臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,3115,20090326,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第3115號

原 告 聯意製作股份有限公司
代 表 人 甲○○(董事長)
送達代收人 乙○○
被 告 國家通訊傳播委員會
代 表 人 彭芸（主任委員）
訴訟代理人 丙○○
丁○○
戊○○
上列當事人間因衛星廣播電視法事件，原告不服國家通訊傳播委員會中華民國97年10月3 日通傳訴決字第09700139030 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主 文

訴願決定撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由甲、程序事項:本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面:

一、事實概要：原告經營之「TVBS-N新聞臺」頻道於民國( 下同)95 年11月24日10時41分許及「TVBS」頻道於同日8 時6 分許，均播出署名「中國國民黨臺北市委員會」之「用選票唾棄貪腐集團」25秒廣告（下稱系爭廣告），均經中央選舉委員會（下稱中選會）認定，系爭廣告係屬競選宣傳廣告，而違反行為時之公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第50條之1第3項規定，並將全案移送被告裁處，經被告於96年7 月18日及19日，分別以通傳播字第09600223500 號及通傳播字第09600219970 號裁處書，以上開行為違反衛星廣播電視法第20條第1項準用同法第17條第1款之規定，各裁處罰鍰新臺幣（以下同）10萬元。

原告不服上開二處分並提起訴願，惟因被告於訴願程序終結前，即於96年10月19日以通傳播字第09605156170 號函撤銷上開二處分，因訴願客體已不存在，被告爰於同年11月19日以通傳訴決字第09600310940 號訴願決定書決定不受理在案。

嗣被告就原告同一違法事實，另於97年3 月31日及同年4 月1 日分別以通傳播字第09600516776 號及通傳播字第09600516778 號裁處書（下稱原處分），分別裁處罰鍰25萬元、30萬元，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：（原告經通知未到庭，據其起訴狀所載之聲明及陳述）：㈠程序部分：⒈被告並無訴願管轄權，其所為訴願決定具有嚴重瑕疵：⑴按不服行政機關所為處分而提起訴願時，除法律另有規定依其業務監督定之者，從其規定外，應依訴願法第4條及第5條決定受理訴願機關。

依國家通訊傳播委員會組織法第1條及第3條規定，被告係立法院為落實憲法保障之言論自由，謹守黨政軍退出媒體精神等而立法成立之機關，其職掌權限均屬行政事項。

被告於訴願決定亦認其係中央行政機關組織基準法第3條第2款所定義之獨立機關，主要目的僅賦予其對具體個案於法律規定範圍內，排除上級機關層級式行政體制所為指揮與監督，本於專業自主決定，非因此得自外於行政體系，依同法第2條規定，被告自屬行政院所屬機關無疑。

再依司法院釋字第613 號解釋意旨，「行政院為國家最高行政機關，憲法第53條定有明文，基於行政一體，須為包括國家通訊傳播委員會在內之所有行政院所屬機關之整體施政表現負責…」亦可獲進一步確認。

⑵我國憲法除總統外，明定中央採五權分立原則，此外並無核准設立等同五院之其他機關。

依國家通訊傳播委員會組織法第4條委員任命及中央行政機關組織基準法第6條第1項第3款、第11條第1項第2款、第21條及第32條規定之精神，以「委員會」名義稱呼之機關，其組織編制地位等同部會等二級機關，足見被告屬中央各部會。

依訴願法第4條第7款規定：「不服中央各部、會、行、處、局、署之行政處分者，向主管院提起訴願。

」被告收受原告訴願聲請後，未依訴願法第58條第1項至第3項規定辦理而自為訴願決定，違反訴願程序公正性及合法性，基於當事人之程序利益，應予撤銷，由被告檢卷請法定管轄訴願機關( 即行政院) 重為適法之審議。

⑶行政程序法第111條第6款規定，「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定，或缺乏事務權限者」之行政處分為無效，第7款規定「其他具有重大明顯之瑕疵者」亦屬無效。

我國訴願制度依訴願法第4條之規定，屬專屬管轄，違反該條規定之訴願決定，依上開行政程序法之規定應屬無效。

被告對其行政處分之訴願應由主管院即行政院審查決定，理由已如前述，原告於收受原處分後即向被告請求轉向訴願管轄機關即行政院提起訴願，然被告非有權受理訴願機關，且原告並非向其提起訴願，其竟自行作成訴願決定，因違反專屬管轄之規定而無效。

⒉訴願決定逾越法定期限，應予撤銷：查原處分係於97年3 月31日、4 月1 日作出，原告不服，即於同年4 月25日提起訴願，被告亦已於同日收受訴願書，被告受理後依法應於3 個月，即7 月24日作出訴願決定，縱延長一次，亦應於9 月24日前決定。

乃被告竟遲至97年10月3 日始作成訴願決定，其所為之訴願決定顯已逾越訴願法第85條第1項規定之時效，自應予以撤銷。

⒊依不利益變更禁止原則，訴願決定暨原處分違法：⑴本件事實前經被告於96年7 月18日通傳播字第09600223500 號及96年7 月19日通傳播字第096002199970號函裁處原告罰鍰各10萬元，嗣經原告表示不服，提出訴願後，被告卻突然於96年10月19日通傳播字第09605156170號函未敘明理由撤銷原處分，致原告之訴願遭被告決定訴願不受理。

嗣後，被告再於97年3 月31日、同年4 月1 日為本件之原處分。

經查，前後兩次行政處分所認定之事實、適用之法條及處分主旨之文字，除罰鍰金額提高外，其餘完全相同。

則被告於96年10月19日通傳播字第09605156170 號函撤銷前處分時稱「將另為適法處分」，所指究竟為何？被告又如何得於原告對前處分不服提起訴願時撤銷前處分後，竟再以同一事實、同一理由、同一法條為原告更重之裁罰？顯已違不利益變更禁止原則。

