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臺北高等行政法院判決
97年度訴更一字第56號
原 告 臺灣菸酒股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 俞昌瑋 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國94年3月23日經訴字第09406123610 號訴願決定，提起行政訴訟，本院以95年5 月18日94年度訴字第1482號判決駁回原告之訴。
原告不服，提起上訴，經最高行政法院97年5 月9 日97年度判字第418號判決發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）92年12月11日以「台灣紅高粱」商標（下稱系爭商標，詳見附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「酒（啤酒除外）、高粱酒、烈酒」商品，向被告申請註冊，經其審查，認系爭商標圖樣上之「台灣紅高粱」為所指定使用「酒（啤酒除外）、高粱酒、烈酒」商品之說明文字，應不准註冊，於93年12月23日以（93）智商0791字第09380562020 號發文之商標核駁第282250號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。
原告不服，提起訴願，經經濟部94年3 月23日經訴字第09406123610 號訴願決定駁回，原告仍不服，提起行政訴訟，本院以95年5 月18日94年度訴字第1482號判決駁回原告之訴。
原告不服，提起上訴，經最高行政法院97年5 月9 日97年度判字第418 號判決發回本院重新審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予註冊之審定。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標是否具先天識別性？⑵系爭商標經原告使用後是否已具後天識別性？㈠原告主張之理由：⒈查被告據以核駁之理由，無非以系爭商標圖樣上「台灣紅高粱」以之作為商標使用於所指定之「酒（啤酒除外）、高粱酒、烈酒」等商品，係所指定使用商品含有台灣紅高粱所製造之相關成分之說明文字，有違反商標法第23條第1項第2款之規定，應不准註冊予以核駁。
並以註冊第0000000 號「金門紅高粱」商標之所以核准註冊之理由，係因金門酒廠實業股份有限公司（下稱金門酒廠公司）所生產之「金門高粱酒」商標，早已名聞遐邇，遠近馳名，該公司已註冊有「金門KIN-MEN 」及「金門」等商標，核其案情與系爭商標迥異，且屬另案問題，基於個案拘束原則，尚不得執為本件應予核准之論據」云云。
⒉被告認系爭商標圖樣上之「台灣紅高梁」，以之作為商標於所指定之「酒、高梁酒、烈酒」等商品，整體結合為所指定商品係「台灣紅高梁」所製造之相關「成分」說明云云。
此所指之「成分」應指用臺灣所生產之「紅高梁」來製造的酒無疑。
「紅高粱」雖為高粱酒原料之一，但系爭商標指定使用之商品酒、高粱酒、烈酒等之生產原料非僅限於「紅高粱」一種，其他尚有米、麥、黃豆等等，況且「紅高粱」更非限於臺灣生產之紅高粱。
相對應之「金門紅高梁」應該也是以金門所生產的「紅高梁」為「成分」所製造的酒，亦為「成分」之說明。
「金門紅高梁」商標在沒有任何使用證據之情況下仍獲被告核准註冊，獨不准系爭商標註冊，已有矛盾。
⒊被告認定系爭商標為商品說明文字不准註冊，以及對「金門紅高粱」核准註冊所持之理由無非以本件系爭商標不具識別性，而另件「金門紅高粱」因金門高粱酒遠近馳名而具有識別性。
按「商標係表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」固為商標法第23條第1項第2款所規定，但同條第4項有明文規定：「有第1項第2款之情形或有不符第5條第2項之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」
。
故商標如經過申請人長期大量使用，已成為該申請人商品或服務之識別標誌，已被消費者大眾認為已有區別其出處或來源之作用，因而產生第二含義者，應認定該商標已具有顯著性。
