臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴更一,85,20090305,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴更一字第85號

原 告 泉聯建設有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 張迺良 律師
蔡亞寧 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 乙○○市長）住同
訴訟代理人 李富湧 律師
上列當事人間因回饋金事件，原告不服行政院農業委員會中華民國94年8 月30日農訴字第0940128119號訴願決定，提起行政訴訟。
經本院95年8 月10日94年度訴字第3442號判決駁回。
原告不服，提起上訴，經最高行政法院於97年7月17日以97年度判字第719號判決，將原判決廢棄，發回本院審理。
本院更為判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

第一審訴訟費用，由原告負擔；

發回前上訴審訴訟費用，由被告負擔。

事 實

一、事實概要：緣原告就臺北市○○區○○段1小段126、127、160、161、162地號等5筆山坡地，於93年7月28日擬具水土保持計畫，向被告申准於前揭土地之雜項建築執照，經被告審查通過且原告於民國（下同）94年2月24日領得94建字第0088號建造執照後，被告於94年5月11日以府建三字第09403523500號函，依山坡地開發利用回饋金繳交辦法及其公告之臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率規定核算，原告需繳交山坡地開發利用回饋金為新台幣（下同）21,349,5 30元。

原告不服，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，經本院94年度訴字第3442號判決駁回。

原告不服，提起上訴，經最高行政法院以97年度判字第719號判決，將原判決廢棄，發回本院審理。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告機關依「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」及臺北市「山坡地利用繳交回饋金之乘積比率」核算原告需繳交山坡地開發利用回饋金21,349,530 元，是否適法？㈠原告主張之理由：⒈本件回饋金之課徵並無法源依據：查山坡地開發利用回饋金繳交辦法第4條規定：「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為前條山坡地開發利用之申請人。」

；

而同法第3條規定：「本辦法所稱山坡地開發利用，指依水土保持法施行細則第8條第1項規定各款，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為。」

。

惟查，該法第3條所依據之水土保持法施行細則第8條已於93年8月31日刪除，則何謂「山坡地開發利用行為」，已無法律依據可資定義，亦即何種行為可構成「山坡地開發利用」行為而須繳交回饋金，該繳交辦法已無規範，基於法律保留原則，此回饋金繳交辦法，既係課予人民繳納回饋金之義務，何人、何行為屬繳交範圍，自應於該辦法中明確規定方得據此課以人民回饋金繳納義務。

是以，被告於94年5 月依山坡地開發利用回饋金繳交辦法課予原告公司繳交回饋金義務時，該繳交辦法對何謂「山坡地開發利用」行為既無規範，則在主管機關重新就「山坡地開發利用」行為予以擬訂範圍前，該繳交辦法實無適用餘地。

被告仍執此認定原告之行為屬須繳交回饋金之山坡地開發利用行為，顯屬無據。

而被告雖引用中央法規標準法第17條抗辯水土保持法施行細則第8條刪除後係移至水土保持法第12條第1項，仍應予以適用水土保持法第12條第1項云云。

惟查：⑴回饋金之繳交義務人為「山坡地開發利用之申請人」，而水土保持法第12條係規定何行為應擬具水土保持計畫，並非直接就何謂「山坡地開發利用」行為作一定義性規定，故回饋金繳交辦法第3條定義性規定中之水土保持法施行細則第8條刪除後，立法者或許會就山坡地開發利用行為重新定義或引用其他條文，未必當然即會全盤適用水土保持法第12條第1項，此由96年3月1日修正「山坡地回饋金繳交辦法」時，係將第3條修正為「本辦法所稱山坡地開發利用，指水土保持法第12條第1項及第4項所定，應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之行為」（原證1號），顯見立法者確有重新定義何謂「山坡地開發利用行為」即明。

故在96年3月1日重新修法前，所謂山坡地開發利用之定義既有不明且有疑義之情形下，基於法律保留原則，應不得以該有疑義之條文課與人民義務。

⑵中央法規標準法第17條雖規定：「法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者，其他法規修正後適用或準用修正後之法規」，然此規定係指該「其他法規本身」條文有所修正而言，惟本案之水土保持法施行細則第8條本身條文並未修正，而係全文「刪除」，則水土保持法施行細則第8條既係遭刪除，且水土保持法第12條亦非水土保持法施行細則第8條修正後之法規，本案自不得適用中央法規標準法第17條規定。