⑵本件得否由被告於適用裁處法條不變之情狀下主動撤銷原處分後，更為加重之處分？縱係被告本身對此爭點，亦非無疑。

被告於96年7 月18日、19日為第一次處分後，原告即於96年8 月20日提起訴願，而被告即依訴願法第58條第3項規定，於96年9 月20日通傳播字第09605142740 號函提出答辯書，顯見是時被告並未認有依訴願法第58條第2項規定自行撤銷或變更原行政處分之必要，則其嗣後撤銷前處分之法理依據究竟為何，非無討論空間。

縱被告嗣後認有訴願法第58條第2項之適用而撤銷原處分，然依訴願法第81條第1項後段：「但於原告表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」

則被告為本件加重罰鍰金額之行政處分，顯已違反前開法律規定。

此可見被告96年11月12日第100 次分組委員會議紀錄所載「因部分委員持保留意見，請業管單位撤回」、「有委員建議以同類違法事實做為次數計算之基準；

惟此將與行政先例有所杆格。」

97年1 月3 日第229 次委員會議紀錄記載「本案如依訴願審議委員命作成之訴願決定重新計算裁罰金額時，將加重對業者原有之處分，有違反訴願法第81條規定之虞」顯見，被告對行政程序之不利益變更禁止原則並非毫無所悉，對於是否得於原處分撤銷後再行加重處分之行為亦非無疑，奈何業管單位仍一而再，再而三執意提案裁罰，縱被分組委員會飭令撤回，仍未罷休，其裁罰之目的顯非依法，實係懲罰不服從之人民，企收殺雞儆猴之效。

⒋被告不得以適用行政規則錯誤，作為撤銷或加重處分之理由：⑴行政法院62年判字第298 號判例認「不利益變更禁止原則」之例外情形為「原處分適用法律錯誤」。

至其所稱之「法律」，含納之範圍為何？依學者見解，法律、法規命令均應含括在內，至行政規則並不屬之。

是行政機關為行政處分時，縱有適用行使裁量權之裁量基準發生錯誤，亦應非屬原處分適用法律錯誤，自不得以此作為加重受處分人不利益處分之理由。

⑵本件曾受被告行政處分後又予以撤銷，復再予處分，其過程已如前述。

設若被告辯稱，其撤銷原處分，係因業管單位就「違反衛星廣播電視法罰鍰案件裁量基準」之規定適用有誤，惟「違反衛星廣播電視法罰鍰案件裁量基準」係一行政規則，依行政程序法第l59 條規定，「其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」，而與法規命令之法律效果有間，則被告自不得以其對行政規則之見解變更或適用錯誤，即令人民受更不利益之處分。

是縱認被告於適用行政規則有誤，然亦不可擴張解釋為法規或法律適用之違誤，並執此作為撤銷前處分，更為加重處分之理由。

⑶實務界亦認為，「行政規則僅供內部參考，在學理上對於裁量權行使未遵守裁量基準，而考量其特殊情況在法律規定範圍內之栽量，亦不認為當然違法。」

據此，縱被告未遵守裁量基準，自亦不得據稱前處分為違法，進而撤銷後復加重處分。

⑷然裁量基準若發生修正、廢止或另立新裁量基準時，行政機關應如何適用？就此問題，95年11月21日行政院法規委員會95年度第7 次諮詢會議紀錄曾予討論「以行政規則訂定之罰鍰案件裁罰基準，其變更有無行政罰法第5條從新從輕原則規定適用之探討」，與會委員普遍觀點均認為，裁量基準若發生修正、廢止或另立新裁量基準時，行政機關應著重於對人民權利之保障，會中揭櫫之原則為：信賴保護原則、平等原則、一般法律原則、釋字第287 號精神之適用。

例如，委員認為「在解釋性行政規則方面，依釋字第287 號解釋，新的釋示原則上是溯自法規生效之日起有其適用，除非是已經確定的案子才不適用，這個部分我們認為可以在裁量基準有變更，但是法定額度沒有變，基本上行政機關還是用新的裁量基準去作處罰。」

、「其既從下達或公布之後就產生拘束力，所有相關公務員自需依據新的裁量基準為裁罰。

…所以我認為裁量基準有變更時，仍應適用新的裁量基準。」

、「個人比較傾向於有信賴保護原則的適用」、「裁量基準不問係對是否裁罰，或得裁罰輕重、額度的高低予以規定，本於從舊從輕原則，均不得對人民造成更不利益的影響。」

、「應考量裁罰的目的性，既經降低裁罰額度或不罰，則原裁罰之額度，即非行政目的所需要，依原裁罰基準處罰，似有不當。」

、「裁量基準於裁罰處分確定前變動者，應採有利適用原則，但不利裁罰處分相對人者，不得適用。」

、「行政規則也是行政程序法裡面所規範行政行為的一部分，依行政程序法第4條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，故行政罰法第5條雖未規定行政規則之情形，但是否要受到行政法一般法律原則之拘束呢？」、「既然考量人民權益，卻又排除從新從輕之適用是有矛盾的，因此，我想適用從新從輕原則是比較有顧慮到人民權益的。」

⑸若被告仍堅持適用行為時之裁罰基準，則似亦不得不考慮學者之警告，「我國行政機關多的是只認得行政規則而不懂法律的，這真的是豈有此理的狀況，照這樣發展下去，如果行政規則跟法律不符合的話，變成他們會去信賴的是行政規則，等於助長行政機關上述情況。」

⒌依從新從輕原則，本件不應處罰：⑴「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。

但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」

行政罰法第5條定有明文。

本件被告認為，原告係違反衛星廣播電視法第20條第1項準用第17條第1款規定，並依同法第36條第5款規定予以裁罰。

惟查，衛星廣播電視法第17條第1款係規定：「衛星廣播電視事業…不得有下列情形之一：一、違反法律強制或禁止規定。」

至本件所謂「違反法律強制或禁止規定」者，無非係以中央選舉委員會96年5月2日中選法字第0963500040號函認原告於95年臺北市及高雄市長選舉競選活動期間違法播送候選人宣傳內容，而認違反行為時之選罷法第50條之1第3項規定。

