臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,729,20090317,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第729號

原 告 甲○○
訴訟代理人 楊雅棠 律師
被 告 國防部海軍司令部
代 表 人 王立申（司令）住同上
訴訟代理人 丙○○
丁○○
乙○○
上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國97年11月18日97年決字第109號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實事實概要：原告原任職於被告所屬海軍海洋監偵指揮部（下稱海偵指揮部）第一中隊海軍中士電子士職務，民國（下同）94年間因行為失檢騷擾部屬經查屬實，遭受記一大過處分，年度考績評列為丙上，經被告95年4月11日海理字第0950001986號令核定不適服現役退伍，並自95年04月16日零時生效（下稱最初裁處）。

原告不服，提起訴願，經國防部95年12月19日95年決字第165號訴願決定撤銷最初裁處，由被告另為適法之處分；

被告嗣於96年3月2日以海理字第0960001284號令（下稱原處分）核定原告不適服現役退伍，並溯自95年4月16日零時生效。

原告仍不服，於96年5月9日向被告提起訴願，惟被告以原評議程序顯有未洽，於96年6月6日令飭海偵指揮部重新召開再審議人事評審會，經該指揮部以96年7月18日測人字第0960000907號書函覆原告維持原考核不適服現役之再審議決議。

嗣原告於97年3月20日向本院提起行政訴訟，經本院於97年8月18日裁示本案暫停審理，請被告將原告96年5月9日訴願書補送國防部審議，經國防部97年11月18日97年決字第109號訴願決定駁回。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：㈠原告主張：⒈依強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條第2項規定，當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人事評審會。

然查：⑴海偵指揮部以96年2月5日15時測人字第0960000205號書函通知原告於96年2月8日10時、2月9日09時分別重新召開「退役士官甲○○考核不適服現役一、二級人事評議會」，時間上顯然過於急迫，致原告無法依據上開規定列席並陳述意見，原告並已委請代理人楊雅棠律師發函說明。

而原告既未列席，則本件人事評議會自已違反上開規定。

⑵另據海偵指揮部96年2月2日測人字第0960000191號、第0000000000號開會通知單所載之列席者為樂山雷達站之長官，並無原告之原單位主官（管）及考核官（雷偵中隊），故該人事評議會亦屬不合上開規定。

⒉次查原告提起訴願後，被告亦認原處分違法，自應予以撤銷：⑴被告曾以96年6月6日海理字第0960003405號令命其所屬海偵指揮部召開考核原告不適服現役再審議人事評審會，並於說明第三點自承「程序顯有未洽」、第四點則載明：「四、請督導所屬確依前揭規定補正再審議程序並管制相關人員（原單位考核官等）列席參加各級人評會，並給予當事人充分陳述意見之機會。

並請該部確依本部海務字第960000285號令規定之送達證明，及相關審查意見補正程序後，俾利本部依決議結果據以審查是否影響96年3月2日海理字第0960001284號令之重為處分，以符法制。」

然審查結果為何，亦未通知原告，實令原告無所適從。

⑵被告於97年10月1日訴願答辯書略以：「……四、按『訴願法』第58條略以：原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。

查訴願人針對96年2月9日之決議事項不服，於96年3月向原單位提出再審議申請，惟原單位未依規定程序召開再審議評審會，於96年4月3日逕以書面答覆駁回訴願人所請，嗣後訴願人於96年5月4日繕具訴願書到部，經本部審查原單位之處置與規定程序不符後，96年6月6日以海理字第0960003405號令予以糾正，原單位乃於96年7月5日召開再審議人評會，並依原告再於96年7月3日提出之陳述書內容具體討論後……，並正式行文通知原告。

