臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴更一,82,20090305,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴更一字第82號

原 告 甲○○
輔 佐 人 乙○○
被 告 行政院公共工程委員會
代 表 人 范良銹（主任委員）
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因技師法事件，原告不服行政院公共工程委員會技師懲戒覆審委員會中華民國94年10月18日工程懲覆字第93063001號技師懲戒覆審決議書，提起行政訴訟。
本院前審判決（94年度訴字第3894號）駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院廢棄發回，本院更為判決如下：

主 文

懲戒決議及覆審決議均撤銷。

第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。

事 實

一、事實概要：原告80年2 月12日經台北市政府建設局府建二字第80010535號核准登記受聘於基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）擔任專任工程人員執行機械工程技師業務。

90年8 月2 日經被告（90）工程企字第90027682號公告換發並變更住所及執業機構所在地，領有技執字第3454號技師執業執照，仍為基泰公司專任工程人員，迄91年11月14日被告以工程企字第09100486801 號公告註銷上開技師執業執照。

惟經台北市政府工務局查認原告於89年擔任基泰公司專任工程人員期間，另任職於貴陽實業股份有限公司（下稱貴陽公司），認其未專任專職於基泰公司，違反行為時技師法第19條第1項第3款及行為時營造業管理規則（下稱營造規則）第18條第1項前段規定，遂移付懲戒。

經被告所屬技師懲戒委員會作成93年6 月10日工程懲字第92022704號懲戒決議書（原處分），決議應予停止業務8 個月。

原告不服，提出覆審，經覆審駁回，被告乃以94年11月15日工程企字第09400420621 號公告原告停止執行業務期間，自94年11月10日起至95年7 月9 日止。

原告不服，提起行政訴訟。

經本院以94年度訴字第3894號判決，駁回原告之訴，原告不服，向最高行政法院提起上訴，案經最高行政法院97年度判字第634 號判決將原判決廢棄，發回本院重行審理。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：如主文所示㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。

三、兩造陳述：㈠原告主張：⒈被告所引據之內政部93年5月19日台內營字第0930006685號函、91年7 月25日台內營字第0910009905號函、93年4 月27日台內營字第0930083475號函釋已因違法，內政部解釋函彙編已作廢不再收錄使用，所有引據自失所附麗。

且該等解釋函發布時間皆在行為時（89年）之後，法律不追溯既往，亦失其效力。

再者，按司法院大法官釋字第394 號解釋文略以，法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第23條法律保留原則之意旨；

內政部…之函釋，未經法律具體明確授權，而逕行訂定對營造業者裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，與憲法保障人民權利之意旨不符，自本解釋公布之日起，應停止適用等語。

更可證明被告依據行為後之解釋令對營造業者追溯裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，於法無據。

故台北市機械技師公會於93年2 月10日以(93)北機技七字第518 號函告知被告略以，甲○○技師（原告）…查均依「技師法」及「營造業管理規則」之相關規定執行技師業務，並未有違反技師執業或簽證之相關事證等語。

並作成結論：甲○○技師（原告）並無違反師法或營造規則第18條規定之問題，似不構成應受懲戒事由。

是為公正客觀且合法的可受公評之調查報告。

⒉原告擔任董事之貴陽公司其營業項目為：有關漁具、釣具製造加工買賣；

電腦軟、硬體和週邊產品之研發設計及加工買賣；

電子、音響設備之研發設計及製造加工買賣，是原告沒有去上班工作之「非」營造業公司。

⒊原告為「機械工程科技師」，領有經濟部核發「機械工程科技師證書」，非屬營造規則所稱「專任工程人員」之「建築師」、「土木、水利、環境、結構工程科技師」。

原告於80年2 月至91年11月受聘於基泰公司，擔任「機械工程科」技師。

期間內依法領有「機械工程科技師執業執照」，執照業務範圍：從事機械設備之規劃、設計、監造、研究、分析、試驗、評價、鑑定、製造、安裝、保養、修護、檢驗及計畫管理等業務。

為落實技師受聘營造業執行業務應符合技師法規定，內政部89年7 月25日台內營字第8907218 號函明確指出：機械工程科技師，其執業範圍並不包含建築結構物或建築物結構之施工，依技師法第20條規定不得執行上開業務。

