調查對象、調查方法、抽樣方法、抽樣誤差值、樣本數量及有效樣本數量等諸多資訊，原處分之要求顯不合理。

況若原告確實於車廂廣告表明原處分課予原告所應載明之資訊，該廣告整體內容看來必定雜亂不堪而頓失焦點，而與廣告標語以「簡短易懂、朗朗上口」吸引消費大眾注意之本質相悖。

（3）按「公平交易法第二十一條第一項規定，條文內所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者; 所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定。」

有最高行政法院90年度判字第146 號判決要旨可稽。

是判斷系爭廣告有無違反公平交易法第21條規定時，應以法條構成要件及上開標準，依法判斷廣告是否虛偽不實或引人錯誤，不得僅因系爭廣告未載明比較基礎及資料來源即謂不實。

５、原告刊登「網站流量最大」之廣告，並無任何故意過失： （1）行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

其立法理由：「一、現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性…三、現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為保障人權之進步立法。

」 （2）原告已定期進入國際知名流量偵測公司Alexa 網站，查詢永慶房仲網與信義、太平洋、中信、東森、東森聯賣網、吉家網及北區房屋等房仲公司之網站流量，並予以紀錄、計算、比較，確認永慶房仲網之流量在國內同業網站中確實獨占鼇頭，且依Yahoo 及創市際公司之ARO 值調查資料，亦顯示原告公司網站之網路收視率優於其他同業，輔以原告公司網站所獲獎項數量亦非其他同業能及，均顯示永慶房仲網之網站流量在同業網站中堪稱第一，原告據此刊登「房屋網站流量最大」之廣告用詞，主觀上不具任何可非難性及可歸責性，依行政罰法第7條之規定，被告應先舉證證明原告具有故意過失，始可裁罰原告。

（二）被告主張之理由：１、有關原告訴稱被告課予其嚴格調查與精準使用廣告詞彙之義務，有違公平交易法之立法目的及法律保留原則乙節： （1）公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」

同條第3項規定：「前二項規定於事業之服務準用之。」

依前揭規範意旨觀之，事業如於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品或服務之相關資訊為虛偽不實或引人錯誤之表示時，即違反前開規定。

事業負有不得以虛偽不實或引人錯誤之資訊爭取交易機會之義務，因此事業就其商品或廣告之標示是否正確，負有確保、檢查及監督等注意義務。

而系爭廣告宣稱「房屋網站流量最大」，該廣告屬比較廣告，倘未載明其比較基礎或資料來源等，對於其他同業必造成不利益之影響，故廣告主本應就其廣告所宣稱之內容負真實責任，尚未逾越公平交易法之立法目的，亦無違反法律保留原則。

（2）原告復稱系爭廣告訴求係利用最小篇幅最短時間吸引消費大眾之注意，故於公車刊登系爭廣告「房屋網站流量最大」，實為考量廣告成本及廣告效益，無法就資料相關資訊一一刊載乙節，惟系爭廣告乃比較廣告，倘未載明其比較基礎或資料來源等，對於其他同業必造成不利益之影響，消費者亦無從得知其比較之基礎，並為交易決定之判斷，影響交易秩序甚為嚴重。

故原告應將比較之基準或資料引用之依據載於廣告上，使消費者得知其比較之基準，以全廣告當時之真實完整性，避免產生錯誤之認知。

（3）而網路產業因屬新產業型態，其判斷與衡量之標準即使在網路產業現今已發展至相當之規模，仍難有普遍之共識，原告既主張「流量」應以網友造訪人次及瀏覽網頁數等方為消費者所關心之依據，則自當於廣告上明確表明其宣稱者係「點閱率」或「訪問量」，惟卻以意義與調查方法均與之不同的「流量」概念，作為宣稱之標的，其行為已屬可議。

