臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴更一,70,20090305,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴更一字第70號

原 告 甲○○
乙○○
丙○○
上三人共同
訴訟代理人 沈永宏 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 丁○○市長）住同
訴訟代理人 陳垚祥 律師
上列當事人間因森林法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國94年9 月5 日農訴字第0940121071號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決後，經最高行政法院廢棄發回，本院更為判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用及發回前訴訟費用，均由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告等3 人依水土保持法規定擬具水土保持計畫書，申請臺北市○○區○○段1 小段166 地號土地（下稱系爭土地）施作新建工程，案經被告依森林法、水土保持法、山坡地開發利用回饋金繳交辦法、臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率核算結果，原告應繳交山坡地回饋金新臺幣（下同）6,976,692 元。

原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

經本院以94年度訴字第3297號判決駁回原告之訴，原告不服，乃向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院97年度判字第578 號判決將原判決廢棄，發回本院審理。

二、原告訴稱：⑴山坡地開發利用回饋金繳交辦法已失法源依據，且該辦法亦屬違憲：①依山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3條、第4條之規定，回饋金繳交義務人係指依水土保持法施行細則第8條第1項規定各款，須擬具水土保持計劃之土地開發、經營或使用行為之申請人。

而該施行細則於93年8 月31日修正施行時，就原第7條至第19條關於一般水土保持之處理及維護等規定業已刪除，具見修正後所謂「第8條」已不復存在也明甚。

該施行細則第8條既已刪除，「回饋金繳交義務人」即無從存在，山坡地開發利用回饋金繳交辦法自失所附麗，當然與廢止同。

又上開山坡地開發利用回饋金繳交辦法於93年9 月3 日起即當然失效，有中央法規標準法第13條規定可參，而原告係同年11月12日始提出水土保持計劃，自不生所謂「應繳交回饋金」之問題。

②依司法院釋字第394 號等之解釋意旨，一再強調為了公益目的對於人民之財產權課予法律上限制、增加負擔，必須有法律之明確授權，且須符合比例原則、公平原則。

而司法院釋字第593 號亦闡述國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，已涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之。

1.系爭回饋金辦法之法源即森林法第48條之1 ，森林法第48條之1 之立法目的是為籌措造林基金，惟在回饋金辦法中，卻引用水土保持法施行細則之規定，俟該細則第8條文刪除後，卻又併入水土保持法第12條，故系爭回饋金辦法顯然有違禁止不當聯結原則。

森林法第48條之1 有關規定並未涉及水土保持法（尤與水土保持法施行細則無涉），系爭回饋金辦法引為法源已嫌違憲（姑不論回饋金係為籌措造林基金而立法，初與水土保持之行政義務純屬兩事）。

2.且依該法條第2項係增定「其繳交義務人、計算方式、繳交時間（不得逾越同項「回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交」之規定，則本案既無須申請「山坡地開發利用許可」顯無由發生繳納之義務）、期限與程序及其他應遵行事項」之辦法，固授權「中央主管機關擬定、報請行政院核定之」，然就前揭釋示所強調之「額度」乙節並未授權，系爭回饋金辦法逕以「公告現值12% 」為計繳，顯屬違憲益明。

3.又被告雖舉另案最高行政法院98年判字第44號判決以為主張，蓋依該判決見解，其對於行政院農業委員會（以下簡稱農委會）96年3 月已把系爭回饋金辦法修改為僅需繳納一次之規定未予斟酌，且該判決未依法適用前揭相關法律，其判決自顯有適用法規違誤之違法。

⑵行政行為應本於公平原則及比例原則：①非由政府辦理開發之土地（含山坡地）變更為建築用地時，開發者依「農業用地變更回饋金撥繳及分配利用辦法」之規定，均只須負擔百分之5 回饋金，又不因市地或非市地而有異，縱再加上「山坡地回饋金辦法」之規定，另行負擔百分之6 至百分之12，合計其負擔不過百分之11至17而已。

然系爭土地因被告實施市地重劃，各土地所有人所負擔者除全部工程費用、重劃費用及貸款利息外，尚須負擔公共設施用地，合計負擔竟高達全部重劃土地百分之41。

茲土地變更為建築用地者，無論其辦理人為政府或私人，該參與之土地所有權人因此所獲取之增值利益難分軒輊，唯政府辦理者需負擔重劃土地百分之41，斯與後者僅須負擔百分之5 ，縱再加山坡地回饋金，合計不過百分之11至17而已，兩者負擔之差距由2.41倍甚至達3.73倍，完全不符比例原則。

足徵依行政平等原則，山坡地開發由政府興辦者，自應由開發之政府負擔相關之回饋金等造林基金也炯然。

②政府支出任何款項，皆須經由預算程序，依森林法第48條之1第1項第5款之規定，政府即可依預算程序將因開發山坡地之獲利全部或一部撥入造林基金，從而就同一開發案之土地，自無要求再繳納同條項第2款回饋金之理，山坡地開發利用回饋金繳交辦法第4條但書「由政府機關興辦者無庸回饋金」，即明揭由政府開發者，其回饋金應由政府負擔，但既可依預算程序撥付，遂予免除，其理至明。

蓋造林無分中央或地方，此由山坡地回饋辦法修正草案第7條已明示「回饋金應存入直轄市及縣（市）主管機關設置之造林基金儲存應用」，尤為明確。

系爭土地開發利用回饋金繳交辦法，其標的係針對「山坡地」，與孰為「所有權人」或「經營人」或「使用人」不相關，從而就同一山坡地，經繳納回饋金者，即無再予重覆課徵之理，系爭山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3條即本乎斯旨。

系爭開發案，被告自認不但所有費用均已回收，更獲取淨利為費用之1.72倍，為數高達1,442,476,714.9 元，為開發單位之被告自可依森林法第48條之1第5款規定循預算程序，將開發山坡地之獲利全部或一部撥入造林基金，同一開發案自不容要求地主再繳回饋金。

再參以非政府辦理開發之山坡地變更為建築用地，其開發者負擔比例，相互比照，兩者負擔差距達4.27倍，完全不符比例原則、平等原則，從而由政府興辦之開發案，更無由責令私人重複繳納。

③退步言之，縱認原告仍絕不得免除本件回饋金之負擔乙節尚非無可爭執，亦應斟酌兩造獲利實情，用符公平與比例原則。

若所謂「經市地重劃捐贈土地後，仍須再繳納12%系爭回饋金」云云者，則地主負擔將高達51.23%，為依農業發展條例或依產業升級條例（按僅須12% ）所負擔之4.27倍，完全不符比例原則與平等原則，足徵依市地重劃已捐贈土地者，自亦應免繳系爭回饋金，法理至明。

⑶被告應循預算程序撥付造林基金，不容諉於原告：①森林法第48條之1 其立法意旨，係為落實保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之目的而設置基金。

而為保育森林，對山坡地破壞原生表土者因此課以繳納回饋金之義務，也因此非破壞原生表土者，自非繳納義務人。

本件被告就木柵二期重劃區（含系爭土地）為重劃時，已將原有森林砍伐殆盡，原生表土亦全遭破壞無餘，始編定為住宅區，則原告依前揭土地法之規定為使用，已全無破壞原生表土之可能，自不生本件回饋金繳納之問題，參照本件最高行政法院97年度判字第578 號判決發回意旨甚明。