是以，原告若真去專注於營造業業務，並確保工程品質、維護公共安全，始屬違反技師法，將受公會或主管機關依法懲戒等語。

⒋提出台北市機械技師公會函、內政部85年3月4日台內營字第8572308號函、內政部89年7月25日台內營字第8907218 號函、貴陽實業股份有限公司沿革及其在經濟部之設立( 變更) 登記事項表及、機械工程科技師執業執照等件影本為證。

㈡被告主張：⒈營造業專任工程人員違反營造規則第18條第1項規定，以有兼任其他業務或職務致違反繼續性規定已足，不以有為定期契約勞工、公務員、開業之建築師或再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務之情形之一為必要：⑴營造規則規定營造業應置專任工程人員之目的：依建築法第15條第1項及第2項規定，營造業應設置專任工程人員，負承攬工程之施工責任。

營造業之管理規則，由內政部定之。

內政部於62年10月17日依上開建築法授權訂定營造規則；

設立營造業者，應報請內政部許可，並應於許可後6 個月內向內政部申領營造業登記證書；

申請登記為甲、乙、丙等營造業者，均應置有專任工程人員一人以上，並應載明於營造業登記申請書內，為營造規則第6條、第7條、第8條、第9條 及第14條規定甚明，而原告任職之基泰營造公司，係逕行申請登記為甲等營造業，依前開62年訂頒之營造規則第10條規定，需置有專任技師3 人以上。

建築法之立法目的，在實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻；

又專任工程人員，應負承攬工程之施工責任，復為建築法第1條、第15條第1項所明定。

足見專任工程人員之設置，係營造業許可登記之必要條件，營造業者之所以能獲得許可設立登記，乃以有專任工程人員之設置為前提，並藉由要求專任工程人員專注於營造事務，以確保公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻等公共利益之達成。

⑵營造規則第18條第1項規定之沿革及規範目的：營造規則於62年10月訂定時，於第19條規定「營造業之主任技師或專任技師，不得以公務員或開業之建築師任之，並不得兼任其他營造業之職務」，75年4 月30日修正改列第18條規定「營造業之技師為專任，不得以公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第六條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務」，後於84年12月7 日修正為「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務」，歷次修正均強調專任工程人員應專任專職，專注於營造業業務，即專任工程人員必須將全部精力投注於專任工作上，不得兼職，用以防範可能發生之危險。

⑶基於營造規則第18條立法目的及維持規範秩序之一致性，專任工程人員所兼任職務致有違「繼續性」者，即屬限制之範圍：①按法律解釋時，應在法條文義與法律體系總體關聯 下，避免法律秩序的內在矛盾。

營造規則第18條第 1 項前段所規定之「繼續性之從業人員」，應基於 設置營造業專任工程人員之目的下延伸闡釋，即受 聘擔任營造業之專任工程人員應為「專任」，並於 辦公時間內，全部在聘僱廠商服務或受聘僱用廠商 之支配於室外服務，復依規定支領全部時間之報酬 ；

至於同條後段「不得以定期契約勞工、公務員、 開業之建築師或再依本法第6條規定執行其他業務 或兼任其他營造業之職務」等，則係在以「繼續性 之從業人員」之前提下所為之例示規定。

故在「繼 續性」之意涵下，並未排除其他非「繼續性之從業 人員」之適用，亦即祇要係兼任其他有違「繼續性 」之職務者，即屬本條限制之範圍，並不以上述例 示者為限，否則將造成同樣構成違反「繼續性」規 定的兼職情形，只要該職務不是公務員、開業之建 築師、技師法第6條規定業務或其他營造業之職務 即可免罰之「價值矛盾」。

②司法院大法官釋字第394 號解釋，明揭建築法第15條第2項規定「營造業之管理規則，由內政部定之 」，概括授權訂定營造規則，此項授權條款雖未就 授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解 釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業 登記之要件、營造業及其從業人員之行為準則、主 管機關之考核管理等事項，依其行為專業之考量， 訂定法規命令，以茲規範。