經查，選罷法於96年11月6 日就有關選舉廣告部分已為修正變更，其修正條文為第49條第1項：「廣播電視事業得有償提供時段，供推薦或登記候選人之政黨、候選人從事競選宣傳，並應為公正、公平之對待。」

而本件最初裁處時為97年3 月31日，是依行政罰法第5條前段「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。」

依從新從輕原則，本件最初裁處時(97 年3 月31日、同年4 月1日)，法律已有變更(96 年11月6 日) ，易言之，修正後之選罷法規定，廣播電視事業於選舉競選活動期間播送候選人宣傳內容已屬合法，原告即無適用衛星廣播電視法第17條第1款「違反法律強制或禁止規定」之餘地，被告自不得僅依行為時之法律予以處罰。

⑵行政規則原不應屬法律之一部，其變動應無行政罰法第5條從新從輕之適用，然行政機關執法時仍應考量人民權益之保障，並注意信賴保護原則、平等原則、一般法律原則、釋字第287 號精神之適用，已如前述。

然設若被告堅持認為其撤銷「違法」前處分之理由，係因適用法律錯誤，而所謂適用法律錯誤，實則即為適用行政規則(裁量基準)錯誤，準此，被告即無異認定行政規則係屬法律之一部分，而認適用行政規則錯誤者，即為適用法律錯誤，並據做為撤銷「違法」前處分之理由，則原告亦主張，行政規則既為法律之一部，則「裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定」之行政罰法第5條從新從輕原則於行政規則修正或變動，並發生對受處罰者有利之情狀時亦應適用之。

經查，「違反衛星廣播電視法罰鍰案件裁量基準」已於96年2 月8 日行政院新聞局新廣一字第0960620169Z號令發止，並溯自96年2 月1 日生效止，則依從新從輕原則，無論前處分之裁處日(96 年7 月18日、19日) 或本件處分之裁處日(97 年3 月31日、同年4 月1 日) 均無再適用已遭廢止之行政規則之餘地。

被告自不得以行為時之行政規則作為裁罰之依據。

㈡實體部分：⒈本件事實部分首應爭執者，係中選會於本件中係居於何種角色？被告應否受其認定之拘束？⑴依被告於96年6 月7 日通傳播字第09605087830 號、96年6 月8 日通傳播字第09605088440 號函之主旨及說明一，均稱系爭廣告係經中選會認定違反選罷法第50條之1第3項規定。

被告收受中選會96年5 月2 日中選法字第0963500040號函後，乃要求原告提出意見陳述書，並經分組委員會議決議後予以裁罰。

是以，本件既非被告主動發掘，並將系爭廣告內容送請中選會鑑定，則中選會於本件中，應非屬行政程序法第41條所稱之鑑定人，而係屬移送機關無疑。

⑵中選會若屬移送機關，則本件違法違規是否成立，自應由被告依職權並依法理判斷，且被告與中選會屬平行之獨立機關，中選會之認定對於被告而言，本無一定之拘束力，否則，被告寧非移送機關之橡皮圖章，毫無自主性可言？⑶然依被告於裁處書第4 頁所載：「本會審酌後認定其廣告內容業經中選會認定已違反公職人員選舉罷免法第50條之1第3項規定，違規事實明確，且有該廣告之側錄帶可稽，其所陳述之意見，核不足採。」

是被告無異宣示，其於本件之行政裁量權已限縮至零，判斷原告應否受罰之準據，全由中選會認定之標準為標準，則此一程序已違反行政程序法第9條所示，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。

⑷被告於97年3 月4 日第229 次委員會決議：「對於他機關移送本會裁罰之案件，其相關法律構成要件效力及本會得否再依行政程序法另作行政調查等，請法律事務處再予研議。」

是被告無異亦自承原告前述主張非無理由，則被告既對於他機關移送被告裁罰之案件得否再依行政程序法另作行政調查尚未達成一致結論前，即遽對原告為行政處分，其處分顯已過於恣意，而有逾越權限或濫用權力之違法。

⒉本件次應討論者，係被告命原告所提之意見陳述，是否僅徒具形式？裁處書第2 頁稱，被告依行政程序法第104條及行政罰法第42條前段規定，於96年6月7日通傳播字第09605087830 號、96年6 月8 日通傳播字第09605088440 號函通知原告提出意見陳述書。

然查，前開二函「說明四、」所載為：「貴公司如對前開事實持有異議，請於旨揭期限內，依行政罰法第42條前段規定，提出意見陳述書…」該二函文通篇均未提及行政程序法第104條，何以本件裁處書竟枉顧事實，虛增原公文書中所無之記載，謊稱已闡明令原告提出意見陳述書之法理依據為行政程序法第104條？被告刻意竄改公文書之用意為何，原告雖無從得悉，惟查，依行政罰法第42條稱：「行政機關於裁處前，應給予受罰者陳述意見之機會。」

揆其法條真義，係受罰者提出意見陳述時，行政機關已有為行政處罰之腹案，然為免速斷，並予人民抗辯機會，俾保障人民權益，是以給予受罰者最後表達意見之機會。

是被告引其條款命原告陳述意見，即意指被告已欲對原告為行政裁罰。

然觀諸被告通知原告陳述意見時，其委員會尚未召開( 依裁處書第2 頁所示，分組委員會係於96年7 月11日召開) ，自未有裁處之議決，則被告爰依行政罰法第42條，而未依行政程序第法39條前段、第102條命原告提出意見陳述，是否即默示被告早有處分之定見？若此，命原告提出意見陳述又有何實益可言？⒊本件原處分所列處分理由，均係憑藉中選會之認定。