至此，程序既已補正，……」云云。

按原處分於程序上既有瑕疵，而被告未依據訴願法第58條第2項規定，自行撤銷或變更原行政處分，自屬違法。

⒊再查原告雖於94年遭記大過處分，後又於94年11月21日受嘉獎一次之獎勵，有獎懲資料附卷可憑。

依陸海空軍獎勵條例第2條規定：「獎勵種類如左：……八、嘉獎。」

第6條規定：「記功分小功、大功兩種，積三小功，相當於一大功，……」第8條規定：「……，積三次嘉獎相當於一小功。」

第16條規定：「凡在懲罰處分中之官兵合於獎勵之規定者，得呈請抵銷其處分之全部或一部……。」

是嘉獎乃屬獎勵種類之一，而被告未依據上開法律規定，給予抵銷大過處分之一部，改列兩小過兩警告，顯已違法，並損害原告之合法權益。

惟被告空言辯稱原告不符該條例所訂「凡在懲罰處分中之官兵合於獎勵之規定者」之要件，未具體說明理由，實令人無法心服！難道原告於94年間遭記大過處分，不是在懲罰處分中？難道原告於94年11月21日所受嘉獎之獎勵，不是獎勵？⒋另查陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條規定：「考績年度內有左列情事之一者，其考績績等不得評列乙上以上：……三、記大過」，則記一大過者，考績未必一定考列丙上，僅不得考列乙上以上。

今對原告過往之過失既已給予一大過並已調職處分，豈可於年度考績之時，除未考慮其後另有嘉獎外，並以年度一大過處分為由，竟予考列丙上，又強制要求辦理退伍，此不啻一罪多罰。

⒌末查陸海空軍軍官士官考績條例第4條規定：「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等六項。」

原告服役近十餘年，考績均獲甲等以上，並曾獲多項獎章，雖於94年間與部屬同事間嬉鬧行為而被認定為騷擾，進而被記一次大過處分，至多於考績項目之品德上存有瑕疵，而於其他5 項考績項目並不生影響，是被告考核顯有偏差。

至海偵指揮部96年4月3日測人字第0960000449號書函空言指稱原告於服役期間本職學能不佳、無法勝任交辦任務云云，並未具體說明事實，完全置原告之歷年優異表現（即十餘年來考核均獲甲等，並曾獲海功、海光、海風、海績等多項獎章）而不論，尚難令人心服。

⒍本件早在95年4月間已核定原告退伍，處分經國防部撤銷後應回復原告擔任軍職狀況，依行政程序法規定，違法行政處分經撤銷後溯及既往失其效力，被告竟未讓原告回復軍職狀況，顯已違法。

㈡被告主張：⒈按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」

查原告係因94年度考績評列丙上，經海偵指揮部於95年1月19日召開人事評審會決議予以考核不適服現役退伍，並循行政系統呈報被告辦理核定作業，被告遂依陸海空軍軍官士官服役條例核定原告考核不適服現役退伍。

原告不服，向國防部提起訴願，經該會95年決字第165號訴願決定以「原服役單位95年1月19日人評會中，並未針對原告有何項不適服現役之理由具體指明或討論，程序顯有未洽」，決定原告不適服現役退伍部分撤銷，請被告於2個月內另為適法之處分。

被告即令請海偵指揮部重新召開人事評審會補正程序瑕疵，並依該決議結果核予原告考核不適服現役退伍之重為處分，係符合訴願決定意旨。

⒉依強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條規定略以：當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人事評審會，並給予當事人陳述意見之機會；

各單位應將核定結果正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。

海偵指揮部於96年2月2日分別以測人字第0960000191、0960000192號書函通知原告重新召開人事評審會事宜，期間曾多次以電話協調原告與會陳述，並一度配合其行程順延會期，惟原告及其家屬堅持先回復軍職後才願意出席會議，海偵指揮部遂依行政程序法第105條規定，視其為放棄陳述之機會，如期召集相關人員列席（含海偵指揮部主官梁琪祥少校及考核官陳兆明上尉）重新召開人事評審會，會中就原告不適服現役之理由具體指明及討論後，於96年2月9日作成維持考核不適服現役退伍之決議，並將決議結果及救濟管道以96年2月12日測人字第0960000261號函覆原告，相關評議程序均依法為之，原告主張該人事評審會決議無效，顯無理由。

⒊查原告針對96年2月9日之決議事項不服，於96年3月向海偵指揮部提出再審議申請，惟該指揮部未依規定程序召開再審議評審會，逕以書面答覆駁回原告所請，嗣經被告審查海偵指揮部之處置與規定程序不符後，即下令糾正，海偵指揮部遂於96年7月5日召開再審議人事評審會，並依原告96年7月3日陳述書內容具體討論後，仍維持原告考核不適服現役退伍之決議，並正式行文通知原告。