⒉回饋金辦法或水土保持法均係規範破壞原生表土之行為，此有下列事證可稽：⑴回饋金繳交辦法目的在於藉付費制度，達成抑制山坡地開發速度之制約功能，同時獎勵並實施長期造林以減緩經濟發展與環境保護之衝突。

此由回饋金繳交辦法之法源來自森林法第48條之1，而森林法第1條之立法目的已明訂係為「保育森林資源」亦明。

⑵森林法第48條之1第2項規定：「前項第2款回饋金應於核發開發或利用許可時通知繳交」；

水土保持法第12條第2項規定：「各目的主管機關不得逕行核發開發或利用許可」；

水土保持法第12條第1項第4款規定：「於山坡地或森林區內開發建築用地」、「其他開挖整地」，足見系爭回饋金辦法係針對山坡地「生地」（指原生地貌，未經開挖整地之土地而言）開發，破壞森林原貌之行為，始規定須經主管機關核准「開發利用許可」。

⑶按依行政院農業委員會94年4月27日農授水保字第0941808191 號函示意旨：「本案如經貴府認定位屬山坡地範圍之開發基地，係保留原地形地貌且未涉及任何開挖整地行為者，則無該條規定（註：即水土保持法第12條規定）之適用」及行政院農委會94年5 月22日函示意旨：「另特定水土保持區內申請建築法第4條或第7條之建築物或雜項工作物，倘未涉及其他開挖整地之純屬建築行為，應無水土保持法第12條之適用」（原證2 ）可知，如無破壞原生地表地貌之行為，行政院農委會亦認定均無水土保持法第12條之適用，此函釋乃主管機關行政院農業委員會基於職權所為釋示，且未逾越法律規定。

開發利用」之範圍，自可適用。

⑷鈞院91年度簡字第316 號判決理由亦載稱：「水土保持法第8條第1項第5款所指：「於山坡地或森林區內開發建築用地」、「其他開挖整地」，須於山坡地或森林區內，為建築地上物或其他經濟目的，而從事破壞原生表土之行為，始足當之。」

（原證3）。

⑸水土保持技術規範第88條第1項規定「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土方之行為」。

而山坡地之原地形地貌，即為最初的「原生表土」，故本次最高行政法院第三庭發回更審意旨亦認定水土保持法第12條第1項第4款所指「於山坡地或森林區內開發建築用地」、「其他開挖整地」，須於山坡地或森林區內，為建築地上物或其他經濟目的，而從事破壞原生表土之行為始足當之。

另最高行政法院第四庭97年度判字第578號判決亦同此見解。

（原證8號）。

則系爭基地於被告為市地重劃時，已將山坡地之原生表土為相當程度之破壞與變更，系爭土地亦因此劃定為都市計畫內之住宅區，原告於已完成市地重劃之土地上為單純之建築行為，依內政部86年12月18日台內營字第8689280 號函釋「循市地重劃開發之山坡地，業已完成主要計畫及細部計畫，建築用地已開發完成，因此再於都市計畫使用分區可供建築之住宅區興建建物時，其建築已非依山坡地「申請開發建築用地許可」的程序辦理，而得逕行申請雜項執照」可知（同原證4 ），已無須依山坡地「申請開發建築用地許可」的程序辦理，而得逕行申請雜項執照，原告既未破壞原生表土，自已無繳交回饋金之問題。

⑹綜上，回饋金之繳交，應係在第一次破壞山坡地原生表土之開發行為時繳交之，而本案土地係位於木柵二期重劃區，業經被告機關辦理「重劃」，變更原有地形、地貌在案，該重劃區原有地形、地貌在辦理重劃作業同時已辦妥水土保持，區域內之公共設施，例如排水系統、電力地下化，自來水供應、道路、路燈、植樹、公園、學校等亦已全部完成，是以本案土地已非一般山坡、生地。

