臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,492,20090304,2

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第492號

原 告 仙妮蕾德餐旅管理有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 劉陽明 律師
陳璧秋 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 乙○○（市長）
訴訟代理人 寅○○
卯○○
丑○○
上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國97年1 月14日勞訴字第0960029046號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

一、事實概要：環亞大飯店股份有限公司（下環亞大飯店）因財務危機，土地及建築物遭法院拍賣，嗣原告於95年8 月於原址重新經營盛世王朝大飯店，原告並就原環亞大飯店之部分員工重新聘用，惟原告重新聘用之人員中，原環亞大飯店工會幹部8 名中有丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等7 名勞工（下稱申訴人）均未經原告重新聘僱。

渠等以原告惡意不留用工會之幹部涉有歧視行為，違反就業服務法第5條第1項規定提出申訴，案經被告所屬就業歧視評議委員會( 下稱就業歧視評議會) 第60次評議歧視成立，被告乃依就業服務法第65條第1項規定，於96年8月28日以府勞二字第09635328700 號裁處書( 下稱原處分)處原告罰鍰新台幣( 下同)150萬元。

原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張：㈠按就業服務法第5條第1項規定，應限於員工具「以往工會會員身分」，不包括「現具工會會員身分」之員工，本件申訴人等於未被重新聘僱當時，工會解散與否？申訴人等退會與否？渠等當時是否具工會會員身分？非屬「以往工會會員」？被告未加查明，率然適用就業服務法第5條第1項，自有不當。

至於被告所引述之行政院勞工委員會( 下稱勞委會)95年8月10日勞職業字第09500622428號函釋：「查本法第5條第1項規定：為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往會員身分為由，予以歧視」，並無隻字片語論述以「何時點」加以判斷歧視事件，被告謂就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合「以往工會會員身分」之構成要件云云，實乏依據。

㈡關於「就業歧視」之待證事實，應由行政機關負舉證責任，不能以僱用人未提出對自己有利之資料，即推定有違法事實存在，原訴願決定以未被重新聘僱人數占工會會員比例87％該節，而認原告就業歧視云云，殊不可採。

尤查原環亞飯店員工428人，具工會會員身分者有163人，占總員工人數38% ，原告對於具工會會員身分之員工多有僱用，原訴願決定為何未審酌此點？又若按被告之邏輯，僅因申訴人7 人具工會幹部身分，原告未加留用即構成「就業歧視」者，無非係命原告於相同條件下，對具工會會員身分之人優先僱用，如此豈不變相保障工會會員，反係對於不具工會會員身分之員工造成「就業歧視」？原告豈不動輒得咎？職是，被告逕以未被原告僱用人數占工會會員比例為由，遽謂原告有就業歧視，顯強行加諸原告須優先僱用工會會員之責，如此實悖於就業服務法立法精神無疑。

㈢所謂「歧視」乃不確定之法律概念，應包含「事實比較」，且因「法律明確性」之法理原則，應嚴格審查之( 參見鈞院91年度簡字第851 號判決) ；

復參諸高雄高等行政法院93年度訴字第864 號判決亦指出：「…就業服務法第5條第1項規定中之『歧視』概念，本質上即包含『事實比較』之意涵，亦即主張行為人具有『歧視』行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待如足當之。」

準此，原訴願決定所載：「且本案業經台北市政府就業歧視評議委員會…評議，就業歧視成立，是本案認事用法，洵無違誤」云云，殊無足採。

又原告不乏重新僱用原環亞飯店工會會員及幹部者，核台北市政府就業歧視評議委員會評議結果及原訴願決定，並未先指出可供參考之事實指標，未為事實比較，認事用法自有違誤。

㈣關於原告就原環亞飯店之部分員工重新聘用，對於申訴人等具工會幹部身分之員工，並無任何就業歧視之情：⒈原告接手經營環亞飯店，就飯店人員管理聘用係委由陳永昌負責辦理。

對此，陳永昌針對有意願留任之主管人員進行面試，並確定留任之主管人員後，鑑於有留任意願之員工眾多，且最熟悉各員工之工作態度及能力者，實非該部門主管莫屬，因此，原告授權委由各留任主管對其部門下屬進行甄選，並推薦可錄用名單以僱用之。