況網際網路服務之使用方式及其與使用者間之互動與其他產業迥然不同，目前市場與財務分析雖以瀏覽頁次、瀏覽人數、登記使用者人數等方法評估各網站之價值，惟因各業者計算方式未見統一，致網路業界目前尚難有被普遍多數人所肯定之客觀公正之分析調查方法，雖原告提出Alexa 網站（以每日平均使用人數及人均訪問頁面數為基礎）與Yahoo 公司提供之ARO 值排名為依據，然上揭指標僅揭示部分網路使用之情形，亦無法反映真實網路使用狀況，並無一致的判斷標準，而不論全球資訊網或電子郵件或其他相關資訊，都是經由網站業者之伺服器傳輸資料，故流量分析可反應較客觀之網站被使用情形，且可透過主機代管業者（如中華電信）取得資料。

惟流量頻寬等數據之取得，僅能依靠各家業者自有系統之設計，以及主機代管業者個別對各家業者所提供之流量分析為判斷之依據，市場上並無其他可資取得之方式。

（4）「流量」係指單位時間內傳輸多少位元的度量，通常以每秒傳輸位元（bps ）來表示，且流量係網站之主機代管業者於某監測時點，就不同監測時間長短所得之相對頻寬使用量，流量之數據隨網路使用者於尖峰或離峰上網之時間不同，其監測結果亦有不同，且各入口網站之頻寬各自不同，頻寬使用大小本即有別，流量之表示亦有日流量、週流量、月流量及年流量之別。

而流量數據為網站主機代管業者之監測頻寬使用量，非頻寬使用者無法獲悉該項資料，是被告所採之定義並無違誤，尚非如原告所稱以嚴格標準課予其義務。

２、原告訴稱永慶房仲網每日訪問量及瀏覽流量確實為同業之冠乙節：原告主張系爭廣告係依據該公司員工自94年8 月9 日起至95年2 月13日止，定期在Alexa 網站查詢各房仲網站（包括永慶房屋、信義房屋、太平洋房屋、中信房屋、力霸房屋、力霸聯賣網、吉家網、北區房屋）一周平均每日瀏覽排名，除以全部房仲網站之一周平均每日瀏覽排名，而彙製估算該公司當周平均流量百分比，原告稱之為「主要房地產網站流量SOM 」，惟其計算係與網站到達率相關，與流量之意義及監測並不相同。

且原告係自行彙整Alexa 網站資料，迄無法提供引據Alexa 有關各房仲業於系爭廣告前之日流量、週流量或月流量等之個別統計，其自行彙整之資料是否有據，且彙整後之比較基礎是否相同，容有待商榷。

另系爭廣告係於94年12月27日至95年1 月31日與95年3 月刊登，然原告提出95年11月4 日之資料佐證該公司之排名，除與系爭廣告宣稱之時點不符，其所提供Alexa 網站統計各家房仲公司94及95年之網站資料，係以「到達率」為計算基礎；

又95年11月4 日之資料係近3個月之網站排名，均無法證明系爭廣告「房屋網站流量最大」之宣稱內容。

另原證18之Alexa 網站於91至97年間就相關房仲業者之排名統計曲線圖，惟該等排名與瀏覽頁數、人數，是否即可作為流量依據之宣稱，不無疑義，亦無足證明原告於系爭廣告期間為「房屋網站流量最大」之事實。

３、原告稱創市際公司與Yahoo 公司提供之ARO 值資料可佐證系爭廣告宣稱並無不實乙節： （1）原告引述之報告係就ARO 值、瀏覽頁數及到達率等之調查，其調查方法及意義與流量統計未盡相同，況目前並無客觀數據衡量網路調查公司提供之評量報告，且調查樣本穩定度、來源、品質所蒐集的上網行為是以家庭使用者抑或企業為主，資料使用目的不同，網路市調公司之調查結果往往有所出入，也是各大網站公司引用數據時之難處。