原告既無破壞原生地表之行為，繳交回饋金之目的已無法達成，自無再徵收回饋金之必要。

⒊縱認定水土保持法施行細則第8條刪除後，可直接援引水土保持法第12條規定，然本案與水土保持法第12條無關，亦無繳納回饋金之餘地。

⑴被告辦理系爭木柵二期市地重劃時，已申請開發許可且水土保持計畫亦已提出，重劃計畫內容包括全區整地工程、護坡工程、排水工程，道路工程在內，並已次第完成，故於其時建築用地已開發完成，原告只是在該建築用地上直接興建房屋，並非「開發建築用地」，實與水土保持法第12條第1項第4款構成要件不符。

⑵循市地重劃開發之山坡地，業已完成主要計畫及細部計畫，建築用地已開發完成，因此再於都市計畫使用分區可供建築之住宅區興建建物時，其建築已非依山坡地「申請開發建築用地許可」的程序辦理，而得逕行申請雜項執照，此有內政部86年12月18日台內營字第8689280號函釋可稽。

（原證4），本案建築，原告係依「台北市木柵第二期重劃區都市設計準則」，請准都市發展局審查通過，殊與「申請山坡地開發計畫」不同，更毋庸取得「開發許可」，原告亦因此逕行取得雜項執照併同建照執照，並無先申請開發建築用地許可，自無水土保持法第2條第1項第4款之適用。

⑶按依台北市山坡地開發建築要點第7條規定「一、山坡地開發時，申請者應先提出開發計畫書…向都市計畫主管機關申請開發許可。

二、前項申請開發面積不足二公頃，且符合第三條規定者，免申請開發許可。

」（原證5）。

本件原告申請使用土地面積僅3,961.95㎡（建築面積僅1081.61㎡），並不足二公頃，自免申請開發許可。

而森林法第48條之1第2項明定「前項第2款回饋金，應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交」；

水土保持法第12條第2項規定「水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的主管機關不得逕行核發開發或利用許可」，足證，本件既無須申請開發許可，自無通知繳交回饋金之問題，亦無水土保持法第12條規定適用。

⑷再依台北市山坡地開發建築要點第7條至第9條規定可知（原證5 ），山坡地開發程序依序為申請開發許可（須檢附水土保持計畫）、取得開發許可後（如不須申請開發許可，即免除此程序）再申請雜項執照（亦須檢附水土保持計畫）及建造執照。

本案原告係在原地形地貌已完全變更，建築用地已開發完成情況下為系爭建築，並未先申請開發許可，故原告擬具水土保持計畫係為向被告申請雜項執照與建造執照，與申請開發建築用地許可完全無涉，亦即被告於原告「申請建造執照而核可水土保持計畫書」之行為，並非核准開發利用許可，則森林法第48條之1第2項既規定回饋金應於核發山坡地開發利用許可時繳交，本案既無須申請開發許可，亦無回饋金繳納餘地。

⑸需提出水土保持計畫書者，非僅限於山坡地而已，此觀水土保持法第8條之規定至明，故非如被告機關所稱，凡提出「水土保持計畫」即屬符合「水土保持法第12條」要件，本次最高行政法院發回更審意旨亦認定應實質探求山坡地開發利用者之開發內容是否屬依水土保持法第12條提出水土保持計畫。

經查，被證一號原告所提水土保持計畫第一章計劃目的（p1）即明載係「依據農委會92年8 月所修正頒布之水土保持技術規範以及93年8 月之水土保持計畫審核監督辦法編制水土保持計畫，作為本開發案水土保持工作之依據。」

。

而「水土保持技術規範」之法源依據，依其第一條所載係「本規範依水土保持法（以下簡稱本法）第8條第2項規定訂定之。」

，至於水土保持計畫審核監督辦法之法源依據，依其第1條所載係「本辦法依水土保持法（以下簡稱本法）第14條之1第2項規定訂定之。」

均與水土保持法第12條無涉。

則回饋金繳交辦法既係規範水土保持法第12條之行為，而本案復與水土保持法第12條無關，本案毋庸繳納回饋金，其理至明。

⒋本案基地範圍雖共3961.95 平方公尺，惟因基地範圍內原有被告機關鋪設之人行步道等公共設施，亦有未列入水土保持計畫者（例：與建築共構之擋土牆），被告機關遽以全部基地面積3961.95 平方公尺作為計算回饋金之面積依據，亦有違誤。