然中選會之認定非但毫無任何憑據，且不符行政程序。

按行為時之選罷法第50條之1第3項：「政黨、候選人或第三人不得自行於廣播、電視播送廣告，從事競選活動或為候選人宣傳。」

依條文所示之意，政黨在廣播、電視播送競選活動之廣告，或為候選人之宣傳廣告，始有違反本條之適用。

惟查：⑴行為時之選罷法第50條之1第3項之立法目的為求端正選風，落實公正公平之選舉制度，避免政黨、候選人利用經濟上優勢，耗費大量資力在廣播、電視上播送有利於政黨或候選人之廣告，造成立足點之不公，無法達到公平選舉之目的。

⑵何謂「競選活動」？所謂競選活動，舉凡募集競選經創、政見發表、候選人印發以文字或圖畫從事競選之宣傳品( 含懸掛或豎立標語、看板、旗幟、布條等廣告物等) ，宣傳車輛廣播、候選人遊行或拜票、廣播及電視播送競選活動廣告或為候選人宣傳等，均屬之。

( 行為時選罷法第49條至第50條之1第1項、第51條、第51條之1 、第52條、第43條第7款、第50條之1第3項)⑶「競選活動之廣告」之定義：例如：出現候選人姓名、、標語、旗幟、看板、號次等相關之影像、聲音及文字，依通常一般人經驗，一看即知者，屬之。

⑷何謂「政黨在廣播、電視播送競選活動之廣告，或為候選人之宣傳廣告」？政黨利用媒體的目的，就在宣傳。

從行銷理論來看候選人的公共關係，不論是以任何的形式或媒體來進行，都是為了拉近候選人與閱聽眾之間的距離。

是以，政黨利用媒體播送關於競選活動或候選人之宣傳廣告，其內容有明顯競選或助選之意，希望該廣告加深閱聽眾對於候選人印象與瞭解，以利投票時增加候選人得票數。

⑸前述有關「競選活動之廣告」之定義，僅見於中選會網站之問答集所列舉，而非法律、命令、判例或大法官會議解釋，究其來源竟只是中選會第340 次會議討論之結論(原證十四)，其效力為何？是否具備法規命令之效力？得否對人民產生一定之拘束力？何以會議結論即可憑為對人民作出行政處分之依據？⑹按行政程序法第5條明示：行政行為之內容應明確，表明行政處分應符合明確性原則，其意義在於給予人民守法之依據，行政機關始無濫權可能性；

且依大法官會議釋字第491 號，亦需具可理解性、可預見性、審查可能性，即以一般人所具有之理解能力、受規範者所具有之預見可能性為準。

是以所謂競選廣告須符合具體認定標準例示之規定始稱該當，然現行選罷法上並不具有法規範所應具有的範圍明確性，因而在適用邏輯上，反而造成各類型競選廣告有其模糊界線，故於立法機關未就競選廣告進一步以法之規範認定前，仍應予以最寬鬆之認定，才符合法律明確性之上位概念。

此外，行政行為應符合法律保留原則，即指國家機關之組織以及特定領域的行政行為，尤其是干預人民自由權利之行為，其行事所依據之法規範應，保留給立法者以法律規定，不得由行政機關以行政命令或逕以會議記錄內容訂之。

法律保留應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重，即規範密度之不同，而容許合理之差異，大法官會議釋字第443 號理由書中亦闡釋法律保留分不同層次，涉及人民其他自由權利之限制，亦應由法律加以規定，縱以法律授權被告發布命令為補充規定，其授權應符合具體明確之原則，亦及不得違法憲法第23條之規定。

⑺裁處書所列違法事實部分，明列「經中央選舉委員會認定，就出現政黨名稱文字及廣告內容整體觀察…」何謂整體觀察？因無客觀實質標準可供量化比較，始以「廣告內容整體觀察」一言以蔽之，此即意味被告「沒有標準的主觀認定」，如此關乎人民財產之法律強制規定，應該有一套實質公正之客觀標準以供遵循與檢驗，以利人民遵循。

然事實上竟毫無標準可言，僅憑中選會之「整體觀察」即可入人於罪，實令人驚駭。

⒋本件末應深究者，係被告對原告所陳述之意見及請求調查之證據法理，得否完全不予理會，逕為處分？⑴系爭廣告內容僅用文字、圖卡方式，陳述當時重大司法貪瀆案件進行狀況：a.第一夫人吳淑珍，國務機要費案，涉嫌貪污、偽造文書，已起訴。

b.前總統府副秘書長陳哲男，涉及司法黃牛案，依貪污治罪條例與證交法起訴，具體求刑12年。

c.第一女婿趙建銘，台開案內線交易，具體求刑9 年。

d.前內政部政務次長顏萬進，涉及北投纜車弊案，依收受賄賂、業務侵佔、詐欺取財等罪嫌，共求刑20年10個月。

e.前行政院金管會委員林忠正，併購弊案，羈押中。

f.前行政院長謝長廷，高捷弊案，依貪污圖利罪，列為被告。

謝長廷91年高雄市長選舉後援會會長張志榮，高捷公辦六標案坦承收賄3200萬元，依背信罪收押。

高捷公辦六標評決小組主席鍾善藤坦承收賄300萬。

前高雄市工務局長吳孟德坦承收賄200萬，依背信罪起訴。

g.用選票唾棄，貪腐集團。

⑵系爭廣告所陳述者，皆為具體事實，不因由何人製作，於何時託播而有不同。

揆諸其內容，除最後一張圖卡出現縮小字型之「中國國民黨臺北市委員會」外，完全未提及任何特定選舉活動，亦未提及特定候選人，或為特定候選人宣傳。

此一廣告內容顯與競選活動毫無關聯，並未違反行為時之選罷法第50條之1第3項之規定。

然中選會之認定不僅舛誤，甚且不符行為時之選罷法第50條之1第3項立法本旨。

⑶中選會對於「競選活動之廣告」之定義中，列舉廣告內容出現「政黨名稱」者，非謂廣告內容只要出現政黨名稱，即一律強制歸屬於競選廣告，依通常一般人經驗，應以一看即知明顯與競選或助選有關者，始屬競選活動之廣告。