揆諸行政院農業委員會96年3 月1 日修訂回饋金辦法第8條已明指回饋金之繳納一次性之本質。

②又造林基金之來源，已包括政府循預算程序之撥款，有森林法第48條之1第1項第5款所明定。

本件被告為重劃後，就劃餘地（抵費地）獲利甚豐，即以被告自行於86年1月間製作之報告書「捌」財務結算三欄中明白坦承扣除費用之盈餘高達1,442,476,714.90元（此係依84年10月7 日公告之財務結算明細表所載，嗣後系爭土地所在之文山區，因重劃完成，區內政大附屬中學成為北市明星學校，當地地價因此水漲船高，乃北市增值幅度最快也最大的區域，具見十數年前尚未（讓）售抵費地之價格，較之84年間按公告現值計算之金額，顯高出極多），淨利為其費用之1.7 倍之鉅，如此獲利率既高，金額龐大又如此，不但應於重劃前先取得開發許可，並應循預算程序撥付造林基金，更不容砍伐森林並破壞山坡地原生表土之被告無庸撥付造林基金，卻諉由原告無端負擔本件回饋金，於法理情均非所宜。

⑷森林法第48條之1 明定山坡地開發利用回饋金繳交辦法以須「申請開發利用許可」之行為始需繳交：①「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」係本於森林法第48條之1 訂定，該條第2項既明定「前項第2款回饋金（即山坡地開發利用者繳交之回饋金），應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交」，足稽山坡地開發利用回饋金繳交辦法係針對山坡地生地開發，破壞森林原貌而須經主管機關核准「開發許可」者。

本件訴願決定既謂山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3條 「本辦法所稱山坡地開發利用」，指適用水土保持法第12條第1項各款之行為，從而山坡地開發利用回饋金繳交辦法自以適用前揭法條有關規定為前提，因此不符上開規定者，縱依其他法令提出水土保持計劃書，自仍無山坡地開發利用回饋金繳交辦法適用之餘地。

水土保持法第12條第2項、第3項皆明定第1項為申請開發或利用許可者，「水土保持計劃未經主管機關核定前，各目的主管機關不得逕行核發開發或利用之許可」，具見「申請開發、利用許可」為山坡地回饋金適用之必要條件。

凡不合山坡地開發之要件，而縱依其他法令提出水土保持計劃者，亦不生繳納回饋金之問題。

蓋山坡地重劃即應繳交回饋金，而所謂「於重劃完成之建築用地為建築仍應再繳交回饋金」者，則豈非同一筆土地重複繳交，其顯不公平亦不合理。

②87年5 月27日增訂森林法第48條之1第1項「山坡地開發利用者繳交之回饋金」，其立法目的係為山坡地開發破壞森林後所需之保育工作籌措基金，以符同法第1條制定之本旨。

主管機關行政院農業委員會乃依該法律授權於89年11月30日制定山坡地開發利用回饋金繳交辦法，此並為本件最高行政法院（原告誤載為最高法院）發回意旨所明揭。

系爭「回饋金辦法」之法源即森林法第48條之1 ，已如前述，則山坡地開發利用者之所以應繳交系爭回饋金，顯係以取得「開發利用許可」為前提要件。

而依臺北市山坡地開發建築要點第7條明定「山坡地開發時，申請者應先提出開發計劃書....申請開發許可，前項申請開發面積不足2 公頃，且符合第3條規定者，免申請開發許可」，從而依上開第2項規定，免申請開發許可，自無系爭回饋金適用之餘地。

且有關臺北市山坡地建築管理，有關「開發許可」係規定於上開要點第7條，而雜項執照之申請則係規定於依據上開要點第8條，具見「開發許可」與「雜項執照」，純屬不同階段，不容混淆。

③涉及水土保持法第12條之行為，不得逕行請准建執照併同雜項執照：1.依水土保持法第12條第1項第4款規定，「開發建築用地」應提出水土保持計劃書，而依臺北市山坡地建築要點第9條明定「申請者應依計劃施工完成，報經建築主管機關勘驗合格領得使用執照後，始得依法申請建造執照、建築房屋」，足稽涉及水土保持法第12條之行為，非就水土保持計劃施工完成並經建築主管機關勘驗合格領得使用執照後，不得逕行請准建造執照。

2.又稱「開發利用許可行為」者，專以水土保持法第12條行為為限。

水土保持法第12條第2項、第3項皆明定第1項為申請開發或利用許可者，「水土保持計劃未經主管機關核定前，各目的主管機關不得逕行核發開發或利用許可」，具見應取得「開發利用許可」之開發行為，以合於水土保持法第12條行為為限，此並為被告所主張。

質言之，免「開發利用許可」之建築行為，即非水土保持法第12條之行為，當然免擬具水土保持計劃書。

而系爭建築案既經被告核准免「開發許可」而逕行核發建造執照併同雜項執照，自非水土保持法第12條行為甚明，自亦無系爭回饋金辦法適用餘地。

3.系爭建築案不但毋庸取得開發取可，甚至亦無上開建築要點第9條規定程序，而逕行申請建造執照併同雜項執照（即水土保持工程與建築工程同時併行施作，詳見被告94建字第11號建造執照併雜項執照影本），更足見系爭建築案僅為單純建築行為，乃依水土保持法第8條為必要處理及維護，全然不涉及水土保持法第12條規定之行為，從而自無系爭回饋金辦法適用餘地，此並為最高行政法院發回意旨所明揭。

④原告無繳交本件回饋金義務可言：系爭土地既經被告重劃而將原山坡地原生表土破壞無餘，其上森林又全砍伐殆盡，原告純屬依法為建築，根本無破壞山坡地原生表土之可能，自無庸依水土保持法第12條之規定提出水土保持計劃書，已無系爭回饋金繳納之義務可言，為本件最高行政法院判決發回意旨所明揭。

且原告係依被告「山坡地建築管理要點」提出水土保持計劃書，與水土保持法第12條規定完全無涉（最高行政法院97年度判字第578 號判決第5 頁第11、12行參照）。

又本件系爭建案僅就基地挖掘基礎、開挖地下室、施作擋土設施等與建築物合體連結之工作純係土地改良行為，殊與「開挖整地」純屬兩事，至系爭建案週邊施作室外排水涵管工程、陰井等工作皆與建築物合體連結所密不可分（微論系爭基地之原生表土早不復存在），則依前揭行政院農業委員會94年3 月4 日農授水保字第0941803754號函釋，本件既無適用水土保持法第12條之餘地，當然無庸繳納系爭回饋金。

最高行政法院因此指出適用前揭主管機關函釋無礙。

⑸山坡地之純屬建築行為，仍應依水土保持法第8條為必要之水土保持處理與維護及同條之施作必要維護：①依農委會94年3 月4 日農授水保字第0941803754號函釋「..㈢於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申請事項，純屬建築法4 條、第7條之建築雜項工作物，未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第12條規定適用。

㈣個案審核時，於山坡地或森林區內建造執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其地開挖整地行為者，應無水土保持法第12條規定適用㈤山坡地或森林區內申請開發利用之基地，申請人為其地形平坦或其他特殊因素，無須開挖整地時，....無須依水土保持法第12條規定，擬定水土保持計劃、....惟申請人於施工期間仍依水土保持法第8條規定，實施必要之水土保持處理與維護」，具見於坡度超過百分之5 以上山坡地為純屬建築行為，固仍應依水土保持法第8條實施必要之水土保持處理與維護，然無須依水土保持法第12條提出水土保持計劃書。

而臺北市政府96年12月28日修正「免擬具水土保持簽證說明書行政查核備忘錄」增列「2.6 項」，將「坡度超過百分之5 以上山坡地之純屬建築行為」亦列為免擬具水土保持計劃書。