按營造規則第18條第1項規定，為上開大法官解釋所指立法者授權訂定之 營造業從業人員行為準則，原告既擔任營造業專任 工程人員，即應遵守該規定。

而內政部93年5 月19 月台內營字第0930006685號函，並就營造規則第18條第1項之適用要件做成函釋略以：「…有關營造 業管理規則第18條第1項之適用要件，無須同時具 備『以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之 』或『再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任 其他營造業之職務』要件，以其違反繼續性之規定 已足當之」，另有關營造業專任工程人員可否兼任 他職之事項，內政部亦分別以91年7 月25日台內營 字第0910009905號、93年4 月27日台內營字第 0930083475號函作成「已擔任非營造業之公司負責 人，不得再擔任營造業專任工程人員」之行政函釋 ，上開3 號解釋皆係依前開法律解釋原則作成。

③為提升營造規則之規範位階，營造業主管機關內政 部研訂營造業法於92年2月7日公布施行，該法第34條第1項延續營造業管理規則第18條第1項有關專任 工程人員任職方式之規範，並將「不得再依技師法 第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務 」等文字，改為「不得兼任其他業務或職務」，此 為上開內政部有關營造業管理規則第18條第1項規 定解釋之明文化，足證解釋所兼職之公司縱非營造 業者或其兼職未依技師法第6條執行業務，亦屬於 「非專任」及「違反繼續性」規定之範圍，始符合 營造規則第18條立法意旨。

⑷行政法院相關判決對營造規則第18條第1項規定之見解：行政法院就營造規則第18條第1項規定多採客觀的目的解釋（鈞院卷第146 頁以下，附件8 ），指「原告雖未依營造業管理規則第18條第1項所列各情形執行業務，其兼職仍屬違反營造規則第18條規定；

原告縱非執行業務，亦未兼任其他營造業之職務，但行為時營造規則第18條第1項立法意旨在於『專任』、『不得兼職』，故該條文所謂『繼續性從業人員』之解釋，應作目的性擴張，即認定『未專任』者，均屬『非繼續性從業人員』」，多數判決均肯認專任工程人員如兼任職務致有違「繼續性之從業人員」規定者，即違反營造規則第18條第1項規定之解釋。

⑸原告技師擔任基泰公司專任工程人員期間，自80年起另擔任貴陽公司董事，足證其並非專任於基泰公司，難謂係基泰營造公司之「繼續性從業人員」：原告80年2月12日經臺北市政府建設局府建二字第80010535號函核准登記受聘於基泰公司擔任專任工程人員執行技師業務，迄91年11月14日被告工程企字第09100486801 號始公告註銷上開技師執業執照，惟查原告勞工保險卡所載資料顯示，其以貴陽公司為勞工保險投保單位期間自80年12月24日至89年7 月31日止，而自89年8 月1 日始於基泰公司為投保單位，顯見原告於80年12月24日至89年7 月31日期間，同時於基泰公司與貴陽公司任職；

另查原告簽予營造業主管機關聲明無兼任其他任何職務工作之切結書（鈞院卷第168 頁，附件10），均足見原告明知於基泰公司擔任專任工程人員期間，不得兼任其他任何職務之規定。

⒉綜上，就營造規則第18條第1項規定之本質及規範營造業專任工程人員之法律秩序，係要求專任工程人員應專注於營造業業務，並確保工程品質、維護公共安全，強調專任工程人員之「專任性」及「繼續性」。

技師登記受聘營造業擔任專任工程人員者，自應專任專職於登記受聘之執業機構，不得再兼任其他業務或職務，始符合營造規則第18條第1項規定，且違反「繼續性」之情形，不以有為定期契約勞工、公務員、開業之建築師或再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務情形為限。

原告為營造業之專任工程人員，同時另兼任貴陽公司董事，依公司法第8條第1項、193 條、第196條、第202條等規定，股份有限公司之負責人為董事；

董事為董事會成員，應依照法令章程及股東會之決議執行業務，並受有報酬；

公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。

股份有限公司之董事既有特定之職務及執掌，原告兼任之，足認並非以「繼續性」方式擔任基泰營造公司專任工程人員，自已違反上開營造規則第18條第1項之規定，而有技師法第19條第1項第3款「執行業務時違反與業務有關之法令」之禁止行為，依技師法39條第1款規定，應付懲戒云云。