（2）況網路事業變遷迅速，互有消長，不同調查時間、方法及調查選項所獲之調查結果不盡相同，而入口網站之經營規模、流量、會員人數等，向為網路事業爭取網路廣告或電子商務等交易機會之重要參考數據，系爭廣告既未經查證資料之真實性及客觀性，亦未載明資料計算之來源及比較基礎、調查時間、調查範圍、調查對象、調查方法、抽樣方法、抽樣誤差值、樣本數量及有效樣本數量之重要資訊，逕據他事業不同之調查結果或媒體報導而推估渠之流量統計排名，無法令網路使用者查證或確認資料之正確性，而原告亦不否認且無法提供具公信力稽核機構所為公正客觀之會員統計流量分析資料，難謂原告之系爭廣告表示核屬有據，已違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定。

理 由

一、本件原告起訴主張：公平交易法第21條係以禁止事業刊登虛偽不實或足以引起消費者錯誤之廣告為手段，達到避免隱性之消費者誤信廣告訊息進而購買商品造成損害，並保障公平競爭之目的。

若廣告用詞並不精準但與公眾之認知相符者，既不會造成公眾誤信，即無令消費者受損或妨害公平競爭之虞，則非該條所欲規範之對象。

本件永慶房仲網依Alexa 網站排名資料、創市際公司及Yahoo 公司提供之ARO 值調查資料顯示之流量確屬同業第一，而「流量」一詞對於一般大眾而言，即代表ARO 值、瀏覽頁數與網站到達率，而非僅「單位時間內傳輸多少位元度量」，是原告依據ARO 值、瀏覽頁數及網站到達率計算網站流量，並宣稱永慶房仲網為國內流量最大之房屋網站，依公平交易法第21條案件之處理原則第7條第4款規定，符合「流量」多種解釋之一義，且廣告之表徵亦與公眾之認知相符，而無使公眾誤信之虞，自無廣告不實情形，顯非公平交易法第21條所欲禁止之對象。

被告逕以其任意選擇之專業、冷門、固有之解釋方式，為審查廣告詞義之唯一依歸，課原告以嚴格調查及精準使用廣告詞彙之義務，以系爭廣告用詞未精準符合該詞彙在資訊工程學上之專業定義為由處罰原告，並要求原告須在廣告上註明資料計算之來源、比較基礎等重要資訊，顯任意提高原告之義務，違反法律保留原則、最高行政法院90年度判字第146 號判決意旨及公平交易法之立法目的。

另原告於刊登系爭廣告前，已查詢Alexa 網站資料，並有創市際公司及Yahoo 公司調查資料為據，被告未舉證原告有違反公平交易法第21條規定之故意或過失，逕予裁罰，違反行政罰法第7條規定，為此，提起本件行政訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。

二、被告則以：所謂網站「流量」係指單位時間內傳輸多少位元的度量，通常以每秒傳輸位元（bps ）來表示，故原告於系爭廣告宣稱其「房屋網站流量最大」，自應符合「流量」之定義，並無對原告課以嚴格調查及精準使用廣告詞彙義務之情事。

且系爭廣告屬比較廣告性質，自應載明其比較基礎或資料來源等重要資訊，否則對於其他同業必造成不利益之影響，消費者亦無從得知其比較之基礎，是原處分為上開要求，尚無違公平交易法之立法目的及法律保留原則。

而原告宣稱「流量」最大所據之Alexa 網站資料，其計算基礎係與網站到達率相關，與流量之意義及監測並不相同；

另所引創市際公司與Yahoo 公司報告，係就ARO 值、瀏覽頁數及到達率等所為之調查，其調查方法及意義與流量統計亦未盡相同。

是原告於系爭廣告中未載明其比較基礎或資料來源等重要資訊，逕依據其他事業不同之調查結果或媒體報導而推估其流量統計排名，無法令網路使用者查證或確認資料之正確性，原處分以其違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定，並無違誤等語，資為抗辯。