②系爭山坡地於77年至81年間即經被告市地重劃，面積廣達30公頃，被告因此依上引法條提出水土保持計劃書，其重劃工程涵蓋全區樹木砍伐殆盡、全部挖土、填土，等開挖整地工程，及護坡（含擋土牆、植被），排水（含排水溝、箱涵、陰井、滯洪沈砂池、集水井、人孔）等水土保持工程、道路等公共設施工程在內，系爭山坡地因此劃定都市計劃內之住宅區，具見系爭山坡地之開發為建築用地，業經市地重劃而完成，系爭建築案，無非就已開發完成之建築用地單純為建築行為，依前引被告96年12月28日修正「免擬具水土保持簽證說明書行政查核備忘錄」「2.6 項」，自免擬具水土保持計劃書，系爭建案顯無系爭回饋金適用餘地。

③又坡度低於百分之5 山坡地之開發利用，即逕行適用上開備忘錄第「2.7 項」，免擬具水土保持計劃書，而備忘錄第「2.6 項」係指在坡度超過百分之5 以上之山坡地為純屬建築行為。

而系爭建案係於上開備忘錄修正前之93年8月10日申請在案，因此當時自無從申請免「水土保持計劃書」，然仍不影響系爭建案並非水土保持法第12條行為，法理至明。

依備忘錄「2.6 項」明載「所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為」，具見其擋土安全措施係獨立施作或與建物連結施作，均有適用。

而滯洪沈砂石、排水溝等設施，係屬水土保持法第8條之必要設施，初與水土保持法第12條完全無涉。

抑且任何建築物均應設有雨水與汙水排水系統，以排入該地區○○○○○道（建築技術規則第5條）。

系爭建築「坡道」、「開挖地下室」、「擋土牆」、「水土保持處理與維護」工程，僅為「建築工程」、「建築基地改良」，非所謂「開挖整地」，顯與「水土保持法第12條」行為無關，乃毋庸取得開發許可，逕行請准建造執照併同雜項執照，參以系爭所謂「水土保持工程」，工程費用不過數萬元而已，而排放流量不過為0.050cms，遠低於下方由被告施作路邊溝之容許排洪量3.115cms，兩者水土保持工程內涵、規模，根本無法比擬可稽。

⑹本案工程「除建築物挖掘地下室外，於建築物主體周邊尚配置排水涵管、陰井等水土保持設施」等各項工作均為農委會88年農林字第88103429號及該會94年農授水保字第0941803754號函釋所涵攝，原處分於法應撤銷。

縱被告所謂「周邊配置排水涵管、陰井為其他開挖整地行為」乙節尚非全無可藉詞爭執，然系爭回饋金計算「開挖整地面積」，自以關於「排水涵管、陰井面積」為限，並不及於系爭建物基地及其他，原處分就系爭建物基地全部計算回饋金，自顯非適法。

且該週邊排水涵管、陰井等設施究占系爭基地若干面積，自應由被告詳明核算，故原處分仍屬不當，應予撤銷。

⑺綜上，原告主張其於系爭土地所施作之新建工程，非屬水土保持法第12條第1項各款所稱之山坡地開發利用行為，自無依森林法、水土保持法、山坡地開發利用回饋金繳交辦法等相關規定應繳交山坡地回饋金之適用，原處分及訴願決定於法均有違誤。

因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。

三、被告抗辯：⑴本件處分於法有據，亦無違憲。

①本件原告係於93年8 月10日向被告所屬工務局建築管理處申請建造執照及雜項執照之開發利用許可，並於93年11月12日提送水土保持計畫審查；

而被告係依行政院農業委員會就森林法於87年5 月27日增訂第48條之1第1項第2款、第2項之法律授權規定，於89年11月30日制定「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」及被告依該辦法第5條第3項規定，於92年8 月8 日公告乘積比率有關開發建築者之部分，請求原告繳交回饋金；

至於水土保持法施行細則第8條第1項係因其規定已移至水土保持法第12條第1項，於93年8 月31日發布「刪除」；

其後則適用已移至水土保持法第12條第1項。

是本件被告請求繳交回饋金，並無違反法律保留及信賴保護等原則，且亦無溯及既往。

②系爭土地係行政院於84年11月29日同意被告「所報擬依據臺北市山坡地範圍劃定成果報告及範圍圖，為臺北市水土保持法第3條第3款後段所稱之山坡地，並辦理公告」；

且被告亦於同年12月8 日公告為「山坡地」，自有符合水土保持法第3條第3款規定「山坡地」之定義。

況原告就其所有系爭土地因其從事建築之開發利用所需開挖整地，亦係依「水土保持法」第12條第1 、4 項規定，以「水土保持計畫」，由水土保持技師高文宗於93年11月12日送請被告所屬建設局第4 科核定，益見系爭土地確屬山坡地。

是被告依森林法第48條之1第1項第2款「山坡地開發利用者繳交之回饋金」之規定請求原告繳交系爭土地開發利用之「回饋金」，自屬合法有據。

③況系爭土地於「臺北市木柵區第2 期市地重劃」，原為訴外人張炯輝所有，重劃前為4 筆土地，地目為「林」，地價僅有每平方公尺3,600 元（108 平方公尺）、3,600 元（231 平方公尺）、6,500 元（363 平方公尺）、6,500元（92平方公尺），重劃後為「住宅區」之「雜」地，其地價增為每平方公尺13,800元（1291.98 平方公尺），故土地所有人重劃後之土地雖有減少百分之27「即（0000-0000.98）÷1770」；

縱加上全部工程費用、重劃費用及貸款利息等負擔有如原告所稱高達全部重劃土地百分之41（是否如此，有待探究）；

然地價卻有上漲10,132,824元（即17,829,324-3,902,400-831,600-2,359,500-598,000），故重劃後利益顯較上揭負擔多出甚多。

又原告既向訴外人張炯輝購買重劃後之系爭土地，其價額應有包括重劃後之利益；

且原告既在重劃後始向其前手張炯輝購得，並非其重劃時之土地所有人，豈可主張其前手負擔土地重劃百分之41之理，況系爭土地重劃係在81年間進行，而本件回饋金係行政院農業委員會於89年11月30日始訂定發布「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」，兩者性質並非相同，且亦無關連。

尤其原告祇提土地所有人重劃之負擔，卻未論及其重劃後所得利益已逾其上揭負擔，即有誤導視聽，顯非正確。

⑵水土保持法第12條即有明定水土保持義務人於山坡地或森林區內從事之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並無原告所稱「破壞原生表土」文字在內；

且所謂「破壞原生表土」者定義為何，亦未見原告說明其法令規範之依據。

故原告引用最高行政法院（被告誤載為最高法院）97年度判字第578 號判決理由中所稱「破壞原生表土」之見解，恐源自於「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」之起源母法為「森林法」，而誤認有繳納山坡地開發利用回饋金均須為破壞森林、原生表土所衍生之保育工作籌措基金所致，惟上揭見解應為有誤，顯非可採：①森林法第48條之1 規定，造林基金總共有7 項來源，而山坡地開發利用回饋金僅係7 項來源之一，其中尚有「水權費」提撥、「水資源開發計畫工程費」提撥、政府預算、捐贈等等，考量其來源，均非與「破壞森林、原生表土」有關，故以「破壞森林、原生表土」為山坡地開發利用回饋金收繳之限制標的，與法條明文規範即有出入，否則「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」第3條即應明文規定：本法所稱之山坡地開發利用為「破壞森林、原生表土」者行為。