⒊提出本件技師懲戒決議書及覆審決議書、內政部93年5月19日台內營字第0930006685號函、內政部91年7 月25日台內營字第0910009905號函及93年4 月27日台內營宇第0930083475號函、原告勞工保險卡及切結書等件影本為證。

理 由

一、按「技師不得有左列行為：…三、執行業務時違反與業務有關之法令。」

；

「技師有左列情形之一者，除依本法規定處分外，應付懲戒：一、違反本法所定之行為者。」

；

「技師違反本法者，依左列規定懲戒之：…三、違反第19條第1項第2款至第7款規定情事之一者，應予停止業務或廢止執業執照。」

，行為時技師法第19條第1項第3款、第39條第1款、第41條第1項第3款各定有明文。

次按「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」

，行為時營造規則第18條 第1項定有明文。

二、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、懲戒決議書及覆審決議書等件影本附原處分卷及覆審機關卷可稽，及本院前審判決、最高行政法院判決附本院前審案卷及最高行政法院案卷可稽。

茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。

三、原告於89年擔任基泰公司專任工程人員期間，另任職於貴陽公司董事，並未違反行為時技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項之規定：㈠按解釋法條不能超過其可能之文義範圍（改制前行政法院86年度判字第1473號判決意旨參照），此乃法律解釋首應遵循文義解釋之基本原則。

尤其，有關處罰（刑罰或行政罰）之事項，為避免不法侵害人民之自由權利，應受「法定主義」原則之約制，且為使規範事項趨於明確（法律明確性之要求），其有關法條之解釋，不應超過「可能文義」之範圍，始能符合處罰法定主義之精神，而不致違反憲法第23條「依法」限制人民自由權利（法律保留原則）之規範意旨。

㈡本件原處分（懲戒決議）認原告89年擔任基泰公司專任工程人員期間，另任職於貴陽公司董事，涉有違章情事而作成懲戒處分，係以原告所為違反行為時技師法第19條第1項第3款技師「執行業務時違反與業務有關之法令」，又原處分所指「與業務有關之法令」係指行為時營造規則第18條第1項之規定。

而依行為時營造規則第18條第1項規定：「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。」

，觀諸原告所為，則斯時原告既擔任基泰公司專任工程人員（機械工程技師）而未間斷，其間縱有兼職情形，就其繼續擔任基泰公司專任工程人員而言，難謂非屬繼續性從業之人員，並無違反該條項前段之規定。

又原告非以定期契約勞工、公務員或開業之建築師擔任基泰公司之機械工程技師，為兩造所不爭，亦無違反該條項中段之規定。

再者，技師法第6條規定：「技師應依左列方式之一執行業務：一、單獨設立技師事務所或與其他技師組織聯合技師事務所。

二、受聘於技術顧問機構或組織技術顧問機構。

三、受聘於前款以外依法令規定必需聘用技師之營利事業或機構。

前項第二款所定技術顧問機構之管理辦法，由中央主管機關會同目的事業主管機關定之。」

，本件原告另任職之貴陽公司，並非需要聘用技師營業之公司，為被告所不否認（參見本件98年2 月19日言詞辯論筆錄第2 頁），故該公司非屬技師執行業務事務所、機構或營利事業，原告並無再依技師法第6條規定執行其他業務之情形；

且貴陽公司之營業項目為：有關漁具、釣具製造加工買賣，電腦軟、硬體和週邊產品之研發設計及製造加工買賣，電子、音響設備之研發設計及製造加工買賣，前項有關材料之買賣，前各項產品之進出口，有該公司之變更登記事項卡（本院卷第190 頁）可稽，非屬營造業之公司，原告亦無再兼任其他營造業職務；

因此，原告應無違反行為時營造規則第18條第1項後段之規定。

又參諸最高行政法院廢棄發回意旨略以：「本於行政罰之『處罰法定原則』，以行為人違反行為時技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項規定，加以懲戒，自須以行為人為營造業之專任工程人員，並同時具有為定期契約勞工、公務員、開業之建築師、依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務之情形之一為要件，而非僅以營造業之專任工程人員另有兼職，即得加以懲戒。