並符合TRIPS 協定第15條規定：「即使有的標記本身不能區別有關商品或服務，成員亦可根據其通過使用取得顯著性決定是否註冊」的精神。
故商品之說明，得因使用而取得識別性，為商標因使用而取得第二層意義之規定（即後天之識別性）而符合第4項之規定，排斥同條第1項第2款不得註冊之事由。
⒋商標是否取第二層含義之事實狀態認定之基準點問題：⑴現行商標法第23條第1項規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊」，係由舊法第37條規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊」修正而來。
一為「不得註冊」，一為「不得申請註冊」，現行法已由不得「申請」註冊改為不得註冊，則是否具有識別性應以「審查時」為認定基準點，而非以申請時為判斷基準點無疑。
⑵商標法第23條第2項特別事由明文規定以「申請時為準」之條款僅限第12款、第14款至16款及第18款。
第23條第2項特別規定以外之其他各款，包括第4項取得第二層意義之事實狀態，則第23條第1項規定，應以「審查時」作為判斷的時點。
⒌查原告在申覆、訴願及原審所提出之證物型錄、報章雜誌等推廣證據，均在93年12月23日原註冊審定日之前，單就其中「台灣紅高粱」之電視廣告部分，自93年4 月21日至94年4 月14日止，應支出之廣告費高達新臺幣（下同）612 萬元整，另印製「台灣紅高粱」DM、海報、春聯、紅包袋等之費用及其他媒體雜誌廣告金額高達3,600 萬元（其中印刷費用243,653 元），此有費用支出簽核驗收證明書可查（見本院卷第17、18頁）。
⒍被告復稱因「金門高梁酒」早已名聞遐邇，遠近馳名，況該公司申請有第794068號「金門高梁酒及圖」、第774758號「金門KINMEN」及第978354號「金門」等商標，且已使用多年云云。
惟按註冊第794068號「金門高梁酒及圖」商標，其中「高梁酒」3 字不在專用之列，則上述3 件商標均為「金門」商標，認定其馳名者亦為「金門」商標。
又按「金門」與「金門紅高梁」仍二個完全不同的概念，則「金門」商標之知名度能否連結到「金門紅高梁」非無疑議。
另縱使將不專用之「高梁酒」3 字併入「金門」一起考量，而成為「金門高梁酒」，然「金門高梁酒」與「金門紅高梁」仍有差異，按「金門高梁酒」為酒類之商品，而「金門紅高梁」為高梁酒之成分，兩者之概念亦不相同，故「金門」商標因其使用多年所具有之後天識別性，非可連結到「金門紅高梁」，兩者之間亳無關聯性，故被告上述論述不合邏輯，顯有違論理法則，則其核駁系爭商標有違背審查一致性的標準。
⒎原告於系爭商標申請註冊程序之申覆答辯時，請求比照註冊第0000000 號准予「金門紅高粱」商標，就「紅高粱」放棄專用權後准予核准。
惟被告竟以商標個審查拘束原則，金門高粱酒早已名聞遐邇，遠近馳名等理由予以核駁，其核駁理由頗有爭議。
蓋原告前身臺灣省菸酒公賣局之設立更早於金門酒廠公司，其所生產之台灣高粱酒品質亦不輸給金門高粱酒，且銷售時間更早，行銷範圍更廣。
至於「金門紅高梁」是否著名與原料無關，不能以是否著名來否准系爭商標的註冊，是被告獨准「金門紅高粱」註冊，不准系爭商標註冊，顯有偏頗，訴願決定機關不察，仍維持原處分，顯有不當。
⒏此外，被告辯稱金門紅高粱之所以准許是引用商標法第5條第2項大量使用而成為著名商標，但本件駁回的理由為商品的說明，並非顯著性的問題，所以被告的處理不一致。
⒐另查原告申覆程序，訴願或前審所附之證物中，有關平面媒體報導均明確介紹系爭商標，至於附函公平交易委員及全國舖銷統計表中書寫為「52度玉山台灣頂級紅高梁」、「52度玉山台灣特級紅高梁」、「33度玉山台灣特級紅高梁」等商品，雖結合「玉山」、「特級」、「頂級」等字樣，按「玉山」為台灣地名，而「特級」、「頂級」為形容詞，縱使結合「玉山」2 字，應不影響行銷系爭商標所表彰商品之效力。
⒑又被告在答辯狀上指稱：「依所附『財訊』、『FHM 』、『大成報』、『聯合報』等報章雜誌之廣告觀之，其圖樣係由右下角小字『玉山』結合『台灣』、『特級』、『紅』、『高梁』之不同大小、不同字形中文及上端山形圖案所構成，仍原告獲准註冊之第0000000 號『台灣紅玉山及圖』商標之實際使用態樣，而非本件商標單純由橫書之中文『台灣紅高梁』所構成商標之實際使用態樣。」
云云，固非無見。