然其條文明文「本辦法所稱山坡地開發利用，指水土保持法第12條第1項及第4項所定，應先擬具水土保持計畫....之行為」，足見前揭判決見解，與法條規定不符，其適用法令，誠屬違誤。

②最高行政法院97年度判字第659 號判決意旨載明：「依森林法第48條之1第1項及第2項及山坡地開發利用回饋金繳交辦法第1條、第3條至第6條規定觀之，森林法係規定「山坡地」開發利用須繳交回饋金，既不稱『林地』而稱『山坡地』，自係以水土保持法所稱之山坡地範圍為適用對象，而非以林地為適用對象。

『山坡地開發利用回饋金繳交辦法』係主管機關行政院農業委員會根據森林法第48條之1 授權訂定，為對於具有特定關係（山坡地開發利用關係）之國民所課徵之公法上負擔，關於回饋金繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項所為細節性、技術性之統一規定，經核並未逾越母法之授權範圍。

查系爭土地係經臺灣省政府公告為水土保持法所稱之山坡地，有上訴人所不爭之行政院68年11月21日台68經11701 號函等文件附卷足稽，系爭土地既為法定山坡地，其申請開發利用，即為依森林法第48條之1第1項第2款規定『山坡地開發利用者』，應繳交回饋金，此與土地使用分區是否編定為都市計畫區內住宅區土地無關，亦與開發利用者是否受益無關，被上訴人依山坡地開發利用回饋金繳交辦法相關規定，核算本件回饋金數額並命上訴人繳交，洵無不合。」

。

故「山坡地」與「林地」乃不同概念，其中「山坡地」依水土保持法第3條第3項規定：「山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：㈠標高在100 公尺以上者。

㈡標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者」，故山坡地之範圍顯較林地為大，且亦涵蓋業經遭破壞原生表土之林地，而劃歸為住宅用地之公、私有土地，然因考量自然形勢等需要，仍可劃定為山坡地。

準此，上揭最高行政法院97年度判字第578 號判決顯有將山坡地與林地混為一談，而不當限縮山坡地回饋金之繳交，須以「破壞原生表土之行為者」為限，其用法已有違誤。

⑶原告開發建築用地，依水土保持法第12條第1項第4款規定須擬具水土保持計畫，並非免予擬具：①水土保持法第12條第1項第4款：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定....：㈣開發建築用地....或其他開挖整地」、第14條之1 ：「依第12條規定擬具水土保持計畫....，其內容、申請程序、實施監督、水土保持施工許可證之發給與廢止、核定施工之期限、開工之申報、完工之申報、完工證明書之發給及水土保持計畫之變更等事項之辦法，由中央主管機關定之」。

又「水土保持計畫審核監督辦法」第1條：「本辦法依水土保持法第14條之1第2項規定訂定之」、第4條「水土保持義務人有下列情形一，免擬具水土保持計畫....送請主管機關審核：一、實施農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等作業。

二、經營農場或其他農業經營需要園內道或作業道，路基寬度未滿4公尺且長度100 公尺以下者。

三、其他因農業經營需要，依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護者。

前項第2款及第3款行為，仍應向當地主管機關或中央主管機關屬水土保持機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導」等規定。

②原告就系爭土地係申請建築開發利用，依水土保持法第14條之1第2項所訂定水土保持計畫審核監督辦法第4條第1項各款規定，並不符免擬具水土保持計畫之要件；

且依水土保持法第12條第1項第4款規定，自應先擬具水土保持計畫向被告所屬產業發展局（前身為建設局）第4 科核定，並非免擬具水土保持計畫，應無疑義。

⑷原告依「山坡地建築管理辦法」第4條規定，申請建築執照及雜項執照時，亦須檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件供審查，而上揭計畫即係依水土保持法第12條第1項、第2項所規定應先擬具水土保持計畫送核，在未經被告所屬產業發展局核定前，被告所屬都市發展局不得逕行核發開發或利用之許可，並非該辦法另有制定擬具水土保持計畫之法律依據：①「中央法規標準法」第16條：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」。

又「水土保持法」第1條第2款：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者適用其他法律之規定」、第12條第2項：「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，目的事業主管機關不得逕予核發開發或利用之許可」。

復依建築法第97條之1 ：「山坡地建築之審查許可、施工管理及使用管理等規定之辦法，由中央主管建築機關定之」。

而「山坡地建築管理辦法」第1條：「本辦法係依建築法第97條之1 規定之」，第4條：「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：一、申請書。

二、土地權利證明文件。

三、工程圖樣及說明書。

四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。

五、依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件」。

再者，「臺北市山坡地開發建築要點」第12點：「山坡地之開發建築，除應依本要點之規定辦理外，並應依建築技術規則，山坡地開發建築管理辦法、環境影響評估法、水土保持法、山坡地保育利用條例及臺北市土地使用分區管制規則等相關規定辦理」等規定。

且水土保持法係水土保持專業之「特別法」，而「建築法」則屬「普通法」，「山坡地建築管理辦法」係依「建築法」第97條之1 而來，依中央法規標準法第16條規定，故該辦法第4條第4款所規定水土保持計畫核定或免擬具水土保持計畫，即係依據「水土保持法」之規定而產生，仍應屬水土保持法之相關規範內容。

②原告依「山坡地建築管理辦法」第4條規定，向被告所屬工務局（即現為都市發展局）建築管理處申請雜項執照時，亦須一併檢附水土保持計畫核定之證明文件供審查；

若原告未檢附上揭計畫核定之證明文件，依「水土保持法」第12條第2項規定，建築管理處即不得核發開發或利用之許可；

且原告於93年11月12日提出，經被告於93年12月3日核定之「水土保持計畫」第1 章「計畫目的」亦載：「因本基地位置座落於山坡地範圍內，為能確實做好山坡地水土保持工作及符合山坡地開發時之『水土保持法』、『水土保持技術規範』及『水土保持計畫審核監督辦法』等相關規定，故提出本次水土保持計畫申請」；

故上揭計畫即係依水土保持法第12條第1項（即修正前水土保持法施行細則第8條第1項）所規定水土保持義務人於山坡內從事開發建築用地之行為，應先擬具水土保持計畫，送請被告所屬（即現為產業發展）第4 科核定，並非該辦法所另行制定其他法律規定須由原告提出水土保持計畫核定之證明文件。

⑸水土保持主管機關判定山坡地開發利用者是否具有免擬具水土保持計畫之條件，仍須有審查、判定之標準作業流程。

而本件原告即未為免擬具水土保持計畫之申請，而係依水土保持法第12條（即水土保持法施行細則第8條）規定提出申請；

況且原告亦不符免擬具之要件，故須繳交回饋金：①山坡地開發利用者申請免擬具水土保持計畫之證明文件，仍須經水土保持主管機關之審核、判定，並核給免擬具之證明文件，始可謂該案件係屬「免擬具水土保持計畫之案件」；

故被告即有制定一套標準作業流程，即「臺北市水土保持申報完全手冊」之「6.免擬具水保行政查核備忘錄版本」二、㈢記載：「申請純屬建築行為，若對於2 戶以上之申請案件，除建築物本件之外，於申請基地建築範圍內另興建排水設施、聯絡通道等其他設施，係涉及『其他開挖整地行為要件』之認定，請參考95年11月30日農授水保字第0951844258號函及相關規定，並依具體個案，而為合義務性之裁量（96.7.9）」；

且上揭免擬具之申請，均須檢附水保技師、建築師共同簽證之「免擬具簽水土保持計畫簽証說明書」（須含設施說明、水理檢算等）提出申請，經被告所屬建設局第4 科審核、判定，經核定後始可發給免擬具之證明文件。