至此，程序既已補正，再審議結果不影響原處分。

⒋原告因94年度考績評列「丙上」，業經人事評審會決議不適服現役，依首揭陸海空軍軍官士官服役條例第15條規定，必須予以退伍，故被告已無裁量餘地；

然該考績核定僅屬機關內部之管理措施，僅得依申訴、再申訴程序為救濟，尚不得提起行政訴訟。

另查軍人為廣義之公務員，其受記過之懲處，核其性質屬主管或上級機關就人事行政範圍所為事項，與人民不服機關之一般行政處分有別，被告所為之考績核定，尚不得為行政訴訟之救濟（參照司法院釋字第243號、第430號解釋及最高行政法院96年度裁字第524號裁定）。

⒌依陸海空軍獎勵條例第16條規定：「凡在懲罰處分中之官兵合於獎勵之規定者，得呈請抵銷其處分之全部或一部；

抵銷後如有餘功，再予獎勵。」

查原告係先於94年3月遭記大過1次處分，後於同年11月獲嘉獎1次獎勵，不符該條例所訂「在懲罰處分中之官兵合於獎勵之規定者」之要件；

一般實務上是在檢討準備要記一支大過、還在檢討當中，提出獎勵折抵的請求，功還沒有記，陳述希望以功抵過，是在過還沒有記的時候，故本件無「後功」抵「前過」之疑義。

⒍國防部94年5月13日選道字第0940006610號令頒國軍94年度志願役軍官士官士兵考績作業規定貳、七、（八）、3.規定略以：年度內一次記大過處分，無一次記功或事蹟存記之獎勵者，其考績績等不得評列乙等以上。

原告94年度內遭記大過1次，無記功1次以上之獎勵，故該年度考績依規定至多僅得評列「丙上」。

⒎針對原告主張回復軍職部分，最高行政法院97年度判字第607號判決意旨認原處分續存效力已生法律效果或已執行則具有溯及的可能性，重新作成之行政處分之續存力自得溯及自原行政處分生效日時。

鈞院97年度訴字第1128號判決亦引用之。

亦即被告後續的重為處分追溯至第一次原處分的時間點，此部分合乎法制規定。

理 由原告主張：海偵指揮部96年2月5日15時測人字第0960000205號書函通知原告於96年2月8日10時、2月9日09時分別重新召開「退役士官甲○○考核不適服現役一、二級人事評議會」，時間過於急迫，致原告無法列席並陳述意見，且海偵指揮部96年2月2日測人字第0960000191號、第0000000000號開會通知單所載之列席者為樂山雷達站之長官，無原告之原單位主官（管）及考核官（雷偵中隊），上述人事評議會已違反強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條第2項規定。

而原告提起訴願後，被告曾以96年6月6日海理字第0960003405號令命海偵指揮部召開考核原告不適服現役再審議人事評審會，並於說明三、自承「程序顯有未洽」，原處分於程序上既有瑕疵，被告未依據訴願法第58條第2項規定，自行撤銷或變更原行政處分，自屬違法。

又陸海空軍軍官士官考績條例第4條規定，考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等六項。

原告服役近十餘年，考績均獲甲等以上，並曾獲多項獎章，雖於94年間與部屬同事間嬉鬧行為而被認定為騷擾，被記一次大過處分，至多於考績項目之品德上存有瑕疵，而於其他5項考績項目並不生影響，被告考核顯有偏差。

再者原告雖於94年遭記大過處分，但後於94年11月21日受嘉獎一次之獎勵，依陸海空軍獎勵條例第16條規定，應給予抵銷大過處分之一部，改列兩小過兩警告，且記一大過者，考績未必一定考列丙上，僅不得考列乙上以上，原處分對原告過往之過失既已給予一大過並已調職處分，豈可於年度考績，除未考慮其後另有嘉獎外，並以年度一大過處分為由，考列丙上，又強制要求辦理退伍，一罪多罰，損害原告合法權益，顯已違法。

復最初裁處經國防部撤銷後應回復原告擔任軍職狀況，依行政程序法規定，違法行政處分經撤銷後溯及既往失其效力，被告有未回復原告軍職狀況之違法。

爰依行政訴訟法第4條第1項規定，求為判決撤銷原處分及訴願決定云云。

被告則以：原告係因94年度考績評列丙上，經海偵指揮部於95年1月19日召開人事評審會決議予以考核不適服現役退伍，並循行政系統呈報被告辦理核定作業，被告遂依陸海空軍軍官士官服役條例核定原告考核不適服現役退伍。