⑴本案建築面積為1081.61㎡ ，所謂建築面積係指新建房屋單層（陽台除外）之投影面積。

建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第3款規定「建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。」

，故所謂建築面積並非即等於開挖整地面積。

⑵本案全部實際開挖整地面積依系爭挖填土石方區位圖（同原證6）而觀，共計挖方區37.8㎡、填方區367.8㎡、建築物挖方72.33㎡、建築物填方21.4㎡、地下室開挖範圍2107.14㎡，共計2606.47㎡。

惟因該挖填土石方區位圖，已明載「建築物之挖方屬建築工程，非屬水土保持計畫」、「建築物之填方屬建築工程，非屬本水土保持計畫」，另農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號函釋「個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第12條規定之適用。

」，足證建築物建築與地下室開挖本身，均無水土保持法第12條規定之適用。

則依被證1號第1次變更設計第6頁開挖整地章節第5.1.5 可知（同原證7），計入水土保持計畫之挖方面積共37.8㎡，填方面積共367.8㎡（75㎡+108.6㎡+30.4㎡+133.4㎡+20.4㎡=367.8㎡），合計建物周邊開挖整地面積為405.6㎡。

依此計算，回饋金應為2,190,240元（405.6㎡x45,000元/平方公尺x12%=2,190,240元）。

惟本次最高行政法院因另援引農委會上開函釋，始表示本件於建築物主體周邊，是否尚涉及建築物主體外之其他開挖整地行為，仍未明確云云。

惟本件原告既無破壞原生表土行為亦毋庸申請開發許可，即與水土保持法第12條規定無涉，無須繳納回饋金。

⒌被告提呈最高行政法院97年判字第659 號及98年判字第44號回饋金案件駁回確定之判決，欲作為對其有利之主張。

惟查，每件山坡地建築案件之建築情形、土地利用情形不同，當事人主張理由亦不同，不能以他案駁回判決即當然認定本案應課徵回饋金，此由原證8 最高行政法院97年度判字第578 號判決亦與本案最高法院採取相同法律見解，廢棄原判決發回更審即明。

⒍被告提呈之另案鈞院94年度訴字第3442號判決，雖請農委會表示意見並為原告之訴駁回之判決。

惟查，⑴該案件之承辦法官，即為本案前審法官，本案前審判決已因未實質探求山坡地開發利用者之開發內容是否屬依水土保持法第12條提出水土保持計畫而遭最高行政法院廢棄，且依該判決第24頁倒數第11行起所載「原告就辦理系爭土地之新建工程，係依「水土保持法」相關規定擬具水土保持計畫，此有原告96年8 月22日水土保持計畫書第一章「計畫目的」記載：「本基地坐落於臺北市文山區政大文教區。

由於…基地位於山坡地範圍內，為避免開發行為造成環境破壞、水土流失等災害，特依據水土保持法暨相關法規之規定，相關法令乃依『水土保持法』（民國92年12月17日修正公布）行政院農業委員會修訂之『水土保持技術規範』（92年8 月15日修正發布），水土保持計畫審核監督辦法（95年4 月26日修正發布）以及臺北市山坡地開發建築基地規劃設計技術規範（78年6 月），製作此水土保持計畫，供開發、施工、經營或使用之依循。」

足證系爭土地係原告依水土保持法第12條第1項之規定提出水土保持計畫，…」，該判決復以水土保持計畫書第一章「計畫目的」記載依水土保持法暨相關法規之規定等字眼，即率爾認定該案件係依水土保持法第12條第1項之規定提出水土保持計畫，揆諸本次發回更審意旨，該判決恐有違誤。

況查，本案水土保持計畫書第一章「計畫目的」並未提及依水土保持法規定為依據，本案係以水土保持技術規範以及水土保持計畫審核監督辦法為依據，故本案情形亦與該案情形不同，不得比附援引。

⑵該案農委會之函復內容亦與本案情形不同，不得遽以適用。

①本案被告機關雖為台北市政府，惟收取回饋金之實 質當事人即為農委會，台北市政府需將所收取回饋 金上繳農委會，故該案件函請收取回饋金之當事人 表示意見，並依其意見為判決，是否妥適，尚有爭 議。