是以，除留任之主管人員26名係由陳永昌面試外，其餘含申訴人在內之原環亞飯店員工，原告均未對其進行個別之面試，而對於未具主管身分之申訴人等，亦與其他員工相同，均按各部門主管推甄作業辦理，並無對其採以差別待遇或有任何歧視之情。

然被告以原告未對渠等進行面試為由指摘原告有就業歧視之情，實有違誤。

⒉復次，各主管人員對於其部門人員之推薦作業或有不同，然依其所列部門人員應具條件（應徵條件），提出推薦可錄用名單，即原告同意聘用原環亞飯店員工人數，共計307人，占有意願留任人數之80%。

而原告針對主管人員26人所推薦之281 位人員，除事後有11人未自行報到外，其餘計296 人原告全數予以僱用，並無任何增減之情。

足徵原告於原環亞飯店員工之僱用，純係以主管人員之推薦為依歸，並無參雜個人意見，絕非如被告所稱係因申訴人具工會幹部身分予以就業歧視而不予僱用。

至於各主管人員有無對申訴人進行面試，既非原告所授意或掌控，亦非為決定申訴人去留之因素。

承前所述，員工之留任意願，已先透過「員工工作意願調查表」予以調查，而各主管人員本為申訴人之主管，對申訴人等之工作能力及態度早有相當認識，不似新進人員要透過面試之印象決定，因此面試並不是決定去留之因素，對申訴人並無不公情事。

⒊申訴人雖指稱於「原環亞飯店94年7 月年中績效評核表所得評核」，皆屬良好，因而受有歧視云云，並不足採，蓋環亞飯店所設年中績效評核制度，為反映在年終獎金之給予上，主管人員依照一般人情事理自多有所保留，此為職場文化，核該評核不能反映真實狀況，實不能單以所謂績效評核，即謂原告有歧視情事。

退步言之，縱認申訴人在該績效評核表所得評核皆屬良好，然如前所述，原告接手飯店後，因減縮人員，在僧多粥少之情況下，勢必有所淘汰。

申訴人縱曾表現不弱，但並不意味其他留任員工即表現不好，亦不意味申訴人即為該部門最適任之員工。

被告未舉證申訴人各部門其他留任員工之表現，如前所述，未為「事實比較」前，片面認斷原告就業歧視，自不足採。

㈤被告處以原告最高額150 萬元之罰鍰，不僅有違「比例原則」，亦悖於「台北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準」( 下稱統一裁罰基準) 之規定：⒈承前所述，原告係以各主管之甄選結果為依據，無授意行為，無故意過失行為，不法程度非鉅，逕處以法定最高額度150 萬元，實欠允當，況原告本可全面對外招募年輕員工，選擇權更多，沒有義務重新聘僱原環亞飯店員工，原告重新聘僱其員工，解決300 餘名中年二度就業及失業之社會問題，創造社會利益，卻反而面臨僅因7 名申訴人即遭150 萬元之最高額罰鍰，兩相比較，原行政機關之手段實已失衡，有違比例原則。

⒉依行為時即95年1月27日修正之統一裁罰基準規定：「一、一般原則：1.第一次30萬元。

2.第2 次：60萬元。

3 . 第3 次：90萬元。

4.第4 次以上：150 萬元。

二、另應考量本裁罰基準第二點有關行政罰法得免或增減參考表。」

可知，按事發時被告所頒布施行之系爭裁罰基準，係以行為次數而非以人次作為罰鍰數額認定之依據。

縱認原告確有對申請人以往工會會員身分歧視之情，依發生當時之裁罰規定，亦應僅處以30萬元之罰鍰。

然被告逕以事後修正之規定，處以原告150 萬元最高額之處罰，顯已悖於其所頒布施行之裁罰基準，要難謂為適法等語。

並聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：㈠按勞委會前揭95年函釋對就業服務法第5條第1項規定所稱「以往工會會員身分」，係以就業歧視事件審(認)定時點加以判斷之，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件。