原告不服，向國防部提起訴願，經國防部95年決字第165號訴願決定撤銷最初裁處命被告於2個月內另為適法之處分。

被告即令請海偵指揮部重新召開人事評審會補正程序瑕疵辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。

海偵指揮部於96年2月2日分別以測人字第0960000191、0000000000號書函通知原告重新召開人事評審會事宜，期間曾多次以電話協調原告與會陳述，並一度配合其行程順延會期，惟原告及其家屬堅持先回復軍職後才願意出席會議，海偵指揮部遂依行政程序法第105條規定，視其為放棄陳述之機會，如期召集相關人員列席（含海偵指揮部主官梁琪祥少校及考核官陳兆明上尉）重新召開人事評審會，會中就原告不適服現役之理由具體指明及討論後，於96年2月9日作成維持考核不適服現役退伍之決議，並將決議結果及救濟管道以96年2月12日測人字第0960000261號函覆原告，相關評議程序均依法為之，並依該決議結果核予原告考核不適服現役退伍之原處分，符合上述訴願決定意旨。

又因原告於94年3月遭記大過1次處分，後於同年11月獲嘉獎1次獎勵，不符陸海空軍獎勵條例第16條所訂「在懲罰處分中之官兵合於獎勵之規定者」之要件，本件無「後功」抵「前過」之適用。

且依據國防部94年5月13日選道字第0940006610號令頒國軍94年度志願役軍官士官士兵考績作業規定貳、七、（八）、3.規定，年度內一次記大過處分，無一次記功或事蹟存記之獎勵者，其考績績等不得評列乙等以上，原告94年度內遭記大過1次，無記功1次以上之獎勵，該年度考績依規定至多僅得評列「丙上」。

原告94年度考績評列「丙上」，業經人事評審會決議不適服現役，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條規定，必須予以退伍，被告已無裁量餘地。

至於原告主張回復軍職部分，最高行政法院97年度判字第607號判決意旨認原處分續存效力已生法律效果或已執行則具有溯及的可能性，重新作成之行政處分之續存力自得溯及自原行政處分生效日時，原處分為被告後續的重為處分追溯至第一次最初裁處的時間點，合乎法制規定。

求為判決駁回原告之訴等語。

「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……(第5款)五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」

陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款定有明文，同條例第48條規定：「本條例施行細則，由行政院定之。」

是以陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第1條規定：「本細則依陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱本條例）第四十八條訂定之。」

明訂授權來源，同細則第12條第1、2項規定：「（第1項）本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……（第4款）四、依第四款、第五款或第六款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。

……（第2項）前項核定退伍之軍官、士官，應發給退伍令。

……」又強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條規定：「柒、不適服現役評審程序：（第1款）一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會（人事評審會），以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；

相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。

（第2款）二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人事評審會，並給予當事人陳述意見之機會。

（第3款）三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」

關於常備軍官、常備士官，有年度考績丙上以下或因個人因素一次記二大過以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍之陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定，其要件「年度考績丙上以下」「因個人因素一次記二大過以上」尚屬客觀因素，惟「經人事評審會考核不適服現役者」之「考核不適服現役」之因素，屬不確定概念（或稱行政裁量權），行政法院審理此類案件，對於原告主張被告違法時，究應採取何種立場？雖陸海空軍軍官士官服役條例位階為法律（中央法規標準法第2條參照），惟該條例第1條規定仍明列係依兵役法第3條第2項（註：現行法律修正為第14條即兵役法第14條規定：軍官、士官之服役、除役，另以法律定之）制定，而兵役法第1條規定：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」