②依該農委會函復內容（參該判決理由第25頁第4 行 ）「說明：……二、查適用本會94年3 月14日農授 水保字第0941803754號函，而認定純屬建築行為， 免依水土保持法第12條擬具水土保持計畫，應同時 符合以下二條件：…」可知，其覆函重點是指「免 依水土保持法第12條擬具水土保持計畫，應同時符 合以下二條件：」，惟本案並非爭執是否要擬具水 土保持計畫，原告確有擬具水土保持計畫，只是並 非依水土保持法第12條規定為之，故該覆函內容與 本案爭點無關。

③該農委會復函表示另案無該會函之適用，其理由為 說明三㈡「有獨立之擋土牆」㈢「建築物基礎範圍 外另設有滯洪沉砂池、排水溝等」（同被證5 ）， 然本案之擋土牆均係與建築共構，非屬水土保持計 畫範圍，此已明載於挖填土石方區位圖（同原證6 號），而本案建築之滯洪沉砂池、排水溝均設在地 下室內，非於建築物外，在在足證，兩案建築情形 確屬不同，不得逕為適用。

⒎綜上，被告課予原告山坡地利用回饋金，實與法律規定不符，原處分及原訴願決定認事用法均有違誤，請撤銷原處分及原訴願決定。

㈡被告主張之理由：⒈「山坡地開發利用者繳交回饋金」祇係森林法第48條之1第1項規定政府應設置造林基金來源之一，亦即山坡地若有被開發利用，開發利用者即須繳交回饋金，作為造林基金來源之一，與山坡地是否破壞森林、原生表土等行為無關：⑴按森林法第48條之1第1項：「為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；

其基金來源如下：一、由水權費提撥。

二、山坡地開發利用者繳交之回饋金。

三、違反本法之罰緩。

四、水資源開發計畫工程費之提撥。

五、政府循預算程序之撥款。

六、捐贈。

七、其他收入」、第二項：「前項第一款水權費及第四款水資源開發計畫工程費之提撥比例，由中央水利主管機關會同中央主管機關定之；

第二款回饋金應於核發山坡開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管主機關擬訂，報請行政院核定之」（附件1 ）之規定，亦即「山坡地開發利用者繳交回饋金」祇係森林法第48條之1 規定政府應設置造林基金各項來源之其中一項，並由行政院農業委員會擬訂「山坡地開發利用繳交回饋金辦法」，且於核發山坡地開發利用許可時通知繳交。

⑵行政院農業委員會為能計算回饋金繳交金額，乃以水土保持法第12條第1項各款之山坡地開發利用行為（即修正前水土保持法施行細則第8條第1項各款行為）為其依據。

蓋上揭開發利用行為皆須向主管機關提出「水土保持計畫」，且上揭計畫須記載山坡地開發利用之面積，並以其時土地公告現值之乘積比率，計算出回饋金之數額；

而山坡地開發利用行為，亦必然開挖整地，改變其時原地形地貌。

至於是否破壞森林、原生表土，則與山坡地開發利用回饋金之繳交並無關。

⑶查水土保持法第12條：「山坡地或森林區內應先擬具水土保持計畫、送請主管機關核定之從事行為」，並予分項分款詳細敘述；

惟「破壞原生表土」並未涵括在內。

且所謂「原生表土」之定義，亦未見任何法令有所明文規範，故關於原告「破壞原生表土」之見解，恐係認山坡地開發利用回饋金繳交辦法源於母法「森林法」，而誤以為本回饋金「須」為破壞森林、原生表土所衍生之保育工作籌措金。

按森林法第48條之1規定，造林基金總共有7項來源，而山坡地開發利用回饋金僅是7項來源之一，其中尚有「水權費」提撥、「水資源開發計畫工程費」提撥、政府預算、捐贈等等，其並非均與「破壞森林、原生表土」有關，故似「破壞森林、原生表土」為山坡地開發利用回饋金收繳之限制標的，應與法條明文規範有所出入。

是被告據之核定繳交山坡地開發利用回饋金之處分，並無違誤。

⑷山坡地開發利用者繳交回饋金祇係森林法第48條之1第1項規定政府應設置造林基金來源之一，亦即山坡地若有被開發利用，開發利用者即需繳交回饋金，作為造林基金來源之一，與山坡地是否破壞森林、原生表土等行為無關；