②本件原告並無「免擬具水土保計畫之證明文件」，祇有提出水土保持計畫送審之核定結果；

且依原告所提水土保持計畫除建築物本身以外，尚有前院、後院、側院；

且前院有3M人行道、開關場、階梯、陰井，側院有滯洪沈砂池、清潔孔、陰井，另一側有兒童遊憩區、戶外活動空間、花台、擋土牆、陰井，而後院則有戲水池、陰井（前揭水土保持計畫之附圖5-1 開挖整地前後等高線地形對照圖及附圖6-1 水土保持設施配置圖參照），而有涉及本件建築以外之其他開挖整地行為；

且建築物約占全部開挖整地面積1291 .98平方公尺之一半。

再依其剖面圖，其地形亦有相當坡度，並非平坦（前揭水土保持計畫之附圖5-3 開挖整地剖面圖㈠及附圖5-3-1 開挖整地剖面圖㈡參照），故整地後亦已變更原地形地貌，故亦不應符合「免擬具水土保持計畫」之申請要件，足見原告並未提出免擬具水土保持計畫之申請，更遑論有免擬具之證明文件；

而係依水土保持法第12條規定擬具水土保計畫送審，並取得核定，自有符合山坡地開發利用繳交回饋金辦法規定，應繳交回饋金，應無疑義。

③另請參照鈞院97年度訴字第1504號判決意旨，該案之事實與本件相類似，均不合於免擬具水土保持計畫書之要件，故亦應繳交回饋金。

⑹行政院農業委員會94年3 月14日函釋內容，應有牴觸法律授權所制定「水土保持計畫審核監督辦法」第4條第1項規定，應屬無效。

且該會97年12月17日農授水保字第0971852227號就鈞院另案97年訴字第1504號回饋金事件之函覆內容可知，被告依原告所提水土保持計畫相對照，即看出除建築物（或地下室）挖掘基礎、上揭開挖所施作擋土安全措施、或與建築物有合體聯結等建築行為外，另有涉及其他開挖整地之行為，故本件水土保持計畫亦不符上揭函釋所規定免擬具水土保持計畫之要件：①依行政院農業委員會94年3 月14日水保字第0941803754號函釋內容，應有牴觸依水土保持法第14條之1第2項之法律授權所制定「水土保持計畫審核監督辦法」第4條之規定，依中央法規標準法第11條「命令不得牴觸憲法或法律」之法理，且法規命令之位階應較函釋效力為高，而屬無效；

故上揭函釋應有逾越法律授權所為解釋而無效。

②又行政院農業委員會97年12月17日農授水保字第0971185227號函覆鈞院（97年訴字第1504號）說明二、三即載：「查適用本會94年3 月14日農授水保字第09411803754 號函，而認定純屬建築行為，免依水土保持法第12條擬具水土保持計畫，應同時符合以下二條件：㈠山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建照執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作擋土安全措施、擋土設施與建築物有合體連結等建築行為。

㈡除前項建築行為，不另涉及其他開挖整地行為者」、「本案水土保持計畫（第一次變更）之內容，無前開本會函之適用。

其理由如下：㈠依第一章計畫目的所載，主要變更內容為『調整滯沈砂池位置、形狀以及尺寸、排水溝位置以及長度以及部分排樁擋土牆尺寸』，先予敘明。

㈡比對變更前、後之整地剖面圖㈠、㈡，擋土安全措施（排樁式擋土牆）皆獨立施作，而未與建築物有合體連結之建築行為。

㈢比對變更前、後之土地使用計畫圖（圖案3-1 ），本件建築物基礎範圍外，另皆有設置DP1 滯洪沈砂池1 座（由矩形變更梯形）、排水溝（編號：a1、a1-1 、a2 、a3、a4、a5；

總長度由233.6 公尺變更為219 公尺），且有設置平台、階梯及行動不便者坡道等其他開挖整地行為」等語可參。

③原告依「山坡地建築管理辦法」第4條規定，向被告所屬工務局（即現為都市發展局）建築管理處申請雜項執照時，亦須一併檢附水土保持計畫核定之證明文件供審查；

若原告未檢附上揭計畫核定之證明文件，依「水土保持法」第12條第2項規定，建築管理處即不得核發開發或利用之許可；

且原告於93年11月12日提出，經被告於93年12月3日核定之「水土保持計畫」第1 章「計畫目的」亦載：「因本基地位置座落於山坡地範圍內，為能確實做好山坡地水土保持工作及符合山坡地開發時之『水土保持法』、『水土保持技術規範』及『水土保持計畫審核監督辦法』等相關規定，故提出本次水土保持計畫申請」；

故上揭計畫即係依水土保持法第12條第1項（即修正前水土保持法施行細則第8條第1項）所規定水土保持義務人於山坡內從事開發建築用地之行為，應先擬具水土保持計畫，送請被告所屬（即現為產業發展）第4 科核定，並非該辦法所另行制定其他法律規定須由原告提出水土保持計畫核定之證明文件。

而本件原告並無「免擬具水土保計畫之證明文件」，祇有提出水土保持計畫送審之核定結果；

且依原告開發系爭土地為建築使用所提水土保持計畫並非僅限上揭函釋所示建築物挖掘基礎（或地下室）等建築行為，已如上述，足見原告並未提出免擬具水土保持計畫之申請，更遑論有免擬具之證明文件；

而係依水土保持法第12條規定擬具水土保計畫送審，並取得核定，自有符合山坡地開發利用繳交回饋金辦法規定，自應繳交回饋金，應無疑義。

⑺「山坡地開發利用者繳交回饋金」所須具備之要件，與山坡地建築開發是否「免申請開發許可」無涉：①本件回饋金繳交係依森林法第48條之1第1項第2款「山坡地開發利用者繳交回饋金」及「行政院農業委員會」依同條第2項規定擬定並報行政院核之「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」與被告依同辦法第5條第3項規定公告「臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率」辦理；

且依上揭辦法第3條及第6條規定「山坡地開發利用」，指「水土保持法施行細則第8條第1項各款（目前已移至本法第12條第1項各款），須擬具『水土保持計畫』之土地開發、經營或使用行為」，且其「水土保持計畫」經主管機關核定後，即應核算本回饋金數額，並應通知繳交義務人於一個月內至指定地點，繳交本回饋金。

故本件回饋金繳交要件，係具備：1.開發利用之土地須為水土保持法第3條第3款所規定「山坡地」。

2.依「水土保持法施行細則」第8條第1項規定須擬具「水土保持計劃」。

3.須經水保主管機關核定，並向建築主管機關查詢是否已核發建造執照之開發利用許可；

若已取得建造執照，即應通知繳交義務人於1 個月內繳交。

故上揭繳交回饋金，與山坡地建築開發是否「免申請開發許可」無涉。

②至於內政部86年12月18日函件建築主管機關就「市地重劃」之行政上權宜措施，並非免繳回饋金之要件，顯係原告故為曲解：1.內政部86年12月18日台內營字第8689280 號函之結論「一」雖有規定「都市計劃細部計畫規定以市地重劃方式辦理地區，業已完成主要計畫及細部計畫，依『山坡地開發建築管理辦法』第4條第2項規定，得免申請開發許可」；

然其結論「三」亦記載「市地重劃完成後，使用分區可供建築者，其開發建築應依前開辦法第19條規定申請雜項執照」；

且按「山坡地開發建築辦法」第19條「起造人申請雜項，應檢附申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。

直轄市、縣（市）主管機關對於山坡地申請雜項執照之審查，關於水土保持部分，應會同有關單位為之」，亦即山坡地開發係以「市地重劃」方式已完成主要計畫及細部計劃之辦理地區，得免申請開發許可；