三、按「（第1項）事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。

…（第3項）前二項規定於事業之服務準用之。」

、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」

為公平交易法第21條、第41條前段所明定。

準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。

四、經查，本件原告經人檢舉自94年底起，在各大公車車體外側、永慶房仲網及其西湖直營店印製之廣告傳單上刊印之廣告用語有違反公平交易法第21條規定情事。

案經被告調查結果，以原告自94年12月27日起至95年1 月31日止以公車廣告、95年3 月間於西湖直營店以廣告傳單為「房屋網站流量最大」之廣告，而其宣稱「流量」最大所據之Alexa 網站資料及其所提Yahoo 網站所作排名調查及創市際公司所為調查報告，調查方法及意義與流量統計未盡相同，原告逕據他事業不同之調查結果或媒體報導，推估其流量統計排名，無法令網路使用者查證或確認資料之正確性，應認已就其網路服務之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定，乃依同法第41條前段規定命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處50萬元罰鍰為兩造所不爭執，且有檢舉書、公車廣告、原告西湖直營店廣告傳單、原告95年2 月13日網站資料、原處分等附原處分1 卷可稽，洵堪認定。

五、至於兩造爭執原告有無違反公平交易法第21條規定情事、原處分是否適法等項，本院判斷如下：

（一）按「本法第二十一條所稱商品( 服務) ，係指具有經濟價值之交易標的暨具有招徠效果之其他非直接屬於交易標的之相關交易事項，包括事業之身分、資格、營業狀況，與他事業、公益團體或政府機關之關係，事業就該交易附帶提供之贈品、贈獎等。」

、「本法第二十一條所稱其他使公眾得知之方法，係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為。

市招、名片、產品(服務) 說明會、事業將資料提供媒體以報導方式刊登、以發函之方式使具相當數量之事業得以共見共聞、於公開銷售之書籍上登載訊息、以推銷介紹方式將宣傳資料交付於消費者、散發產品使用手冊於專業人士進而將訊息散布於眾等，均可謂其他使公眾得知之方法。」

、「本法第二十一條所稱表示或表徵，係指以文字、語言、聲響、圖形、記號、數字、影像、顏色、形狀、動作、物體或其他方式足以表達或傳播具商業價值之訊息或觀念之行為。」

、「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」

、「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」

、「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：( 一) 表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。

一般商品( 服務) 以一般大眾施以普通注意力為準；

專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。

( 二) 表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。

( 三) 表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。

( 四) 表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。

但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」

、「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：( 一) 表示或表徵與實際狀況之差異程度。

( 二) 表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。

( 三) 對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」

業經行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則揭明，而上開處理原則乃被告為確保事業之公平競爭及保障消費者之權益，本於主管機關職權，就執行公平交易法所為技術性、細節性之規定，核與公平交易法之立法意旨無違，自得予以適用。

（二）本件原告就其自94年12月27日起至95年1 月31日止以公車廣告、95年3 月間於西湖直營店以廣告傳單為「房屋網站流量最大」之廣告一事，固不爭執，惟稱其刊登上開廣告，係依Alexa 網站排名資料、創市際公司及Yahoo 公司提供之ARO 值調查資料顯示而為，除符合「流量」多種解釋之一義外，廣告之表徵亦與公眾之認知相符，而無使公眾誤信之虞云云，惟查：１、事業於廣告中以具體文字對商品或服務為表示或表徵，諸如「唯一」、「第一」、「冠軍」或「最大」、「最多」等最高級用語，須有客觀數據或意見調查等事證為廣告之基礎，不待贅言。

而網際網路服務之使用方式及其與使用者間之互動與其他產業迥然不同，目前市場與財務分析雖以瀏覽頁次、瀏覽人數、登記使用者人數等方法評估各網站之價值，惟因各業者計算方式未見統一，致網路業界目前尚難有被普遍多數人所肯定之客觀公正之分析調查方法。