否則，如某公益團體製播廣告，出現某政黨名稱，但內容全為抨擊該政黨種種不當舉措，試問，此廣告可被認定為競選廣告？又可被認定為係屬抨擊政黨之之競選廣告？若被告果作此認定，寧非笑話？被告認定系爭廣告為競選宣傳廣告，係曾徵詢中選會之意見。

於此，原告對中選會之認定深表不敢苟同。

如前所述，系爭廣告是否屬於競選廣告，除廣告本身內容外，仍應考量當時選舉風氣、政治生態及該廣告對選民之影響，始稱允當。

如以廣告內容出現政黨名稱文字及廣告內容，即認定其為競選選廣告，實為速斷。

⑷再者，競選廣告之本質特性之一為「時間性」，亦即，競選廣告應於競選活動時期刊播，始具有效益，非競選活動時期，顯不可能刊播競選廣告。

倘某一廣告於競選活動時期與非競選活動時期均能刊播，而被告竟能認定該廣告於競選活動時期播出者，為競選廣告，於非競選活動時期刊播者，則非屬競選廣告。

易言之，被告對同一廣告於不同時期刊播竟可作屬性不同之認定，亦屬荒誕。

⑸系爭廣告僅呈現已存在之事實，原屬言論自由之範疇，如非損害國家安全、社會秩序，自無加以限制的必要。

對於競選活動固有加以規範及處罰之必要，然而選舉活動關係人民之選舉自由、參選自由及從事相關競選活動之自由，因此選舉之公正和選舉活動之自由必須予以適當之維護。

況且，系爭廣告內容陳述當時重大司法貪瀆案件進行狀況，原本均即為可受公評之事項，如無損害國家安全、社會秩序或違反法律強制規定，自不得加以限制。

⑹又「可受公評之事」，係指依其事件性質與影響，應受公眾之評論評斷或批評者而言，至於是否屬可受公評之事，其標準如何，則應就具體之事件，以客觀之態度，社會公眾之認知及地方習俗等資為審認，一般而言，凡涉及國家社會或多數人之利益者，皆屬之；

稱「適當之評論」，即其評論不偏激而中肯，未逾越必要範圍之程度者而言，至其標準仍應就社會一般之通念，以客觀之標準決之。

縱令系爭廣告內提及即將參加該屆臺北市長選舉之前行政院長謝長廷涉及高捷弊案，依貪污圖利罪列為被告，其前之執政過程為其資產亦為其債，其自應一併承擔，只要內容未具「虛構性」，而是「比較性」或「質疑性」的文字，即為可受公評之事。

更何況謝長廷所涉高捷弊案，當時確實繫屬於高雄地方法院，既然是不爭之事實，豈非可受公評之事。

⑺司法院釋字第509 號解釋，開宗明義即闡明：言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

釋字第577 號解釋更進一步說明：憲法第11條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。

中國國民黨現為在野黨，檢驗執政黨提出的政策，監督執政黨執行政策、舉辦政治活動，此乃在野黨之天職。

該黨臺北市委員會於電視頻道託播系爭廣告之內容，純為客觀事實之陳述，且均為舉國皆知之司法案件，既屬可受公評之事，應屬憲法第11條保障範疇，此一廣告之刊播並無時效性問題，其所述之事實，不因播出時間於選舉活動期間與否，而有不同。

則系爭廣告顯難率爾歸類為競選宣傳廣告。

⑻原告於意見陳述書為上開所載之洋洋灑灑意見，並懇請被告注意憲法保障言論自由之真諦，詎被告竟僅稱「本會審酌認定系爭廣告內容業經中央選舉委員會認定，已違反行為時公職人員選舉罷免法第50條之1第3項規定，違規事實足臻明確。」

對原告所陳述之意見，於裁處書中一字未駁，亦未說明不採之理由，顯有理由不備之違法。

㈢可罰性部分：按行為時之選罷法第50條之1第3項固規定：「政黨、候選人或第三人不得自行於廣播、電視播送廣告，從事競選活動或為候選人宣傳。」

惟選罷法於96年11月6 日就有關選舉廣告部分已為修正變更，允許廣播電視事業得有償提供時段，供推薦或登記候選人之政黨、候選人從事競選宣傳。

顯見原有之法律、政策或許過於保守，然隨時空之推移，法律、政策亦已有所轉變，以符時代所需。

原處分裁處書之主旨稱：「受處分人…應立即改進，依政府相關法令規定製播廣告」然政府現今之法令規定即允許原告於競選活動期間製播廣告，亦即為原處分所不准原告所為之事項，則原告究竟如何遵循裁處書之主旨「立即改進」？是令原告不得於競選活動期間播送廣告？亦或令原告得播送廣告？此處分所欲達致之行政目的為何？如法律、政策之變更，使原本禁止之事項現已開放，則主管機關實無必要再就此一事項予以裁罰，亦無可罰性。

㈣綜上所述，訴願決定及原處分均為違法，並損害原告之權利。

為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定，提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：㈠依衛星廣播電視法第17條第1款規定：衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得有違反法律強制或禁止規定之情形。

同法第20條第1項規定：「第17條、第18條第2項、第3項及第19條第2項之規定，於廣告準用之。」

違反者，依同法第36條第5款規定，處新臺幣10萬元以上100 萬元以下罰鍰。

另處理違反衛星廣播電視法罰鍰案件裁量基準第1 點第1款第1 目規定：「第1 次適用第36條之罰鍰，自新臺幣10萬元起算，…。」

。

㈡本件原告指稱被告對於訴願之處理，與訴願法之相關規定未臻相符，被告擔任訴願審議機關有侵害原告之審級利益乙節，說明如下：⒈現行訴願法並未針對不服獨立通訊傳播監理行政機關（被告）行政處分之救濟方式有所規範：⑴現行訴願法第4條第7款規定：「不服中央各部、會、行、處、局、署之行政處分，向主管院提起訴願。」