準此，對以往工會會員就業歧視之成立，求職人或所僱用員工除應具備工會會員等身分外，仍須有就歧視之情事，並依業服務法第6條第4項第1款及同法施行細則第2條規定組成就業歧視評議委員會，本諸職權視具體個案之情形，加以專業價值判斷及認定。

台北市政府就業歧視評議委員會對本案事實之認定係依據原告歷次寄至該府之補充文件資料以及96 年5月3 日申訴人之就業歧視申訴書暨相關附件所為，並非單憑以推定方式即片面認定原告具有就業歧視之嫌，且本案業經台北市政府就業歧視評議委員會於96年7 月31日第60次會議評議，就業歧視成立，認事用法，洵無違誤。

㈡次按，關於勞動法令中之雇主概念，係採功能性雇主之概念，此觀諸勞動基準法第2條第2款及就業服務法第2條第3款規定甚明。

學理上並非純粹以契約當事人或權利義務人來認定何謂雇主，而是依照執行雇主功能與職權之自然人來認定何謂雇主。

就業服務法所稱之雇主，亦應如是觀之，第三人在雇主明示或默示下，居於代雇主行使聘、僱用勞工及管理監督地位之人，其行為亦視為雇主之行為。

另有關歧視行為之發生，實務上雇主為隱瞞差別待遇之動機，外觀上經常利用各種方式予以隱匿，致形成合法與不合法動機交錯之情形，因之判斷之標準應綜合雇主行為時之各種事實，雇主及代表雇主行使管理權幹部等平日言行舉動等為整體判斷，且除雇主之積極指派行為外，亦包括在雇主「明知或可得而知」之情形下，消極容認之行為。

㈢原告主張各部門主管對申訴人之甄試意見與工會幹部身分無涉，顯有誤會：⒈查原告為求重新經營之便，曾指派陳南山等 4人至環亞大飯店，處理管理、財務、餐飲及行政事宜，以期後續法院點交及業務移交能順利進行。

其中人員管理及一般業務授權由陳永昌處理，陳永昌即先對環亞大飯店之主管人員進行面試，於確定各主管人員皆可留任後，再由各主管人員對其下屬及其他所有員工進行面試作業。

然原告雖曾經表示要對欲留任之員工進行面試，但實際上受留任之主管人員並未就所有欲留任之員工進行面試作業，而申訴人等皆未接受面試，僅依原告之要求填寫員工工作意願調查表及個人資料表，原告於95 年8月23日公布重新聘僱名單時，申訴人等始知未受重新聘僱。

⒉次查環亞大飯店設有年中績效評核制度，該年中績效評核制度會反映在年終獎金的給予上，年終獎金給予的標準為：1分-扣5000元，2分-扣2000元，3分-不扣不加，4分-加2000元，5分-加5000元。

其中丙○○、丁○○、戊○○、壬○○均得4分，另庚○○雖僅得3分，但其工作單位「服務中心」並無人得4 分，由此可知上述人之工作表現皆屬良好。

⒊復查，依原告提出93年12月16日丙○○之獎懲報告單，載明口頭警告之紀錄，惟原告提供被告之94年7 月環亞飯店年中績效評核表中，考評期間確為94年7 月，丙○○所之評語為：「工作認真、表現優秀、配合度非常好、希望此員工加薪」，由此可知，該違規事項並未影響丙○○之年中考核成績，原告今再行提出，顯有矛盾。

另關於94年7 月環亞飯店年中績效評核表中，己○○之評語為：「能把自己的工作完成，有上進，分工合作」，丁○○之評語為：「工作表現稱職盡心盡力，是個優秀的好廚師」，戊○○之評人評語為：「積極進取、認真負責、專業知識與能力充足，富有團隊合作精神」，庚○○之評核為：「工作表現很稱職，能獨當一面，面對所有客人，努力不懈」及壬○○之績效評核為：「本層樓最優秀的員工，所有房務工作均能自動自發不需要領班叮嚀及檢查，個性善良且熱心，教導新人時非常專業及熱心，能幫助領班分擔工作」，原告僅提出主管對渠等之評語書面資料或獎懲報告單，惟該等資料非原告正式獎懲格式，亦無主管人員及公司章戳，更未註明日期及時間，原告僅憑乙紙書面來證明該員工作能力無法勝任，亦有疑義；