又行政院農業委員會94年3月4日函釋內容，應有牴觸法律授權所制定「水土保持計劃審核監督辦法」第4條第1項規定，應屬無效，刻由該會檢討中。

尤其本件水土保持計畫亦不符上揭函釋所規定免擬具水土保持計畫之要求，原告一再闡述回饋金之繳交，應係在第一次破壞山坡地原生表土之開發行為時繳交之，並無理由。

⒉原告開發建築用地，依水土保持法第12條第1項第4款規定須擬具水土保持計畫，並非免予擬具，且本案係依據水土保持法第12條所擬具水土保持計畫送審之案件：⑴按水土保持法第12條第1項第4款：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定……：（四）開發建築用地……或其他開挖整地」、第14條之1 ：「依第12條規定擬具水土保持計畫……，其內容、申請程序、實監督、水土保持施工許可證之發給與廢止、核定施工之期限、開工之申報、完工之申報、完工證明書之發給及水土保持計畫之變更等事項之辦法，由中央主管機關定之」（附件2 ）；

次按水土保持計畫審核監督辦法第1條：「本辦法依水土保持法（以下簡稱本法）第14條之1第2項規定訂定之」、第4條「水土保持義務人有下列情形一，免擬具水土保持計畫……送請主管機關審核：一、實施農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等作業。

二、經營農場或其他農業經營需要園內道或作業道，路基寬度未滿4公尺且長度1百公尺以下者。

三、其他因農業經營需要，依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護者。

前項第2款及第3款行為，仍應向當地主管機關或中央主管機屬水土保持機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導」（附件3）等規定。

⑵查原告就系爭土地係申請建築開發利用，依水土保持法第14條之1第2項所訂定「水土保持計畫審核監督辦法」第4條第1項各款規定，並不符免擬具水土保持計畫之要件；

且依水土保持法第12條第1項第4款規定，自應先擬具水土保持計畫向被告所屬產業發展局（前身為建設局）第四科核定，並非免擬具水土保持計畫，應無疑義。

⑶依據原告所擬具之水土保持計畫核定本之第1 章內容，清楚載稱：茲依據農委會92年8 月所修正頒佈之「水土保持技術規範」以及93年8 月之「水土保持計畫審核監督辦法」編製水土保持計劃。

⒊原告依「山坡地建築管理辦法」第4條規定，申請建築執照及雜項執照時，亦須檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件供審查，而上揭計畫即係依水土保持法第12條第1項、第2項所規定應先擬具水土保持計畫送核，在未經被告所屬產業發展局核定前，被告所屬都市發展局不得逕行核發開發或利用之許可，並非該辦法另有制定擬具水土保持計畫之法律依據：⑴按中央法規標準法第16條：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」。

次按水土保持法第1條第2款：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者適用其他法律之規定」、第12條第2項：「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，目的事業主管機關不得逕予核發開發或利用之許可」（附件2）。

再按建築法第97條之1：「山坡地建築之審查許可、施工管理及使用管理等規定之辦法，由中央主管建築機關定之」。

復按「山坡地建築管理辦法」第1條：「本辦法係依建築法第97條之1規定之」，第4條：「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：一、申請書。

二、土地權利證明文件。

三、工程圖權及說明書。

四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。

五、依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件」（附件4 ）臺北市山坡地開發建築要點第12點：「山坡地之開發建築，除應依本要點之規定辦理外，並應依建築技術規則，山坡地開發建築管理辦法、環境影響評估法、水土保持法、山坡地保育利用條例及臺北市土地使用分區管制規則等相關規定辦理」（附件5）等規定。

且水土保持法係水土保持專業之「特別法」，而建築法則屬「普通法」，山坡地建築管理辦法係依建築法第97條之1而來，依中央法規標準法第16條規定，故該辦法第4條第4款所規定水土保持計畫核定或免擬具水土保持計畫，即係依據水土保持法之規定而產生，仍應屬水土保持法之相關規範內容。