惟其後「市地重劃」已完成後之使用分區可供建築者，其開發建築仍須申請雜項執照及建築執照。

2.再依前函結論「二」亦記載「....惟都市計畫細部計畫規定以市地重劃方式辦理者，其辦理市地重劃，主要為從事區內公共設施用地之劃設及從事區○○道路、溝渠等工程；

前揭工程尚屬都市計畫程序，如因市地重劃範圍內土地權屬複雜，申請雜項執照確有困難者，得免申請雜項執照。

惟重劃主管機關審核重劃相關工程規劃設計書圖及施工期間檢查時，應會同工務、水保、環保等相關單位共同審核；

其水土保持、環保，應依水土保持法及環境影響評估法相關規定辦理」，亦即「得免申請雜項執照」，係因辦理市地重劃，主要係從事區內公共設施用地之劃設及道路、溝渠等工程，而屬都市計劃程序；

且亦因市地重劃範圍內之土地權屬複雜，申請雜項執照確有困難之故，而為建築主管機關之權宜措施，與「山坡地開發利用」須提出「水土保持計劃」予水保主管機關審核，並於核定後須繳交回饋金並無關連。

故系爭土地是否「免申請開發許可」，並非本件繳交回饋金之要件。

⑻本件並無原告所稱重複繳交回饋金之情事，且系爭山坡地雖前曾進行市地重劃，祇係為兼顧人民對土地之需求；

然政府既有設置造林基金，除開發者之回饋金外，亦有政府循預算之撥款等來源，故屬多重行政任務之具體設計，並無違誤，綜上，被告依森林法第48條之1第1項第2款、第2項規定，及行政院農業委員會所制定山坡地開發利用回饋金繳交辦法第5條及被告公告臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比例等規定，依核准其開挖整地之面積為1291.98 平方公尺及其公告現值與乘積比例計算回饋金，請求原告甲○○等3 人繳交6,976,692 元，乃依法有據。

是訴願決定及原處分皆無違誤等語，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

四、得心證之理由：⑴本件系爭土地81年間經市地重劃，原告係於93年8 月10日向被告所屬工務局建築管理處申請建造執照及雜項執照，並於93年11月12日提送水土保持計畫審查，兩造爭執在於這個水土保持計畫是否為水土保持法第12條之範疇，而應繳交森林法第48條之1 之回饋金。

經查：①關於森林法：1.森林法第48條之1 ：「（第1項）為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；

其基金來源如下︰一、由水權費提撥。

二、山坡地開發利用者繳交之回饋金。

三、違反本法之罰鍰。

四、水資源開發計畫工程費之提撥。

五、政府循預算程序之撥款。

六、捐贈。

七、其他收入。

（第2項）前項第一款水權費及第四款水資源開發計畫工程費之提撥比例，由中央水利主管機關會同中央主管機關定之；

第二款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」

，所以主管機關行政院農業委員會乃依該法律授權於89年11月30日制定山坡地開發利用回饋金繳交辦法，並報經行政院核定。

2.足見，回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，山坡地開發利用者繳交回饋金是以依法需取得山坡地開發利用許可者。

②關於山坡地開發利用回饋金繳交辦法：1.而山坡地開發利用回饋金繳交辦法96年3 月1 日修正，本案應適用修正前之規定，其修正前第2條「本辦法所稱山坡地，指水土保持法第3條第3款所定之山坡地。

」、第3條「本辦法所稱山坡地開發利用，指依水土保持法施行細則第8條第1項規定各款，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為。」

、第4條「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為前條山坡地開發利用之申請人。

但由政府機關興辦者不在此限。」

。

2.所以，森林法所規範之「山坡地」「開發利用者」繳交之回饋金，所謂之「山坡地」是水土保持法第3條第3款所定之山坡地，而「開發利用者」是水土保持法施行細則第8條第1項規定各款之行為之申請人。

③關於修正前水土保持法施行細則第8條：1.如何的行為要取得山坡地開發利用許可，規範於水土保持法施行細則第8條第1項，而其規定為「（第1項 ）依本法第12條至第14條規定應先擬具水土保持計畫之開發、經營或使用行為，其種類如下：一、於山坡地或森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖整地或整坡作業。

二、探礦、採礦及其鑿井或設置有關附屬設施。

三、於山坡地或森林區內採取土石。

四、於山坡地或森林區○○○○路、公路、溝渠或農路以外之其他道路。

五、於山坡地或森林區內開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。

（第2項）省（市）主管機關得視轄區環境特性或需要，擬定較前項嚴格之條件，報請中央主管機關核定後實施。」

，而所謂水土保持法第12條至第14條之行為，參照92年12月17日修正前之規範：Ⅰ第12條：「第8條第1項第3款至第4款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。

前項水土保持計畫之實施與維護，應由主管機關會同各該目的事業主管機關監督水土保持義務人執行之；

其計畫內容、審核程序及實施之檢查，由主管機關會同各該目的事業主管機關定之。」

。

Ⅱ第13條：「第8條第1項第5款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。

前項水土保持計畫之實施與維護，應由主管機關會同各該目的事業主管機關監督水土保持義務人執行之；

其計畫內容、審查程序及實施之檢查，由主管機關會同各該目的事業主管機關定之。」

。

Ⅲ第14條：「國家公園範圍內土地，需實施水土保持處理與維護者，由各該水土保持義務人擬具水土保持計畫，送請主管機關會同國家公園管理機關核定，並由主管機關會同國家公園管理機關監督水土保持義務人實施及維護。」

（92年12月17日並未修正，亦與本案無關）。

2.足見，所謂核發開發或利用許可之權限為目的事業主管機關。

④關於修正後之水土保持法第12條：1.水土保持法及其施行細則於92年12月17日修正，並刪除水土保持法第13條及施行細則第8條之規定，水土保持法第12條之修正理由為：「參照第8條第1項第3款 至第5款及本法施行細則第8條規定，將應先擬具水土保持計畫送核之行為，明定於本條第1項各款，以求明確。

（略）」。

所謂第8條第1項第3款至第5款 （其中第3款、第4款之接續規範為修正前水土保持法第12條；

而第5款之接續規範為修正前水土保持法第13條），所以現行水土保持法第12條之範圍是包括了修正前第12條、第13條及施行細則第8條。

第12條之規定為「（第1項）水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。

二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。

三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。

四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。

（第2項）前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。

（以下各項略）」。

2.足見，目的事業主管機關為核發開發或利用許可之權限機關，此一規範架構並未變更。

而森林法所規範之「山坡地」「開發利用者」繳交之回饋金，所謂之「山坡地」仍是水土保持法第3條第3款所定之山坡地，而「開發利用者」是水土保持法第12條第1項規定各款之行為之申請人。

⑤本件經市地重劃有如何之影響：1.參照市地重劃實施辦法第7條「（第1項）重劃地區範圍應儘量配合都市計畫之閭鄰單位辦理，其邊界並應依左列原則劃定：一、明顯之地形、地物。