該款規定係89年7 月1 日施行之訴願法為因應再訴願制度之廢除所為之修正規定。

而修正當時，我國法制上，除憲法所規定之獨立機關外，並無其他實質之獨立行政機關，是以該修正根本未慮及（實際上亦無從考量）獨立通訊傳播監理行政機關（被告）。

換言之，該款規定之立法原意，應僅係針對一般中央一級行政機關所屬各部、會、行、處、局、署行政處分之訴願管轄所為之規定，而非針對獨立通訊傳播監理行政機關（被告）所為行政處分之救濟規定。

故現行訴願法第4條有關訴願管轄規定，顯然未就不服獨立通訊傳播監理行政機關（被告）行政處分之救濟方式有所規範。

⑵鑑於訴願法並未就獨立機關行政處分之救濟方式明文規範，行政院法規會亦曾對此邀集法界學者專家召開諮詢會議討論，惟該次會議並未就此議題達成共識。

⒉現行訴願法既未針對不服被告行政處分之救濟方式有所規範，則被告為貫徹司法院大法官釋字第613 號解釋意旨及參照訴願法第4條第8款規定，由被告訴願審議委員會受理不服被告行政處分，自無違法與不當。

⑴中央行政機關組織基準法第3條第2款規定，獨立機關係指依據法律獨立行使職權，自主運作，除法律另有規定外，不受其他機關指揮監督之合議制機關。

查此行政機關組織型態，係於19世紀末到20世紀初，以美國為主所發展之行政組織，除稱為獨立機關外，亦有以獨立行政委員會稱之。

究其成立之背景有二：一為國會已喪失其作為國家最高代議機關之威信；

二為考量當時法院程序較繁冗，無法因應行政之多樣化，因此，獨立機關於發展初期，即含有擺脫政黨對特定事項之壓迫，強調中立性、專業性，以及迅速解決紛爭之期待。

準此，獨立機關特色有三：①由數名委員組成之合議制行政體。

②自一般行政機關獨立，行使職權。

③職務之行使，除有行政作用外，亦有準立法、準司法之權限。

故中央行政機關組織基準法第3條第2款規定之不受其他機關指揮監督，應指職權行使之獨立，尤以個案運作不受干預。

觀諸司法院大法官釋字第613 號解釋，亦明確指出立法者將被告設計為依法獨立行使職權之獨立機關，俾從層級式行政指揮監督體系獨立而出，擁有更多專業自主決定之空間，摒除上級機關與政黨可能之政治或不當干預，就所司通訊傳播監理業務，發揮專業能力，可明其旨。

是以，倘不服被告行政處分所提起之訴願係由行政院管轄，此將導致行政院可就被告基於核心領域職權所為個案具體決定為適當性及適法性監督，而有違司法院大法官釋字第613 號解釋所示，被告所為具體個案決定不受行政院指揮與監督之意旨相違。

⑵次按黃錦堂教授於行政院訴願審議委員會2006訴願制度研討會發表之「獨立機關訴願案件管轄機關之探討」，從德國法之比較法觀察，其定義有廣義及狹義之分。

揆諸獨立機關之狹義定義，為科層式行政組織體制內享有一定獨立性保障之行政機關，其獨立性得表現於組織、人事、經費與行為不受指令拘束等，並以「行為不受指令拘束」最具根本性，而指令係上級機關事前對下級機關所得行使之監督權，故黃錦堂教授前揭文亦明確揭示，從民主正當性角度觀之，基於專業性、不受政治力及經濟力入侵等考量，我國獨立機關具有高度獨立性，除政策宣示性事項外，上級機關之個案指令權因有害於獨立機關運作，應予排除。

⑶惟獨立機關既設於科層式行政組織體制內，其職權行使之獨立性應如何展現，又，如何本於行政一體、責任政治及權力分立原則下運作，與行政體系內最高行政機關間之關係，查行政院函請司法院就「國家通訊傳播委員會組織法第4條及第16條發生釋用憲法疑義所提解釋憲法聲請書」，於該聲請書內論及「通傳會屬依『法律』『獨立行使職權』之行政機關」部分，敘及國家通訊傳播委員組織法第7條第1項規定及第2項規定之依法獨立行使職權，其規範意涵至少有三重獨立性要求：①相對於行政院之獨立，亦即：國家通訊傳播委員會就其法定職權事項所為之決定，在行政院體系下具有最後性，不受行政院之事前指揮或事後監督（合目的性與合法性監督）；

②相對於政黨之獨立；

③相對於立法院之獨立。

據上，被告就其法定職權事項所為之決定具有最後性，不受行政院之事前指揮或事後監督。

⑷承上，訴願作為行政救濟制度之一環，究其基本功能或作用，係賦予行政機關自省機會，俾得重行檢視原處分之適當性及適法性，以維護人民權益，實現依法行政原理，藉此維持行政法秩序及行政妥當性，並減少訟源，減輕行政法院負擔，其性質仍屬行政程序。

觀諸訴願法第4條規定，我國之訴願管轄，係從行政體系內隸屬監督關係定其訴願審議機關，故以向上級機關提起訴願為原則，惟是否容有例外，依黃錦堂教授前揭文，於德國法制，排除上級機關之訴願監督，多考量減免上級機關負荷、原行政處分機關之決定具有高度專業性與複雜性、原行政處分機關經合議制完成且其決議原則上具有高度合理性與合法性，故該文亦肯認於我國法制，基於訴願管轄係對個案執行之行政處分之監督，獨立機關業務具有專業性，其相關決定亦經過合議制之周延討論，其處分之訴願管轄得維持予原機關，且獨立機關設置訴願審議委員會，應參考德國行政法院法第73條第2項規範精神，於組織、程序及決定標準須符合憲法有關人民行政爭訟保障之要求。