且該違規事項亦未影響申訴人等之年中考核成績，原告今再行提出，亦顯有矛盾。

㈣關於裁罰金額150萬元部分： ⒈按就業服務法第5條第1項及第65條第1項明訂罰鍰之額 度，授權行政機關依違規之事實情節為專業上之判斷 ，就個案分別為適當之裁罰，此乃法律授權主管機關 裁量權之行使。

被告於具體個案仍應審酌違反行政法 上義務行為應受責難程度、所生影響、所得利益及受 處罰者資力，於法定限度內為加重或減輕之處罰，為 行政罰法第18條第1項所明示者。

又工會組織乃強化 勞工之集體團結權概念，基於團結權為勞工重要之權 利；

原告確有歧視工會會員身分之幹部之情事，以同 時對7 位以往具有工會會員身份者，係屬就業歧視情 節嚴重者，應予嚴格執法。

被告乃捨行為時統一裁罰 基準第3 點第1項規定初犯科以30萬元之規定，於法 定範圍內，對原告科以最高額裁罰，此亦經訴願機關 肯認，原則上予以尊重。

⒉本案經就業歧視評議會第60次會議討論意見略以：「 …因本案係7人集體申訴，為建立處理原則，須將個人 與集體申訴加以區分，即裁罰上限150萬元，倘為集體 工會類型則從重150 萬元，2 人以上申訴亦同。

…」 故決議：「本案就業歧視成立，並裁處最高額150 萬 元罰鍰；

另修改…統一裁罰基準規定，將對以往工會 會員身分( 工會幹部等) 為由之個人歧視及集體歧視 區分，即如係對2 人以上之集體歧視即裁處法定最高 額150 萬元罰鍰。」

原告雖辯稱被告未依行為時之統 一裁罰基準第3 點第1項規定，採第一次處以30萬元 罰鍰之基準，難謂適法云云。

惟查，上級機關為協助 下級機關或屬官行使裁量權所為裁量基準之規範，乃 屬原則性規定，但基於正當理由，非不得為差別待遇 ，亦即為保障人民在法律上地位之實際平等，並不限 制主管機關斟酌具體案件事實上之差異，及立法目的 而為合理之不同處置，始為平等原則之真義。

原告辯 詞顯係誤解法令等情置辯。

並聲明請求判決駁回原告 之訴。

四、本件原告經法院拍賣標得訴外人環亞大飯店所在之土地及建築物後，於95年8 月在原址重新經營盛世王朝大飯店，並就原環亞大飯店之部分員工重新聘用，因原環亞大飯店工會幹部8 名中有前開申訴人等7 名勞工均未經原告重新聘僱，渠等以原告違反就業服務法第5條第1項「不得對以往工會會員身分予以歧視」規定，提出申訴，經被告之就業歧視評議會評議歧視成立，被告乃依該評議結果，依就業服務法第65條第1項規定，以原處分對原告處以150 萬元罰鍰之事實，為兩造所不爭，並有申訴書、訪談紀錄、就業歧視評議會第60次會議紀錄及原處分附原處分卷可稽，堪信為真實。

故本件之爭執，在於原告未重新聘用申訴人等7 人，是否構成「對以往工會會員身分予以歧視」之違章事實？

五、經查：㈠按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；

其他法律有明文規定者，從其規定。」

「違反第5條第1項……規定者，處新台幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰。」

就業服務法第5條第1項及第65條第1項分別定有明文。

又勞委會95年8 月10日勞職業字第09500622428 號函釋示略以：「查本法( 即就業服務法) 第5條第1項規定…所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視事件審( 認) 定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審( 認) 定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件。」

係勞委會本於中央主管機關職權，闡釋就業服務法第5條第1項所稱「以往工會會員身分」之構成要件及適用範圍，符合該法條規定在於保障國民就業機會平等之立法意旨，被告據以適用，自無不合。

原告主張就業服務法第5條第1項規定，應限於員工具「以往工會會員身分」，據以指摘被告未加查明申訴人等於當時是否仍具工會會員身分，即有不當云云，並無足採。

㈡次按，「行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據。」

為行政訴訟法第133條前段所明定。

是於撤銷訴訟，法院應依職權調查證據，當事人固無所謂主觀之舉證責任，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件不明之情形，故當事人仍有客觀之舉證責任，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