二、非屬整個街廓納入重劃區○○○街廓分配線。

三、計畫道路中心線。

但路寬在八公尺以下或都市計畫附帶以市地重劃方式開發者，得將道路全寬納入重劃區。

（第2項）都市計畫指定整體開發之地區，其以市地重劃方式開發者，應以都市計畫指定整體開發地區為重劃地區範圍，並得分區辦理市地重劃；

其經依第8條評估實施市地重劃確有困難者，應檢討都市計畫後再行辦理重劃。」

、第9條：「選定之重劃地區尚未發布細部計畫或其細部計畫需變更者，應於完成細部計畫之擬定或變更程序後，再行辦理重劃。

但選定重劃之地區，其主要計畫具有都市計畫法第22條第1項規定之內容者，得先依主要計畫辦理重劃，以配合擬定細部計畫。」

。

2.市地重劃實施辦法第7條第2項、第9條之規範意旨而言，市地重劃之區域是要與都市計畫相配合，至少要都市計畫之主要計畫已經完成，甚至以都市計畫指定整體開發地區為重劃地區範圍，足見市地重劃為都市計畫指定整體開發地區之開發方式，經由市地重劃者，足以顯示必在都市計畫區域內。

⑥本案申請是都市計畫區域內之山坡地開發建築，被告訂有臺北市山坡地開發建築要點以資規範：1.該要點第1條已明示「為加強都市計畫區內山坡地開發建築之管理及維護環境品質，特訂定本要點。」

、第2條「本要點以都市計畫發展區內（不含保護區、農業區）或指定作公共設施用地有關開發建築行為並於都市計畫圖說中加以劃定之山坡地區，為適用範圍。」

，而市地重劃是位於都市計畫發展區內，而本案為都市計畫發展區內之山坡地區，自有臺北市山坡地開發建築要點之適用。

2.同要點第3條規定：「山坡地應整體開發，其面積須在20,000平方公尺以上，但具左列情形之一者，得不受上述面積之限制：1.計畫圖內所示之山坡地範圍其面積不足20,000平方公尺者。

2.計畫圖內所劃定之山坡地範圍，其中部分經整體開發後，所剩餘未開發之土地面積不足20,000平方公尺者，但應配合已開發部分整體規劃。

3.為應都市發展需要，所開闢之各類都市計畫公共設施用地。

4.以整個都市○○街廓為開發單元，或同一街廓內適用本要點之山坡地做整體開發使用者，但應同時配合開闢臨接計畫道路及排水系統。

5.臨接已開闢完成之都市○○道路，其面臨該道路進深30公尺範圍內面積在2000平方公尺以上，且不影響整體開發者。」

，故台北市山坡地的開發仍受到相當之限制，而本案情形面積僅1291.98 平方公尺，應屬該要點第3條第1款計畫圖內所示之山坡地範圍其面積不足20,000平方公尺者。

⑦臺北市山坡地開發建築要點所規範之程序：1.申請開發許可、申請雜項執照、申請建築執照：Ⅰ（同要點第7條）山坡地開發時，申請者應先提出開發計畫書，其內容包括開發面積、坡地分析（包括地形、地貌、坡度）、地質調查資料、水土保持計畫、土地使用計畫（包括房屋建築配置計畫）、景觀衝擊、環境影響說明書、開發建築財務計畫等文件向都市計畫主管機關申請開發許可。

前項申請開發面積不足2 公頃，且符合第3條規定者，免申請開發許可。

Ⅱ（同要點第8條）山坡地開發建築於取得開發許可後，申請者應備妥整地計畫（包括挖、填土、棄土計畫）、水土保持計畫、土地使用計畫（包括房屋建築配置計畫）、設施計畫（包括道路、自來水供水系統、雨水排水系統、雨水貯留池、沈沙池、污水下水道及集中污水處理）等計畫之相關規劃或設計圖說、環境影響評估報告書、施工進度計畫、財務計畫等文件向建築主管機關申請核發雜項執照後，始得動工。

前項雜項執照之審查，由建築主管機關會同有關機關組成聯合審查小組辦理之，必要時得邀請專家學者參與，並由申請者列席說明。

其內容涉及專門技術或知識者，得委託專業機構或學術團體代表為審查，其所需費用，由申請者負擔。

Ⅲ（同要點第9條）申請者應依計畫施工完成，報經建築主管機關勘驗合格領得雜項使用執照後，始得依法請領建造執照，建築房屋。

2.所以，程序上有3 個層次，開發許可向都市計畫主管機關申請（參該第7條，要檢送水土保持計畫）、雜項執照向建築主管機關申請（參該第8條，也要檢送水土保持計畫）、經勘驗合格領得雜項使用執照後，始得申請建造執照（參該第9條）。

雖然該第7條、第8條，都要檢送水土保持計畫但是二者目的不同，自不容混淆。

而本案情節是屬於市地重劃後都市計畫發展區內之山坡地區，面積僅1291.98 平方公尺，應屬該要點第3條第1款免申請開發許可，但原告要向建築主管機關申請雜項執照時，仍需檢送水土保持計畫。

⑧比對內政部依建築法第97條之1 規定，而訂定之山坡地建築管理辦法：1.該辦法第3條：「（第1項）從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。

二、申請建造執照。

（第2項）前項建築農舍及其他經直轄市、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之。」

。

第4條「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：一、申請書。

二、土地權利證明文件。

三、工程圖樣及說明書。

四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。

五、依環境影響評估相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件。」

。

2.而參見被證1 之末頁（系爭土地水土保持計畫書，附圖6-1 之水土保持設施配置圖），地界線就是建築基地線，除建築主體（設置有地下室）外，前院退縮為3M人行步道外，後院及側院的周圍都是陰井及清潔孔，連滯洪沉砂池都位於清潔孔範圍內，依據建築技術規則建築設計施工編第216條第1款：「地下通道之緊急排水設備，排水管、排水溝及陰井等及其他與污水有關部份之構造，應為耐水且為不燃材料。」

，而建築技術規則建築設備編第34條「建築物內排水系統之清潔口，其裝置應依左列規定（略）」，足見本件雜項工程必需與建築物一併施工，其雜項執照得併同於建造執照中申請之。

3.因此，本件係原告於93年8 月10日向被告所屬工務局建築管理處申請建造執照及雜項執照，自屬臺北市山坡地開發建築要點第8條所稱之「申請者應備妥水土保持計畫（其他略）向建築主管機關申請核發雜項執照後，始得動工」者，而非同要點第7條所稱之向都市計畫主管機關申請開發許可，而與森林法所規範之「山坡地」「開發利用者」繳交之回饋金者有間。

故原告其於系爭土地所施作之新建工程（申請雜項執照及建築執照），非屬應經水土保持法第12條第1項各款所稱之山坡地開發利用許可之範疇，而無依森林法、水土保持法、山坡地開發利用回饋金繳交辦法等相關規定應繳交山坡地回饋金之適用。

⑵兩造其他相關爭執並不影響本案之認定。

①原告認為山坡地開發利用回饋金繳交辦法已失法源依據，且該辦法亦屬違憲，及違反公平原則及比例原則者。

1.就水土保持法及其施行細則於92年12月17日修正前後之規範而言，整個規範的結構並未變更，法規的評價也未變更，只是規範的方式調整，將原水土保持法施行細則第8條之規範調整，併同原水土保持法第12條、第13條歸納整理為新修正之水土保持法第12條，並將原水土保持法施行細則第8條、原水土保持法第13條刪除，該施行細則第8條雖已刪除，但其規範本旨並未變更，就「應繳交回饋金」之法規範結構亦未調整，原告所稱自無足採。

2.系爭回饋金辦法之法源為森林法第48條之1 ，而森林法第48條之1 之立法目的是為籌措造林基金，並且有多方面之來源，山坡地開發利用者僅其中之一，而所謂「山坡地」、「開發利用者」均屬待評價之規範概念，而山坡地之開發利用無可規避的控管，當然是水土保持，而以水土保持法之相關規範為回饋金繳納與否之控管亦屬適切，也足以呼應森林法第48條之1第2項所明文「回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交」，而山坡地開發利用許可之重要控管環節在於經主管機關核定水土保持計畫，原告認為引用水土保持法第12條，則系爭回饋金辦法顯然有違禁止不當聯結原則，所稱應屬無憑。