又「流量」乃指單位時間內傳輸多少位元的度量，通常以每秒傳輸位元（bps ）來表示，「流量」係指單位時間內傳輸多少位元的度量，通常以每秒傳輸位元（bps ）來表示，且流量係網站之主機代管業者於某監測時點，就不同監測時間長短所得之相對頻寬使用量，流量之數據隨網路使用者於尖峰或離峰上網之時間不同，其監測結果亦有不同，且各入口網站之頻寬各自不同，頻寬使用大小本即有別，流量之表示亦有日流量、週流量、月流量及年流量之別。

而流量數據為網站主機代管業者之監測頻寬使用量，非頻寬使用者無法獲悉該項資料。

本件原告主張刊登系爭廣告並無違章情事云云，無非以系爭廣告係依據該公司員工自94年8 月9 日起至95年2 月13日止，定期在Alexa網站查詢各房仲網站（包括永慶房屋、信義房屋、太平洋房屋、中信房屋、力霸房屋、力霸聯賣網、吉家網、北區房屋）一周平均每日瀏覽排名，除以全部房仲網站之一周平均每日瀏覽排名，而彙製估算該公司當周平均流量百分比（原告稱之為「主要房地產網站流量SOM 」）云云，惟原告上開主張如屬實情，亦僅涉網站到達率之估算，與流量之意義及監測並不相同。

而原告迄無法提供渠引據Alexa 有關各房仲業於廣告前之日流量、週流量或月流量等之個別統計，則其自行彙整之資料真偽，彙整後之比較基礎是否相同，即非無疑。

另系爭廣告係於94年12月27日至95年1 月31日與95年3 月刊登，然原告提出佐證排名之資料則為95年11月4 日之資料（附原處分1 卷第163 頁參照），與系爭廣告宣稱之時點不符，況其所提供Alexa 網站資料，以訪問人數及平均每人瀏覽站點的頁面數為參數計算得出（頂尖網路高手寫的Alexa 作弊完全揭秘附原處分1 卷第248 頁參照），則其統計原告等各家房仲公司94及95年之網站資料亦屬相同，是Alexa 網站排名統計資料既非以前揭之「流量」為依據，而係以「訪問人數」及「平均每人瀏覽站點的頁面數」為計算基礎，則原告於本件提出各該Alexa 網站資料，稱伊於系爭廣告期間「房屋網站流量最大」云云，自無足採。

又Alexa 網站排行的服務是藉由使用者安裝網路監測工具（96年1 月份數位時代雜誌附原處分2 卷第501 頁參照）記錄使用者的行為，未安裝網路監測工具即無法透過該網站統計資料，是其網站排行是否能反應真實排行情形，亦屬可疑。

２、原告另雖引述Yahoo 網站所作排名調查及創市際公司所為調查報告，惟該報告係就ARO 值、瀏覽頁數及到達率等之調查（創市際公司產品與服務資料、Yahoo 不動產/ 房仲類別- 網域排名資料附原處分卷第101-115 頁參照），其調查方法及意義與前揭「流量」統計有別，自不得執以證明原告於系爭廣告期間「房屋網站流量最大」之事實。

況按目前並無客觀數據衡量網路調查公司提供之評量報告，且調查樣本穩定度、來源、品質所蒐集的上網行為是以家庭使用者抑或企業為主，資料使用目的不同，網路市調公司之調查結果往往有所出入。

況網路事業變遷迅速，互有消長，不同調查時間、方法及調查選項所獲之調查結果不盡相同，而入口網站之經營規模、流量、會員人數等向為網路事業爭取網路廣告或電子商務等交易機會之重要參考數據，原告既未查證資料之真實性及客觀性，亦未載明資料計算之來源及比較基礎、調查時間、調查範圍、調查對象、調查方法、抽樣方法、抽樣誤差值、樣本數量及有效樣本數量之重要資訊，逕據他事業不同之調查結果或媒體報導而推估渠之「流量」統計排名，無法令網路使用者查證或確認資料之正確性，是被告辯稱系爭廣告就其服務之內容，有虛偽不實及引人錯誤之表示等情事，違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定，洵屬有據。