惟依原告統一設計之廣告稿件（見本院卷第39、40頁）觀之，實有上述文字或圖樣，亦有使用註冊第0000000 號「台灣紅玉山及圖」商標之態樣，惟此部分表徵在該高梁酒商品之瓶身標貼上，然該廣告稿件之右上方尚有橫書之中文「台灣紅高梁」5 字，仍屬本件系爭商標。
按一廣告行銷案件，並不限於一件商標，同時廣告行銷數件商標所表彰之商品，並無法令限制。
至於「紅」字字體不同，或許涉及是否變換使用之問題，尚不影響系爭商標之使用效力，併此陳明。
⒒又「台灣」2 字為原告公司名稱之特取部分，作為商標註冊有其識別性及保護必要。
另以臺灣或添加其他文字、圖形申請為商標者達3,550 件之多，僅以「台灣」2 字為商標核准之註冊者亦有數十件，顯然非不得以「台灣」為商標註冊。
此外，另案「台灣紅」也有註冊。
⒓退萬步言，系爭商標之註冊如仍有疑議者，原告願意就比照註冊第165717號「台北101 」方式，系爭商標圖樣中之「台灣」及「紅高粱」兩部分均聲明放棄專用，以期達成與被告和解，使被告同意系爭商標核准註冊。
㈡被告主張之理由：⒈按「高粱」，為禾本科，一年生高大草本植物，原產於非洲，喜溫、抗旱，種子有紅、白、褐各種顏色，其種子為紅色者，即為「紅高粱」，而高粱在臺灣最重要用途就是供釀製高粱酒。
系爭商標圖樣上之「台灣紅高粱」，以之作為商標於所指定之「酒（啤酒除外）、高梁酒、烈酒」等商品，整體結合為所指定商品係臺灣紅高粱所製造之相關成分說明，自有前揭法條規定之適用。
至原告所稱系爭「台灣紅高粱」商標，已比照註冊第0000000 號「金門紅高粱」商標，就「紅高粱」聲明不在專用之列，應已排除商標法第23條第1項第2款規定之適用一節，經查被告業已於行政訴訟答辯中詳細陳述，有關金門酒廠公司所生產之「金門高粱酒」（註冊第794068號「金門高粱酒及圖」商標），早已名聞遐邇，遠近馳名，況該公司申請註冊之第774758號「金門KIN-MEN 」商標及註冊第978354號「金門」商標，業經被告獲准註冊多年，其案情與系爭商標不同，原告僅欲單就「紅高粱」聲明不專用，或就「台灣」、「紅高粱」分別聲明不專用，核與商標法第19條規定不符，是被告就系爭商標所為之核駁處分，並無法條適用錯誤之情事，先予陳明。
⒉再者，高粱為金門的特產，金門高粱因為已經使用很久，有一定的識別性，所以准許。
就如同被告處理臺灣啤酒與金門啤酒一樣，准許臺灣啤酒而否准金門啤酒，因為臺灣啤酒具有一定的識別性。
且「金門紅高梁」即使有說明性的文字，但「金門」已經註冊，具有識別性，而本件原告並沒有於「台灣」2 字註冊，所以整體結合不具識別性。
⒊另原告所附廣告資料之商標圖樣與系爭商標有別，尚難作為系爭商標有商標法第23條第4項適用之認定；
所附函覆公平交易委員會之函文資料，則與本件案情無涉；
又「台灣紅」另有圖式配合，案情與本件不同；
原告所舉被告核准以「台灣」或添加其他文字、圖形申請為商標者達3,550 件之多，僅以「台灣」2 字為商標核准註冊者亦有數十件一節，該等商標或經聲明「台灣」2 字不在專用之列；
或經評定無效、廢業消滅、逾期消滅、自請撤回等，其商標權多已不存在；
或屬另案是否妥適問題。
是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
⒋至被告認定系爭商標不符合商標法第23條第4項之規定，係以審查時作為判斷的時點，其並無違誤，按原告雖檢附尼爾森電視收視查核資料，支付電視廣告費之簽核文件及函覆公平交易委員會之函文及其所附廣告資料，惟經查所附「勞務結算驗收證明書」7 份，其中僅1 份標的名稱為「台灣紅高粱酒電視廣告」，其餘6 件均為「蒸餾酒類產品廣告」，並未特別書明係針對「台灣紅高粱酒」所作的電視廣告。
再者，原告所附函公平交易委員會及全國舖銷「33度玉山台灣特級紅高粱」、「52度玉山台灣特級紅高粱」、「52度玉山台灣頂級紅高粱」等產品之統計表，均結合「玉山」2 字作為商標；
況依所附「財訊」、「FHM」、「大成報」、「聯合報」等報章雜誌之廣告觀之，其圖樣係由右下角小字「玉山」結合「台灣」、「特級」、「紅」、「高粱」之不同大小、不同字形中文及上端山形圖案所構成，乃原告獲准註冊之第0000000 號「台灣紅玉山及圖」商標之實際使用態樣，而非系爭商標單純由橫書之中文「台灣紅高粱」所構成商標之實際使用態樣。
是原告主張符合商標法第23條第4項之規定，核不足採。