3.關於行政行為應本於公平原則及比例原則者，由申請當時山坡地開發利用回饋金繳交辦法第5條之規定而言「本回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以核定水土保持計畫時之開發面積與其當期公告土地現值乘積百分之6 至百分之12計算。

無公告土地現值時，以毗鄰之公告土地現值計算。

第1項類別及計算回饋金之乘積比率，由主管機關公告之。」

，是有彈性的比率規範，由主管機關斟酌其開發利用程度而定，在法律授權之下，自無疑義，亦無違其課徵目的、對象、額度應以法律或法律授權方式定之，原告質疑違憲，所稱自無可採。

②被告指稱：原告依「山坡地建築管理辦法」第4條規定，申請建築執照及雜項執照時，亦須檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件供審查，而上揭計畫即係依水土保持法第12條第1項、第2項所規定應先擬具水土保持計畫送核，在未經被告所屬產業發展局核定前，被告所屬都市發展局不得逕行核發開發或利用之許可，並非該辦法另有制定擬具水土保持計畫之法律依據者。

1.本件原告於93年8 月10日向被告所屬工務局建築管理處申請建造執照及雜項執照，依法是要檢陳水土保持計畫送審，參照臺北市山坡地開發建築要點、內政部訂定之山坡地建築管理辦法，向建築主管機關申請雜項執照就是要提出水土保持計畫，並非提出水土保持計畫就是為了被告所屬都市發展局是否核發開發或利用之許可。

由臺北市山坡地開發建築要點之相關程序而言，開發許可向都市計畫主管機關申請開發許可（參該第7條，要檢送水土保持計畫）、雜項執照向建築主管機關申請（參該第8條，也要檢送水土保持計畫）、經勘驗合格領得雜項使用執照後，始得申請建造執照（參該第9條）。

雖然該第7條、第8條都要檢送水土保持計畫，但是二者目的不同，被告將之混淆，自無可採。

2.水土保持法第12條之規定為「（第1項）水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：（一、二、三略）四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。

（第2項）前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。

（以下各項略）」，是指開發建築用地之開發許可，而非雜項執照、建築執照之申請，所需提出之水土保持計畫是為了開發許可，而非是依據山坡地建築管理辦法第3條、第4條為雜項執照之申請而提出水土保持計畫。

3.此農委會94年3 月4 日農授水保字第0941803754號函釋「個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第12條規定之適用。」

亦可供參，但該函釋的重心應該在建築執照申請案（含雜項執照、建造執照）無須提交水土保持計畫書，而非有無水土保持法第12條規定之適用，因為建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），是否提交水土保持計畫書之法律依據是山坡地建築管理辦法第3條、第4條或臺北市山坡地開發建築要點第8條，而與水土保持法第12條無涉。

而這就是山坡地建築管理辦法第4條「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：一、申請書。

二、土地權利證明文件。

三、工程圖樣及說明書。

四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。

五、依環境影響評估相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件。」

，所稱「免擬具水土保持計畫之證明文件」。

4.又前開農委會94年3 月14日農授水保字第0941803754號函，而認定純屬建築行為，免依水土保持法第12條擬具水土保持計畫者；

本院另案97年度訴字第1504號所提及之農委會97年12月17日農授水保字第0971852227號函，認為如非純屬建築行為（涉及建築物主體以外之其他開挖整地行為），則無前開農委會94年3 月14日函釋之適用，仍應依水土保持法第12條擬具水土保持計畫者，仍屬觀念之混淆。

Ⅰ依據臺北市山坡地開發建築要點所規範之程序，申請開發許可（同要點第7條）、申請雜項執照（同要點第8條）、申請建築執照（同要點第9條），程序上有3 個層次，開發許可向都市計畫主管機關申請（參該第7條，要檢送水土保持計畫）、雜項執照向建築主管機關申請（參該第8條，也要檢送水土保持計畫）、經勘驗合格領得雜項使用執照後，始得申請建造執照（參該第9條）。

雖然該第7條、第8條都要檢送水土保持計畫，但是二者目的不同、受理機關不同、依據也不同，該第7條開發許可是向都市計畫主管機關申請，要檢送水土保持計畫，是因為水土保持法第12條之規定，該第8條雜項執照是向建築主管機關申請，也要檢送水土保持計畫，是因為山坡地建築管理辦法第4條之規定，雖然都要檢送水土保持計畫，但二者仍不容混淆。

農委會97年12月17日農授水保字第0971852227號函認為建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），於建築物主體周邊，已涉及建築物主體以外之其他開挖整地行為，仍應提出水土保持計畫之結論是對的，其依據應為山坡地建築管理辦法第4條之規定，而非水土保持法第12條之規定。

Ⅱ本件系爭土地81年間經市地重劃，原告係於93年8 月10 日 向被告所屬工務局建築管理處申請建造執照及雜項執照，提出水土保持計畫，其依據應為山坡地建築管理辦法第4條之規定，而非水土保持法第12條之規定，而無涉於回饋金之繳納，自堪認定。

至於，建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），於建築物主體周邊，是否因為涉及建築物主體以外之其他開挖整地行為，應否提出水土保持計畫，這是山坡地建築管理辦法第3條、第4條的問題，也是臺北市山坡地開發建築要點申請雜項執照（同要點第8條）的問題，卻不是申請開發許可（同要點第7條）的問題，自非水土保持法第12條規定適用之範疇；

被告如果認為系爭土地申請雜項執照（及建築執照）所涉及之土地開發利用行為不合於臺北市山坡地開發建築要點第3條而應申請開發許可者，就原告向被告所屬工務局建築管理處申請建造執照及雜項執照，應予否准，並責其向被告所屬都市發展局申請核發開發或利用之許可，並於開發許可程序中核定回饋金，而非於申請建造執照及雜項執照，由被告所屬工務局建築管理處之審查程序中核定回饋金。

⑶本件於建築物主體周邊，是否尚涉及建築物主體外之其他開挖整地行為者，參見被證1 之末頁（系爭土地水土保持計畫書，附圖6-1 之水土保持設施配置圖），地界線就是建築基地線，除建築主體（設置有地下室）外，前院退縮為3M人行步道外，後院及側院的周圍都是陰井及清潔孔，連滯洪沉砂池都位於清潔孔範圍內，依據建築技術規則建築設計施工編第216條第1款：「地下通道之緊急排水設備，排水管、排水溝及陰井等及其他與污水有關部分之構造，應為耐水且為不燃材料。」

，而建築技術規則建築設備編第34條「建築物內排水系統之清潔口，其裝置應依左列規定（略）」，足見本件雜項工程必須與建築物一併施工，參照山坡地建築管理辦法第3條、其雜項執照得併同於建造執照中申請之，本件被告亦循此核准。

這是向建築主管機關申請雜項執照之程序，與向都市計畫主管機關申請開發許可之程序無關，而森林法第48條之1第1項所稱山坡地開發利用者繳交之回饋金，第2項所稱回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，自與本案原告向建築主管機關申請雜項執照之程序無關，被告僅因兩項程序都要提出水土保持計畫，而認為提出水土保持計畫就是屬於核發山坡地開發利用許可而有森林法第48條之1 回饋金之適用，自有所誤。

從而，原處分核有違誤，即屬無可維持，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
書記官 鄭聚恩