原告就此主張各語，核無可取。

３、又網際網路服務之使用方式及其與使用者間之互動與其他產業迥然不同，目前市場與財務分析雖以瀏覽頁次、瀏覽人數、登記使用者人數等方法評估各網站之價值，惟因各業者計算方式未見統一，致網路業界目前尚難有被普遍多數人所肯定之客觀公正之分析調查方法。

而原告雖提出Alexa 網站（以每日平均使用人數及人均訪問頁面數為基礎）排名與Yahoo 公司提供之ARO 值排名為依據，然上揭指標僅揭示部分網路使用之情形，無法反映真實網路使用狀況。

反觀不論全球資訊網或電子郵件或其他相關資訊，都是經由網站業者之伺服器傳輸資料，以流量分析始可反應較客觀之網站被使用情形，且可透過主機代管業者（如中華電信）取得資料。

惟流量頻寬等數據之取得，僅能依靠各家業者自有系統之設計，以及主機代管業者個別對各家業者所提供之流量分析為判斷之依據，市場上並無其他可資取得之方式。

原告既主張其所稱之「流量」係以網友造訪人次及瀏覽網頁數等消費者所關心者為據，自當於廣告上明確表明「點閱率」或「訪問量」，惟其捨此不為，逕以意義與調查方法與「點閱率」或「訪問量」不同的之「流量」一語，為系爭「房屋網站流量最大」之比較廣告，且未載明其「流量」資料計算之來源及比較基礎、調查時間、調查範圍、調查對象、調查方法、抽樣方法、抽樣誤差值、樣本數量及有效樣本數量之重要資訊，逕據他事業針對不同數值之調查結果或媒體報導而推估之流量統計排名，無法令網路使用者查證或確認資料之正確性，並為交易決定之判斷，對於其他同業亦造成不利益之影響，影響交易秩序甚為嚴重。

原處分認其違反公平交易法第21條第3項準用第1項規定，於法並無違誤。

至於原告（廣告主）就廣告成本及廣告效益之考量、網站流量（即單位時間內傳輸多少位元之度量）查詢之難易程度，於刊登廣告之初即應妥為評估，要難於事後執以為卸免刊登違章比較廣告事責之依據。

是原告聲請向中華電信股份有限公司函詢該公司有無提供非網站架設者查詢特定網站於「單位時間內傳輸多少位元之度量」服務一事，核與本件判決結果不生影響，無調查之必要，併予敘明。

４、再按行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件處理原則第7 點第4款雖規定「表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。

但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」

，惟事業於廣告中所公布之市況調查結果，於相關大眾判斷各競爭事業及其所提供之商品或服務之良莠時，具有一定程度之影響，故事業於公布市況調查結果時，宜註明資料來源（如委託及受託調查公司，調查時間）等重要訊息，作為相關大眾解讀調查數據之參考，倘未載明重要訊息而有致消費者誤認之虞者，縱其市況調查之結果無涉不實，仍難以祛除其引人錯誤之可非難性。

且上開處理原則第8 點規定，表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤之表示，尚須就是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定、對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等因素一併考量。

本件「流量」一詞語義與評估網頁流行度之「點閱率」或「訪問量」等迥然有別，非一詞於表示或表徵客觀上具有多重文義。

而原告廣告宣稱「房屋網站流量最大」之表示，並未載明委託及受託調查公司、調查時間等資料來源，以作為一般大眾解讀調查數據之參考，且系爭廣告之表示使人誤認其商品（服務）已領先同業，提升商品（服務）之地位，有致一般大眾產生誤認情事。

至於原告另舉Yahoo 網站奇摩新聞、摸摸耳小遊戲（More game ）網站、臺灣租屋網網頁資料，稱網站經營者或使用者，確有認定並採用Alexa 網站對於全球網站所做的統計排名就是網站「流量」的排名、執Yahoo 網站奇摩股市新聞、燦星旅遊網報導稱ARO 值已普遍作為流量統計之依據；