原判決認定上訴人為營造業之專任工程人員固屬無誤，然並未認定上訴人同時具有上開為定期契約勞工、公務員、開業之建築師、依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務之何種情形，而以上訴人未專任於基泰公司，即認違反上開行為時技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項規定，應加懲戒，其適用該等規定錯誤，判決違背法令。」

等語，其所為廢棄理由之法律上判斷，揆諸前開說明，即揭同旨，應予遵循，以作為本件判決之基礎（行政訴訟法第260條第3項參照）。

綜上以觀，依行為時營造規則第18條第1項之文義解釋，原告於89年擔任基泰公司專任工程人員期間，另任職於貴陽公司董事，並無違反該條項規定之情事。

原處分以原告違反該條項規定，係該當技師法第19條第1項第3款即技師「執行業務時違反與業務有關之法令」之情形，故認其有同法第39條第1款「違反本法所定之行為者」之應付懲戒之事由，進而依第41條第1項第3款規定作成本件懲戒處分，於法尚有未合。

㈢被告雖主張依內政部93年5 月19月台內營字第0930006685號函，就營造規則第18條第1項之適用要件做成函釋略以：「…有關營造業管理規則第18條第1項之適用要件，無須同時具備『以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之』或『再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務』要件，以其違反繼續性之規定已足當之」，另有關營造業專任工程人員可否兼任他職之事項，內政部亦分別以91年7 月25日台內營字第0910009905號、93年4 月27日台內營字第0930083475號函作成「已擔任非營造業之公司負責人，不得再擔任營造業專任工程人員」之行政函釋，據以主張營造業專任工程人員違反營造規則第18條第1項規定，以有兼任其他業務或職務致違反繼續性規定已足，不以有為定期契約勞工、公務員、開業之建築師或再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務之情形之一為必要之見解云云。

惟依前揭最高行政法院及本院就行為時營造規則第18條第1項規定之解釋以觀，原告上開法律解釋之意見，核已超出該條項可能之文義，與處罰法定主義所要求之文義解釋原則未合，尚不足採。

至於所引據之內政部93年5 月19日台內營字第0930006685號函、91年7 月25日台內營字第0910009905號函及93年4 月27日台內營字第0930083475號函等函釋意見，固非無見，惟法院於審判時應就具體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束（大法官釋字第407 號、釋字第216 號解釋意旨參照），該等函釋內容，與前揭最高行政法院及本院有關適用法律之意見不符者，最高行政法院及本院自不受拘束，併此敘明。

㈣被告復主張為提升營造規則之規範位階，營造業主管機關內政部研訂營造業法於92年2 月7 日公布施行，該法第34條第1項延續營造業管理規則第18條第1項有關專任工程人員任職方式之規範，並將「不得再依技師法第6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務」等文字，改為「不得兼任其他業務或職務」，此為內政部有關營造規則第18條第1項規定解釋之明文化云云。

按「法律不溯及既往」，亦屬處罰法定主義之基本原則。

查本件被告所處理者，係原告於89 年 擔任基泰公司專任工程人員期間，另任職於貴陽公司董事一事，自應以行為時即89年間之相關法規作為處分之依據，縱然之後法規內容有所變更，亦不得以事後之法規作為解釋適用之基礎，據以處罰之前行為人之行為，否則即有違反「法律不溯及既往」之原則。

是以被告援引事後制定之營造業法之條文，用以解釋行為時營造規則第18條第1項規定之意旨，揆諸前揭說明，於法亦有未合，附此敘明。

四、被告所屬技師懲戒委員會決議所為之停止業務之處分，於法未合：綜上所述，原告於89年擔任基泰公司專任工程人員期間，另任職於貴陽公司董事，並未違反行為時技師法第19條第1項第3款及營造規則第18條第1項之規定，被告所屬技師懲戒委員會作成決議應予停止業務8 個月之處分，於法未合，覆審決議未予糾正，亦有違誤。

原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 劉穎怡
法 官 蕭忠仁
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
書記官 蕭純純