於上述範圍依行政訴訟法第136條之規定，仍為撤銷訴訟所準用。

又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。

又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。

倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」

亦有改制前行政法院39年度判字第2 號判例要旨可參。

準此，被告以原告有違反就業服務法第5條第1項之就業歧視行為而處以罰鍰，自應就原告有因申訴人等7 人具有以往工會會員之幹部身分而不予重新聘用之就業歧視事實，負客觀舉證責任，合先敘明。

㈢再按，本件被告認定原告對於申訴人等7 人因具有以往工會會員身分予以歧視之行為，無非以原告於95年8 月間辦理重新聘僱環亞飯店員工，經不留用之員工81人中，具工會會員身分者有64人，而工會幹部8 人中有申訴人等7 人不被留用，且渠等未經面試及渠等94年度7 月間之年中績效評核均屬優良等情為主要論據。

㈣惟按，就業服務法第5條第1項規定，旨在保障國民就業機會平等，已如前述，是該法條所禁止之「歧視」行為，應指雇主對職業條件相同之員工，卻基於種族、性別、婚姻、容貌、身心障礙等與工作能力不相關之因素，給予不相同之待遇，或者應負責之勤務內容具有明顯差異；

同理，對於職業條件、勤務內容不相同之員工，卻基於上述與工作能力不相關之因素，給予相同之待遇。

因此，上開條文中之歧視概念，本質上應包含有「事實比較」之意涵，亦即主張行為人從事歧視行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待。

是以，被告對原告處以罰鍰時，自應具體指明環亞飯店經留用員工中，有與申訴人等7 人具相同或劣於渠等之工作能力或職業條件者，卻因不具工會會員身分而獲留用，以致對申訴人等7 人構成就業之歧視，不能僅以具有工會會員或工會幹部身份者在不留用員工人數中所佔比例多寡為判斷依據。

㈤蓋在統計學上，因採樣及設定之條件或係數不同，即便是同一之客觀事實，亦會得出迥然不同之結論及數據，以本件事實為例，如相對的僅以經留用之工會員工為統計依據，則依申訴人等所提環亞飯店95年度會員名冊所載原告各單位工會員工留用人員資料所示( 見本院卷第322-324 頁) ，被告所指環亞飯店原有163 名工會員工中，有82人經留用，佔全部工會員工50% 以上，且其中客房餐飲部4 名工會員工，經留用者3 人( 佔該部門75% ) ；

點心房部9名工會員工，經留用者8 人( 佔該部門88% 以上) ；

工程部工會員工15人，經留用者13人( 佔該部門86% 以上) ；

宴會部工會員2 人全數留用；

上海灘部工會員工25人，經留用者15人( 佔該部門60% ) ；

貴賓軒部工會員工18人，經留用者10人( 佔55% 以上) ；

廣東樓部工會員工22人，經留用者13人( 佔該部門59%)；

咖啡廳部工會員工4 人全數留用；

財會部工會員工5 名全數經留用，再對照於原告主張並為被告不爭之原告係按各部門主管對其部門員工甄選推薦者全數留用，則上開部門凡屬工會員工經留用之比例有占88% 以上，甚有全數留用者，相對於該部門非工會會員之員工，是否亦構成歧視，益徵被告僅以不留用之工會會員佔不留用員工人數之比例多寡；

及工會幹部經不留用之比例等表面統計數據，認定原告不留用申訴人等7 人，係屬對「以往工會會員分身分」予以就業歧視之謬失，實非合理客觀之判斷標準，被告援引為認定被告對申訴人等7 人有就業歧視行為之主要論據，自嫌草率。