理 由
一、本件起訴時原告之代表人原為黃營杉，嗣變更為董瑞斌，復變更為蔡木霖，復又變更為甲○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按商標係「表示商品或服務之形狀、品質、功用、或其他說明者」不得註冊，為商標法第23條第1項第2款所明定。
所謂「商品之說明」係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品、服務本身之說明或與商品、服務本身之說明有密切關聯者，即有該款不得註冊之適用，不以經營該項商品或服務之一般業者所共同使用為必要。
三、原告於92年12月11日以「台灣紅高粱」商標（下稱系爭商標，詳見附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「酒（啤酒除外）、高粱酒、烈酒」商品，向被告申請註冊，經其審查，認系爭商標圖樣上之「台灣紅高粱」為所指定使用「酒（啤酒除外）、高粱酒、烈酒」商品之說明文字，應不准註冊，於93年12月23日以（93）智商0791字第09380562020 號發文之商標核駁第282250號審定書為核駁之處分。
原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：⑴系爭商標是否具先天識別性？⑵系爭商標經原告使用後是否已具後天識別性？
四、關於⑴系爭商標是否具先天識別性部分：㈠系爭商標圖樣係由單純之中文「台灣紅高粱」所構成，其中「台灣」為地名；
而「紅高粱」中「高粱」2 字，依google及奇摩網站所下載資料顯示：㈠高粱是禾本科，一年生高大草本植物，原產於非洲，喜溫、抗旱，種子有紅、白、褐各種顏色，其種子為紅色者，即為「紅高粱」。
㈡高粱是屬於禾本科的草本植物，性耐炎熱乾旱。
在缺水的金門、澎湖很適合栽培，在臺灣最重要的用途就是供釀製高粱酒。
㈢高粱：禾本科、露黍、穗有紅白兩色、紅釀酒、白煮飯煮粥。
由以上資料可知，紅穗高粱係做為釀酒之用，而高粱在臺灣最重要的用途就是供釀製高粱酒。
是以，原告以「台灣紅高粱」作為系爭商標圖樣，指定使用於「酒（啤酒除外）、高粱酒、烈酒」商品，依社會一般通念，係表示該等商品係由「台灣紅高粱」所製造之相關成分之說明，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，而不得註冊。
㈡原告雖稱：相類似之商標「金門紅高粱」業已獲准註冊，本件「台灣紅高粱」被告確不准註冊，顯然前後矛盾云云。
惟查：金門酒廠公司所生產的「金門高粱酒」，早已名聞遐邇，遠近馳名。
且金門酒廠公司申請註冊之第774758號「金門KIN-MEN 」商標及註冊第978354號「金門」商標，業經被告獲准註冊多年，如同被告處理臺灣啤酒與金門啤酒一樣，准許臺灣啤酒而否准金門啤酒等情，亦據被告答辯詳明，核屬可採。
是「金門紅高梁」之案情與系爭商標不同，原告主張比照註冊第0000000 號「金門紅高粱」商標，准予本件系爭商標之註冊，要無可採。
五、關於⑵系爭商標經原告使用後是否具有後天識別性部分：㈠按商標不具有先天之識別性者，要能獲准註冊，必須證明已取得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該商標業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外地得依商標法第23條第4項之規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第23條第1項第1款之規定核駁其註冊之申請。
㈡復按商標法第23條第1項規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：」係由舊法第37條規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊」修正而來，參照同條修正理由略以：「商標是否有不得註冊事由，其判斷時點在實務上常引起爭議，本項明定『不得註冊』，即以『審查時』作為准駁時點，以杜爭議，至何種情形應以申請時為準，則另規定於第2項」等文字，蓋現行法將「不得申請註冊」改為「不得註冊」，以「審查時」作為准駁時點，係就有關商標申請後所產生的期待權與申請前他人已存在之權利所作的調整，以使申請人之期待權能保護至商標審查機關審定時，現行法就商標申請案是否核准，以核准註冊審查時之事實狀態為原則，例外則另規定於第2項以申請時為準，顯見以申請時為準者，係以第2項規定，明示非第2項所規定之其他事由，應依第1項規定之原則，以審查時作為判斷之時點。