另又稱宜蘭縣體育會全球資訊網、新竹城中扶輪社、南投高商網站、中華民國中醫師公會全國聯合會網站、台南縣太極拳協會網站、大崁國小網站及高雄縣仁武鄉民代表會網站等，均係以「訪問人數」（即到達率）統計其網站流量；

弘光科技大學健康事業管理系網站則是以「訪問人數」及「瀏覽頁數」統計其流量；

PChome網路新聞則是以「瀏覽頁數」計算其流量；

「數位時代」雜誌更是以Alexa 網站總體流量及創市際公司ARO 網路測量資料庫中，單次停留時間及不重覆造訪人次兩項數據，進行臺灣超人氣100 大網站之評比云云，惟上開網站較諸萬千之網站，僅屬少數，得否稱之網路業界市場之通識，已非無疑。

而上該各情益證目前網路業界市場上以瀏覽頁次、瀏覽人數、登記使用者人數等方法評估各網站價值（流行度）之計算方式未見統一，尚無被普遍多數人所肯定之客觀公正之分析調查方法，且上開「訪問人數」及「瀏覽頁數」等均屬網頁流行度之估算標準，與流量無涉。

是原告稱系爭廣告之表徵與公眾之認知相符，而無使公眾誤信之虞，流量一詞對於一般大眾而言，即代表ARO 值、瀏覽頁數與網站到達率，伊直接依據Alexa 網站排名數據認為永慶房仲網為國內「流量」最大之房屋網站，符合「流量」多種解釋之一義及ARO 值已普遍作為流量統計之依據云云，核無可取。

５、又本件原告雖提出得獎證書、獎牌等稱「永慶房仲網」表現優異，屢獲獎項云云，然永慶房仲網表現如何及獲獎與否，與該網站流量是否最大之認定無涉。

本件原告就永慶房仲網於違章期間網站流量確屬最大一事，既未能提出該等客觀數據或事證以釋明，即為「房屋網站流量最大」之廣告，使用「最大」之最高級用語，足以使消費者對於其服務之績效品質產生錯誤之認知或信賴感，進而影響消費者之交易決定，有違公平交易法第21條第3項準用第1項規定，是原處分依同法第41條前段規定予以處罰，於法尚無不合。

原告主張被告逕以其任意選擇之專業、冷門、固有之解釋方式，為審查廣告詞義之唯一依歸，課原告以嚴格調查及精準使用廣告詞彙之義務，並要求原告須在廣告上註明資料計算之來源、比較基礎等重要資訊，顯任意提高原告之義務，違反法律保留原則、公平交易法之立法目的云云，核無可取。

另最高行政法院90年度判字第146 號判決之原因基礎事實與本件不同，尚難執以為有利於原告之認定。

（三）末按為確保事業公平競爭，保障消費者權益，被告特訂定行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則，禁止事業於商品、服務或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，行之有年，原告自難諉為不知，是原告於廣告刊登，本應注意查證資料之真實性及客觀性，並就資料明確記載資料來源及比較基礎等重要資訊，不得為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，以維事業公平競爭，並保障消費者權益，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意而於廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示（表徵），自難謂無過失，而應受罰。

從而，原處分依公平交易法施行細則第36條「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。

二、違法行為對交易秩序之危害程度。

三、違法行為危害交易秩序之持續期間。

四、因違法行為所得利益。

五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。

六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。

七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。

八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」

規定，審酌上開規定之一切情狀後，命原告於處分書送達之次日起，立即停止系爭違法行為，並於法定罰鍰之5 萬元以上2500萬元以下範圍內，處以50萬元罰鍰，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自屬合法，且無悖於行政罰法第7條第1項之規定，原告稱其無違章之故意或過失云云，要難憑採。

六、綜上所述，原處分關於罰鍰部分之認事用法並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據資料，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段之規定，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 蕭惠芳
法 官 周玫芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
書記官 何閣梅