顯然係依據憲法第20條規定：「人民有依法律服兵役之義務。」

制訂，兵役法對於入營服役者，應履行下列義務，該法第45條規定列有3款：「（第1款）一、應宣誓效忠中華民國。

（第2款）二、應遵守軍中法令。

（第3款）三、對公務有保守秘密之責任；

除役後，亦同。」

其中第2款「應遵守軍中法令」係抽象之規定，但另考國防法第17條規定：「陸海空軍軍官、士官之教育、任官、服役、任職、考績，以法律定之。」

國防法亦同為陸海空軍軍官士官服役條例之法源。

而國防法第1條第1項規定：「本法依中華民國憲法第一百三十七條制定之。」

憲法第137條規定：「（第1項）中華民國之國防，以保衛國家安全，維護世界和平為目的。

（第2項）國防之組織，以法律定之。」

除明述國防法立法之依據外，揭示國防之目的，以保衛國家安全，維護世界和平。

是國防法第2條：「中華民國之國防，以發揮整體國力，建立國防武力，達成保衛國家安全，維護世界和平之目的。」

第5條：「中華民國陸海空軍，應服膺憲法，效忠國家，愛護人民，克盡職責，以確保國家安全。」

第8條：「總統統率全國陸海空軍，為三軍統帥，行使統帥權指揮軍隊，直接責成國防部部長，由部長命令參謀總長指揮執行之。」

第14條第1款規定「軍隊指揮事項如下︰（第1款）一、軍隊人事管理與勤務。」

第15條：「現役軍人應接受嚴格訓練，恪遵軍中法令，嚴守紀律，服從命令，確保軍事機密，達成任務。」

等，明白規定「軍隊人事管理與勤務」為「軍隊指揮事項」，是國軍「統帥權」範疇，則軍人應「效忠國家、克盡職責」，以保衛國家安全，達到國防之目的與前述兵役法第45條第2款規定軍人應遵守軍中法令之義務相同。

因此，如果陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定「考核不適服現役」之因素，係關於「軍隊人事管理與勤務」國軍統帥權之範圍，行政法院為判斷時應高度尊重其判斷餘地，此觀司法院釋字第430號解釋理由書：「……軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之。

惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異……」即揭示軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，有關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人與其他公務員享有權益是有所差異之見解足供參考。

職是，陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條之規定，均符合法律授權，主管機關據之行政，無違法問題。

首開事實概要欄所述之原告原任職海偵指揮部第一中隊海軍中士電子士職務，94年間因行為失檢騷擾部屬經查屬實，遭受記一大過處分，年度考績評列為丙上，經被告最初裁處令核定不適服現役退伍，並自95年04月16日零時生效。

原告不服，提起訴願，經國防部95年12月19日95年決字第165號訴願決定撤銷最初裁處，再由原處分核定原告不適服現役退伍，並溯自95年4月16日零時生效，原告仍不服，於96年5月9日向被告提起訴願，被告於96年6月6日令飭海偵指揮部重新召開再審議人事評審會，經該指揮部以96年7月18日測人字第0960000907號書函覆原告維持原考核不適服現役之再審議決議。

原告於97年3月20日向本院提起行政訴訟，經本院請被告將原告96年5月9日訴願書補送國防部審議，經國防部97年11月18日97年決字第109號訴願決定駁回等情，為兩造所不爭，且有原告提出之被告95年4月11日海理字第0950001986號令、國防部95年決字第165號訴願決定、海偵指揮部96年4月3日測人字第0960000449號書函、原處分、原告96年5月未具日之訴願書、海偵指揮部96年2月2日測人字第0960000191、0000000000號開會通知單、被告96年6月6日海理字第0960003405號令、原告獎懲資料、國防部97年決字第109號訴願決定等影本附卷可稽；

被告提出之被告95年4月11日海理字第0950001986號令、被告核發冊列單位考核不適服現役退伍士官退除給與名冊、國防部95年決字第165號訴願決定、海軍艦隊指揮部96年2月15日治人字第0960001911號呈附一級、二級人事評議會會議紀錄、原處分、海偵指揮部96年4月3日測人字第0960000449號書函、被告96年6月6日海理字第0960003405號令、海偵指揮部96年7月18日測人字第0960000907號書函、被告96年1月29日海理字第0960000656號令、海偵指揮部96年2月2日測人字第0960000191、0000000000號開會通知單、海偵指揮部96年2月5日測人字第0960000205號書函、海偵指揮部96年2月12日測人字第0960000261號函、原告96年7月3日陳述書、國防部94年5月13日選道字第0940006610號令頒「國軍94年度志願役軍官士官士兵考績作業規定」等在卷可稽，為可確認之事實。