⑸準此，考量訴願係機關自省之救濟機制，國家通訊傳播委員會組織法第7條所揭職權行使之獨立性，亦即上開行政院釋憲聲請書所揭被告機關就其法定職權事項所為之決定，在行政院體系下具有最後性，不受行政院之事前指揮或事後監督（合目的性與合法性監督），被告作成之處分均經被告設置訴願審議委員會受理不服其處分之訴願，與訴願法第4條第8款及第5條第1項規定，要無相悖。

復查被告為審理訴願案件，依訴願法第52條1 項規定設訴願審議委員會，其外聘之專家、學者已超過法定二分之一比例，符合訴願法第52條第2項規定，訴願審議程序亦嚴格遵守訴願法第53條至第55條規定，充分落實黃錦堂教授前揭文對於獨立機關設置訴願審議委員會之肯定見解。

另查，立法院院總第979 號委員提案第7550號（立法院第6 屆第5 會期），立法委員吳志揚等34人所提國家通訊傳播委員會組織法第16條之1 修正草案，明定對被告之行政處分不服者，應直接提起行政訴訟，然其立法理由明確揭示「顧及獨立機關之屬性，不宜由行政院透過訴願程序對於獨立機關所為具體個案之決定介入指揮監督，爰明定應許直接提起行政訴訟。

足見獨立機關依其法定職權事項所為之決定，不應受最高行政機關之事後監督。

又國家通訊傳播委員會組織法立法當時亦有上開類似提案，惟立法院審議時，考慮倘逕行提起行政訴訟將對法院審案造成重大負擔，爰予以刪除，惟並未敘明被告所為之行政處分之訴願管轄究應由何機關管轄。

㈢查本件違法事實如前揭事實所述，被告於96年6 月7 日以通傳播字第097605087830號及96年6 月8 日通傳播字第09605088440 函請原告，於文到5 日內對於上開事實提出意見陳述書，並於96年6 月9 日送達（有文書送達證書可證）；

雖經原告提出意見陳述書。

惟系爭節目內容經被告97年3 月4 日第229 次委員會議決議，認定其行為已違反衛星廣播電視法第20條第1項準用第17條第1款規定，違法事實足臻明確，應依衛星廣播電視法規定核處，此有卷附被告第229 次委員會議紀錄及該廣告側錄光碟可稽，違法事實明確。

被告已衡酌原告違法情節，對原告有利或不利均予以考量，並依法處分，核無違誤。

㈣次查原告播送前開廣告內容，違反衛星廣播電視法第20條第1項準用第17條第1款規定，依同法第36條第5款規定應裁處罰鍰。

查原告前因違反前揭同一法條規定行為，TVBS-N新聞台業經行政院新聞局分別以93年11月16新廣四字第0930626553號、94年8 月22日新廣四字第0940623981號及94年8 月26日新廣四字第0940624037號函裁處3 次在案，另TVBS頻道亦經行政院新聞局以88年12月15日88怡廣四字第20561 號、93年10月29日新廣四字第0930626102號及94年5 月17日新廣四字第0940622538號94年7 月27日新廣四字第0940623811號等函裁處4 次在案，茲再違規，爰依衛星廣播電視法第36條第5款規定及違法行為時之處理違反衛星廣播電視法罰鍰案件裁量基準第1 點第1款第1 目規定，並經被告97年3 月4日第229 次委員會議決議，分別裁罰25萬及30萬元，認事用法並無違誤。

㈤再查原告指稱被告訴願決定有逾越法定期限之違法，應予撤銷乙節，說明如下：⒈依訴願法第85條第1項規定：「訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於三個月內為之；

必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人。

延長以一次為限，最長不得逾二個月。」

復依行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」

依上開規定，原告固可於被告逾限未決定前，逕向高等行政法院提起撤銷訴訟；

惟當時原告並未提起，而被告業於97年10月3 日作成訴願決定在案。

⒉至於原告所稱被告所為之訴願決定顯已逾時效，自應予以撤銷乙節，查本案訴願決定固已逾限，然依上開行政訴訟法第4條第1項規定，僅賦予原告可逕提撤銷訴訟之權，並未當然發生訴願決定即應予撤銷之效果，故原告之主張，核不足採。

㈥按訴願法第81條第1項明定：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。

但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分」。

依其文義解釋，上開規定揭示之「不利益變更禁止原則」，其適用對象應為：⒈受理訴願機關撤銷原處分並自為處分時，於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利之變更或處分；

⒉受理訴願機關撤銷原處分並發回原處分機關另為適法之處分時，原處分機關於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。

是以, 本件前處分於訴願程序終結前，被告即依職權自行撤銷之，要與訴願法第81條但書規定情形有間。

揆諸上開說明，被告撤銷前處分，並另為適法處分時，應不受訴願法第81條第1項但書規定之拘束，原告之主張，顯有誤會。

㈦按行政罰法第5條規定所稱「從輕」，乃指違反行政法義務之行為後，法律或自治條例有關處罰之規定有變更者，適用「行政機關最初裁處時」之法律或自治條例，而行政機關最初裁處後之時點，包括訴願先行程序之決定、訴願決定、行政訴訟裁判，乃至於經上述決定或裁判發回原處分機關另為適當之處分等時點，均非屬「行政機關最初裁處時」。

因如將「從新」之時點界定於上開救濟程序之決定或裁判時，不但易啟受處分者僥倖心理，毫無理由提起救濟，而期待法規之變動，徒增救濟程序之費時費力，亦將使原處分合法性判斷之基準時往後挪移，立論欠缺一貫，因此我國行政罰法乃規定適用「行政機關最初裁處時」之法律或自法條例。

準此，行政處分之裁處如有瑕疵而經訴願管轄機關、行政法院或裁處機關之上級機關等有權機關予以撤銷並命其另為適當之處分而再度為裁處者，均仍以原來第一次裁處時之法律或自治條例為準，法務部94年12月1 日法律字第0940045176號書函著有明文。