另商標法第23條第2項所規定特別事由為：前項所列各款事由，其中之第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準。
亦即僅包括著名商標、先使用於同一或類似商品之商標、著名自然人姓名權、著名法人名稱權、酒類地理標示等之保護等事由之規定，以申請時為準，至於修正後商標法第23條第2項特別規定之外其他各款，包括同條第4項取得第二層意義之事實狀態，則依第23條第1項規定，係以審查時作為判斷的時點。
是故，系爭商標是否取得第二層含義（按即是否取得後天識別性），其認定之基準，即應以「審查時」作為判斷之時點。
（參最高行政法院97年度判字第418 號發回意旨）㈢本件原告雖稱：其透過電視密集頻繁播放廣告，且於網路、雜誌及報紙等大眾傳播媒體登載廣告，使該商標與原告間產生無法分離之聯結，足以作為表彰該公司商品或服務來源之標識，而取得後天識別性云云。
㈣惟查：⒈按原告雖檢附尼爾森電視收視查核資料，支付電視廣告費之簽核文件及函覆公平交易委員會之函文及其所附廣告資料，惟經查所附「勞務結算驗收證明書」7 份，其中僅1份標的名稱為「台灣紅高粱酒電視廣告」，其餘6 件均為「蒸餾酒類產品廣告」，並未特別書明係針對「台灣紅高粱酒」所作的電視廣告。
⒉再者，原告所附函公平交易委員會及全國舖銷「33度玉山台灣特級紅高粱」、「52度玉山台灣特級紅高粱」、「52度玉山台灣頂級紅高粱」等產品之統計表，均結合「玉山」2 字作為商標；
況依所附「財訊」、「FHM 」、「大成報」、「聯合報」等報章雜誌之廣告觀之，其圖樣係由右下角小字「玉山」結合「台灣」、「特級」、「紅」、「高粱」之不同大小、不同字形中文及上端山形圖案所構成，乃原告獲准註冊之另件第0000000 號「台灣紅玉山及圖」商標（參本院卷第45頁）之實際使用態樣，而非系爭商標單純由橫書之中文「台灣紅高粱」所構成商標之實際使用態樣（參本院卷第40 頁 ）。
且就原告實際使用之商標圖樣（參本院卷第40頁），與另件第0000000 號「台灣紅玉山及圖」商標（參本院卷第45頁）比較觀之，上開實際使用之廣告圖樣整體而言，原告係於瓶身較顯著之處使用「台灣紅玉山及圖」之商標圖樣，而非系爭商標「台灣紅高粱酒」之單純變換使用。
是原告主張上開廣告圖樣係系爭商標之變換使用，系爭商標於「審查時」（按即審定前）經使用而具後天識別性，符合商標法第23條第4項之規定云云，核不足採。
六、原告雖再主張被告核准他人以「台灣」或添加其他文字、圖形申請為商標者達3,550 件之多，並聲明原放棄系爭「台灣紅高粱」商標圖樣上「紅高粱」3 字之專用，應可獲准註冊部分。
經查，原告所舉另案該等商標或經聲明「台灣」2 字不在專用之列；
或經評定無效、廢業消滅等，其商標權多已不存在，已據被告說明，且亦屬另案是否妥適問題。
況另案以「台灣」或添加其他文字、圖形申請為商標者，其商標圖樣既與本件不同，案情有異，基於商標審查個案拘束原則，亦不得比附援引，執為本件商標應准予註冊之論據。
又原告雖稱其可就「紅高粱」聲明不專用，或就「台灣」、「紅高粱」分別聲明不專用，亦核與商標法第19條規定不符，是原告此部分主張亦不足採。
七、從而被告以系爭商標之註冊有違審定時商標法第23條第1項第2款之規定而為系爭商標不准予註冊之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。
原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，及請求被告應作成准予註冊之審定，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊
法 官 陳 金 圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
書記官 陳 可 欣
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