依前所認定之事實，本件考績命令原告退伍，係因原告原於海偵指揮部第一中隊任中士電子士職務，94年3月18日因「行為失檢騷擾部屬經查屬實」遭受記一大過懲罰，該年度考績評定為丙上，案經海偵指揮部第一中隊樂山站及第一中隊依規定逐級召開人事評審會，與會人員咸認其身為領導幹部，本職學能不佳、無法勝任交辦任務、多次肇生性騷擾部屬案件，造成單位士氣低落、有撫摸部屬下體之異常舉止、嚴重敗壞軍紀等情事，已不適服現役，經綜合考評，決議應予退伍，經核上述各級人事評審會議紀錄結果會議程序均符合陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條之規定，原處分核定原告不適服現役退伍，溯至95年4月16日零時生效之處分，揆之前揭說明，難認違法。

㈠關於原告主張關於本案有未給予充分之列席陳述意見準備期間，使其未列席參加各級人事評審會及原單位主官（管）及其考核官未列席參加各級人事評審會之違法部分：⒈原告主張海偵指揮部96年2月5日15時測人字第0960000205號書函通知原告於96年2月8日10時、2月9日09時分別重新召開「退役士官甲○○考核不適服現役一、二級人事評議會」，時間過於急迫，致原告無法列席並陳述意見云云。

被告辯稱海偵指揮部於96年2月2日分別以測人字第0960000191、0000000000號書函通知原告重新召開人事評審會事宜，期間曾多次以電話協調原告與會陳述，並一度配合其行程順延會期，惟原告及其家屬堅持先回復軍職後才願意出席會議等情，為原告所不爭，且有原告委任代理人楊雅棠律師加理法律事務所96年2月8日九六民雅字第0202號函影本附卷（見本院卷第21頁）可稽，顯見被告所辯原告拒絕列席會議可以採信，且以本案最初裁處日期為95年4月11日計算，原告對於本案之意見縱有準備需要，至96年2月5日15時海偵指揮部0960000205號書函通知原告於96年2月8日10時、2月9日9時列席開會，其間長達近10月之久，原告對於本案陳述意見應無需多日之準備期間。

故海偵指揮部遂依行政程序法第105條規定，視其為放棄陳述之機會，並未違法。

⒉另原告主張原單位主官（管）及其考核官未列席參加各級人事評審會之違法部分，係主張前述人事評審會所載之列席者為樂山雷達站之長官，無原告之原單位主官（管）及考核官（雷偵中隊），有違反強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條第2項規定云云。

按依據強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第6條「陸、考評權責……二、各總（司令）部：……（五）士官、士兵－－中校級主官（管）。」

查原告原隸屬海偵指揮部，海偵指揮部主官梁琪祥少校及考核官陳兆明上尉，均員列席人事評審會，為原告不爭之事實，且有會議紀錄在卷可稽，被告辯稱考評程序合法，亦可採信，原告上述主張，係誤解法令所致，委無可採。

⒊至於原告另主張原告提起訴願後，被告曾以96年6月6日 海理字第0960003405號令命海偵指揮部召開考核原告不 適服現役再審議人事評審會，並於說明三、自承「程序 顯有未洽」，原處分於程序上既有瑕疵，被告未依據訴 願法第58條第2項規定，自行撤銷或變更原行政處分，自 屬違法云云。

查原告96年5月9日向被告提起訴願，被告 依據強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第8條「捌、一般規定：受評人於接獲核定權責單位正式 行文通知30日內，得提出書面申請再審議，……」而於 96年6月6日令飭海偵指揮部重新召開再審議人事評審會 ，經該指揮部以96年7月18日測人字第0960000907號書函 覆原告維持原考核不適服現役之再審議決議，此對於保 障原告權益有益，難認為考評程序違法，是被告辯稱海 偵指揮部人事評議（審）會就原告不適服現役之理由具 體指明及討論後，於96年2月9日作成維持考核不適服現 役退伍之決議，並將決議結果及救濟管道以96年2月12日 測人字第0960000261號函覆原告，相關評議程序，均依 法為之等語，可以採信。

⒋本院再次重申，如前所述「軍隊人事管理與勤務」為「 軍隊指揮事項」國軍「統帥權」範疇，軍人應「效忠國 家、克盡職責」以保衛國家安全，達到國防之目的，司 法院釋字第430號解釋理由揭示軍人負有作戰任務，對軍 令服從之義務，有關軍事指揮權與賞罰權之正當行使， 軍人與其他公務員享有權益是有所差異之釋示，可為印 證。