本件被告分別於96年7 月18日及同月19日，即原告播出系爭廣告行為作成前處分（即第一次裁處），而原告不服對之提起訴願，惟被告於該訴願程序終結前，即同年10月19日以通傳播字第09605156170 號函自行撤銷前處分，則因該訴願案之訴願客體已不存在，被告之訴願審議委員會遂於同年11月19日以通傳決字第09600310940 號訴願決定書決定不受理在案。

然選罷法第50條之1第3項規定，於96年11月7 日該法全文修正時遭刪除，被告又於97年3 月31日及同年4 月1 日就原告之同一違法事實作成系爭處分（即第二次裁處）。

揆諸上開說明，系爭處分所應適用之法律，即修正前之選罷法第50條之1第3項之規定，則被告以系爭廣告違反選罷法第50條之1第3項、衛星廣播電視法第20條第1項準用同法第17條第1款及同法第36條之規定，分別裁處原告罰鍰25萬及30萬元，於法即無不合。

㈧查被告本於職權自行認定，不應受中選會所為認定之拘束，惟按衛星廣播電視法第17條第1款規定，衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得有違反法律強制或禁止規定之情形。

同法第20條第1項復規定：「第17條…規定，於廣告準用之。」

另依選罷法第12條規定，中選會就選舉、罷免法規之監察事項所作判斷，為其法定職權，而系爭廣告既經中選會認定違反行為時之選罷法第50條之1第3項規定，自亦違反衛星廣播電視法第17條第1款所定違反法律禁止規定之情形，故被告依法核處，誠屬適法。

㈨系爭違法廣告，業經中選會認定違反選罷法第50條之1第3項規定，原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，符合行政程序法第103條第5款規定，且被告於97年3 月4 日第229 次委員會議中，審酌原告所提書面陳述意見後，決議依據中選會之認定，原告所陳述之意見不足採，違法事實明確，系爭處分自無悖行政程序法解釋意旨。

又原告為衛星電視事業，衛星廣播電視法對於衛星廣播電視事業播送之廣告毋庸事先送審，旨在課予業者自律之責任，並非免除其審查義務，原告即應對內容應嚴加編審、過濾；

系爭廣告內容，法律既明定不得宣播，原告未予事前審查，任令系爭違法廣告播送，所辯顯係對法律有所誤認，自應就其違規行為負法律上之責任。

㈩末查原告經營衛星廣播電視事業，自應遵守衛星廣播電視法等相關規定，其未善盡審查義務，任令系爭節目違法播出，顯有應注意能注意而不注意之過失，自應就其違規行為負法律上責任，此觀諸行政罰法第7條規定可明。

被告審酌其違法情節，依法核處，認事用法尚無不合。

原告所持理由係規避責任之詞，冀邀寬免，核不足採，原處分及訴願決定均無違誤，應予維持等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。

四、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 原告不服原處分，提起訴願，被告未將原告訴願送請行政院審議，而由其訴願審議委員會自為審議決定，是否適法? 原處分科處原告罰鍰，是否適法?本院判斷如下：

㈠、按訴願法第4條第7款：「訴願之管轄如下：．．．七、不服中央各部、會、行、處、局、署之行政處分者，向主管院提起訴願。

．．．」；

第5條：「（第1項）人民對於前條以外之中央或地方機關之行政處分提起訴願時，應按其管轄等級，比照前條規定為之。

（第2項）訴願管轄，法律另有規定依其業務監督定之者，從其規定。」

。

次按中央行政機關組織基準法第2條第1項：「本法適用於行政院及其所屬各級機關（以下簡稱機關）。

但國防組織、警察機關組織、檢察機關及調查機關組織法律另有規定者，從其規定。」

；

第3條第2款：「本法用詞定義如下：．．．二、獨立機關：指依據法律獨立行使職權，自主運作，除法律另有規定外，不受其他機關指揮監督之合議制機關。

．．．」。

準此，中央行政機關組織基準法第3條第2款所規定之獨立機關，非指行政院，而係指除國防組織及檢察機關組織外之行政院所屬各級機關。

則被告機關屬於同法第3條第2款所規定之獨立機關，但其既非國防組織，亦非檢察機關組織，自屬於同法第2條第1項所指適用同法之行政院所屬各級機關。

又關於人民不服被告作成之行政處分提起訴願，應如何定其管轄機關，業經最高行政法院97年12月26日第3 次庭長法官聯席會議作成決議：「人民不服通傳會作成之行政處分提起訴願時，因通傳會組織法及其他法規就其訴願管轄並無特別規定，而通傳會係行政院所屬之行政機關，其層級相當於部會等之二級機關，故應依訴願法第4條第7款規定，由行政院管轄之。」

。

㈡、查本件原告因經營之「TVBS-N新聞臺」頻道於95年11月24日10時41分許及「TVBS」頻道於同日8 時6 分許，均播出系爭廣告，均經中選會認定，系爭廣告係屬競選宣傳廣告，而違反選罷法第50條之1第3項規定，並將全案移送被告裁處，經被告於97年3 月31日及同年4 月1 日分別以原處分分別裁處罰鍰25萬元及30萬元，原告不服，提起訴願，被告未將原告訴願送請行政院審議，而由其訴願審議委員會自為審議，且以97年10月3 日通傳訴決字第09700139030 號駁回訴願之訴願決定書，揆諸前揭規定及說明，其訴願程序自非合法。

五、綜上所述，本件被告對於原告不服原處分，所提起之訴願，未送有管轄權之行政院審議，即有不合，原告執此指摘，訴請撤銷，為有理由，應予准許。

被告應依本院法律見解，將本件原告訴願書及相關資料，依首揭訴願法規定，送請行政院為訴願審議。

至原告訴請撤銷原處分之實體上之主張，因本件訴願前置程序尚未完成，結論未定，尚無法逕為審酌，應待訴願結果後再為主張，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 陳心弘
法 官 林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 劉道文