㈥又查，原告主張關於原環亞飯店人員之聘用係委指派訴外人陳永昌負責辦理，除留任之主管人員26名係由陳永昌面試外，其餘含申訴人等7 人在內之原環亞飯店員工，均就渠等意願填寫之意願調查表，授權委由各留任主管對其部門下屬進行甄選，並按其推薦可錄用名單全數僱用等情，業據提出經證人即申訴人丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等6 人確認真正之留用面試紀錄表為證( 見原處分卷第120-126 頁)(原告雖因佚失未能提示申訴人戊○○之留用面試紀錄表，惟戊○○到庭表示確有填具上開文書) ，核與本院依職權傳傳訊申訴人丙○○、丁○○、戊○○、黃志違等4 人所屬餐飲部主管癸○○證述該部門係交由各廚房主廚依所屬廚房員工表現提出留用名單，並未對個別員工作面試；

申訴人庚○○所屬客服部服務中心主管辰○○證述係依所管該部門員工平日表現決定留用人選，亦未再對員工為個別面試等情相符( 見本院卷第300 -304頁) ，並有經證人確認分由各廚房主管、證人辰○○出具不留用理由說明書及丙○○、庚○○之獎懲報告單可稽( 見本院卷第65-68 、73、74頁) ；

另申訴人即證人辛○○、壬○○所屬房務部門主管子○○雖未到庭，惟證人辛○○、壬○○均結證稱：渠等所屬房務部門主管子○○、梁美麗有對該部門所有同仁個別進行面試，嗣於95年8 月25日得知不被留用等情在卷( 見本院卷第304-305 頁) ，並有渠等之獎懲資料及不留用理由說明書可稽(見本院卷第75-88 頁) ，堪信為真實。

㈦而審諸原告所提上開證據及證人癸○○、辰○○所述推薦留用標準，經對照原告所提申訴人等7 人所屬上開部門經留用員工之留用面試資料( 見原證卷之原證21) ，亦難認上開各部門主管決定不予留用申訴人等7 人，係因渠等具有工會會員或幹部身分，而有差別待遇或其他任何歧視之情形。

又依前所述，原告係授權各部門主管推薦該部門留用人員，則該等主管既熟悉部門內各員工之工作情形，並依其平日表現良窳決定是否推薦留用，原告或各部門主管即無對個別員工進行面試之必要，且各部門主管依其裁量決定是否為個別面試亦係一體適用該部門全體員工，即無差別待遇可言，被告執申訴人等所屬部門有未進行面試為由，指摘原告未履踐面試程序而有歧視申訴人等之情形云云，並無足採。

㈧至原告雖提出申訴人等7 人於94年度年中績效考核皆屬良好，主張原告不予留用係屬歧視云云。

惟查，原告不留用申訴人等7 人是否構成「以往工會會員身分」之就業歧視，在於申訴人等7 人是否與其他經留用之員工具備相同甚或優於該等員工之工作能力或職業條件，卻因申訴人等7人具以往工會會員身分而未獲留用，以致對申訴人等7 人構成就業之歧視，已如前述。

而參諸原告於接手經營環亞飯店後，因公司人力減縮，對於原有員工之留用勢必有所淘汰，且原環亞飯店各主管對該部門個別員工之績效評核，係依其個人該年度之具體表現為考評，與其他員工表現良窳無涉，故申訴人等7 人以往年度之工作考評為優良，並不表示渠等之工作表現即優於該部門之其他員工，更無從證明申訴人等7 人即為該部門最適任之員工。

被告既未查證比較申訴人等7 人與渠等所屬各部門其他經留用員工之工作能力或績效表現之優劣，亦未具體指明申訴人等7人確有優於或與其他經留用員工具相同之工作能力或職業條件，如何僅憑申訴人等7 人之94年度年中績效考核皆屬良好，即斷言渠等為該部門「相對較優秀」之員工，被告援引質疑原告無故未重新聘用申訴人等7 人，係因渠等前為工會會員之幹部身分而為不平等待遇之歧視，自嫌率斷，亦不足採。

六、綜上所述，本件依原告所提之證據及上開查得事證，均無法證明原告係基於申訴人等7 人具有原環亞飯店工會會員之幹部身分，而不予重新聘用，則被告以原告不留用申訴人等7人，違反就業服務法第5條第1項規定不得對以往工會會員身分予以歧視之行為，而依同法第65條第1項規定，對原告處以150 萬元罰鍰之處分，於法自有疏誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍
法 官 蕭惠芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
書記官 李淑貞