因此，國軍主管機關行使陸海空軍軍官士官服役條 例第15條第5款之退伍處分，只要依據陸海空軍軍官士官 服役條例施行細則第12條、強化國軍志願役軍官、士官 及士兵考核具體作法第7條之規定行事，程序上無違法問 題，本件兩造對於被告已踐行上述法定程序，並無爭議 ，則原告主張原處分程序上有上述之瑕疵，顯有未洽之 詞，委無可採。

㈡關於原告對於原處分「考績」主張實質違法部分：⒈原告主張其服役近十餘年，考績均獲甲等以上，曾獲多項獎章，雖於94年間與部屬同事間嬉鬧行為而被認定為騷擾，被記一次大過處分，至多於考績項目之品德上存有瑕疵，而於其他5項考績項目並不生影響，被告考核顯有偏差；

原告雖於94年遭記大過處分，但後於94年11月21日受嘉獎一次之獎勵，依陸海空軍獎勵條例第16條規定，應給予抵銷大過處分之一部，改列兩小過兩警告，且記一大過者，考績未必一定考列丙上，僅不得考列乙上以上，原處分對原告過往之過失既已給予一大過並已調職處分，豈可於年度考績，除未考慮其後另有嘉獎外，並以年度一大過處分為由，考列丙上，又強制要求辦理退伍，一罪多罰，損害原告合法權益，顯已違法云云。

⒉陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定「考核不適服現役」之實質因素，係關於「軍隊人事管理與勤務」國軍統帥權之範圍，行政法院為判斷時應高度尊重其判斷餘地，業經本院說明在前，不再贅述。

按陸海空軍軍官士官考績條例第6條規定，考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等，又依國防部94年5月13日選道字第0940006610號令頒國軍94年度志願役軍官士官士兵考績作業規定貳、七、（八）、3.規定：「年度內有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙等以上，……⒊一次記大過處分，無一次記功或事蹟存記之獎勵者。」

則原告94年度內遭記大過1次，無記功1次以上之獎勵，該年度考績依規定至多僅得評列「丙上」，原告當年度考績受評為「丙上」，核為合法。

且原告當年度記大過乙次懲處及考績績等經評定為「丙上」，皆未申訴，均告確定，是被告辯稱原告因94年度考績評列「丙上」，業經人事評審會決議不適服現役，依首揭陸海空軍軍官士官服役條例第15條規定，必須予以退伍，被告已無裁量餘地等語，可以採取。

從而原告主張其94年度考績評列「丙上」有所違誤，委無可採。

⒊至於原告主張功過互抵部分，依陸海空軍獎勵條例第16條規定：「凡在懲罰處分中之官兵合於獎勵之規定者，得呈請抵銷其處分之全部或一部；

抵銷後如有餘功，再予獎勵。」

之適用，需有「凡在懲罰處分中」「官兵合於獎勵」要件存在。

即主管機關在檢討被處分人準備要記一支大過進行中尚未做成決定前，還在檢討當中，被處分人提出獎勵折抵的請求，非「後功」抵「前過」之義，是原告先於94年3月遭記大過1次處分，後於同年11月獲嘉獎1次獎勵，不符該條例所訂「在懲罰處分中之官兵合於獎勵之規定者」之要件，則原告主張功過互抵，顯係誤解法令，亦無可採。

⒋原告另主張最初裁處經國防部撤銷後應回復原告擔任軍職狀況，依行政程序法規定，違法行政處分經撤銷後溯及既往失其效力，被告有未回復原告軍職狀況之違法云云。

惟查，依前所述強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條第3款規定：「三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」

且原處分存續力已生法律效果或已執行則具有溯及的可能性，重新作成之行政處分之存續力自得溯及至原行政處分生效時。

而本案最初裁處核定原告退伍，原告業於95年04月16日退伍，原處分重申原告95年04月16日退伍，並未違法，亦未有「一罪多罰」之可議情事，原告此部分之主張，亦無可採。

綜上所述，本案原處分，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告所訴各節，均無可採，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢
法 官 楊得君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 林玉卿