⑵查原告依「山坡地建築管理辦法」第4條規定，向臺北市政府所屬都市發展局（前身即工務局）建築管理處申請雜項執照時，亦須一併檢附水土保持計畫核定之證明文件供審查；

若原告未檢附上揭計畫核定之證明文件，依水土保持法第12條第2項規定，被告所屬都市發展局建築管理處即不得核發開發或利用之許可；

且原告於93年11月19日提出，經被告於93年12月21日核定之「水土保持計畫」第一章「計畫目的」亦載：「由於擬興建大樓之基地位於山坡地範圍內，為避免開發行為造成環境破壞、水土流失等災害，茲依據農委會92年8 月所修正頒佈之『水土保持技術規範』以及93年8 月之『水土保持計畫審核監督辦法』編製水土保持計畫，作為本開發案水土保持工作之依據，期能於開發過程中及開發完成後對環境的衝擊減至最低程度。」

（被證1 ）；

故上揭計畫即係依水土保持法第12條第1項所規定水土保持義務人於山坡內從事開發建築用地之行為，應先擬具水土保持計畫，送請臺北市政府所屬產業發展局（前身即建設局）第四科核定，並非該辦法所另行制定其他法律規定須由原告提出水土保持計畫核定之證明文件。

⒋水土保持主管機關判定山坡地開發利用者是否具有免擬具水土保持計畫之條件，仍須有審查、判定之標準作業流程。

而本件原告即未為免擬具水土保持計畫之申請，而係依水土保持法第12條規定提出申請；

況且原告亦不符免擬具之要件，故須繳交回饋金：⑴查山坡地開發利用者申請免擬具水土保持計畫之證明文件，仍須經水土保持主管機關之審核、判定，並核給免擬具之證明文件，始可謂該案件係屬「免擬具水土保持計畫之案件」；

故被告即有制定一套標準作業流程，即「臺北市水土保持申報完全手冊」之「6.免擬具水保行政查核備忘錄版本」二、（三）記載：「申請純屬建築行為，若對於2 戶以上之申請案件，除建築物本件之外，於申請基地建築範圍內另興建排水設施、聯絡通道等其他設施，係涉及『其他開挖整地行為要件』之認定，請參考檢95年11月30日農授水保字第0951844258號函及相關規定，並依具體個案，而為合義務性之裁量（96.7.9）」（被證2 ）；

且上揭免擬具之申請，均須檢附水保技師、建築師共同簽證之「免擬具簽水土保持計畫簽證說明書」（須含設施說明、水理檢算等）提出申請（被證3 ），經被告所屬產業發展局審核，判定，經核定後始可發給免擬具之證明文件。

⑵然本件原告並無「免擬具水土保計畫之證明文件」，祇有提出水土保持計畫送審之核定結果（被證1 ）；

且依原告所提水土保持計畫尚有擋土牆設施、滯洪沈砂池，而有涉及本件建築以外之其他開挖整地行為；

再依其剖面圖，其地形亦有相當坡度，並非平坦，故整地後亦已變更原地形地貌，故亦不應符合「免擬具水土保持計畫」之申請要件，足見原告並未提出免擬具水土保持計畫之申請，更遑論有免擬具之證明文件；

而係依水土保持法第12條規定擬具水土保計畫送審，並取得核定，自有符合山坡地開發利用繳交回饋金辦法規定，自應繳交回饋金，應無疑義。

⒌行政院農業委員會94年3月4日函釋內容，應有牴觸法律授權所制定「水土保持計畫審核監督辦法」第4條第1項規定，應屬無效，故刻由該會檢討辦理中。

尤其本件水土保持計畫亦不符上揭函釋所規定免擬具水土保持計畫之要件：⑴行政院農業委員會94年3月4日水保字第0941803754號雖有函釋：「建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，免擬具水土保持計畫」；

惟上揭函釋應有牴觸依水土保持法第14條之1第2項之法律授權所制定「水土保持計畫審核監督辦法」第4條之規定，依中央法規標準法第11條「命令不得抵觸憲法或法律」之法理，且依法規命令之位階應較函釋效力為高，而屬無效；

故上揭函釋應有逾越法律授權所為解釋而無效，目前刻在該會檢討辦理中；

若被告一有該會之檢討結果，容後再向鈞院陳報。

⑵尤其原告既開發系爭土地為建築使用所提水土保持計畫（被證1 ），並非僅限上揭函釋所示建築物挖掘基礎（或地下室）等建築行為，仍有擋土牆設施、滯洪沈砂池，而有涉及本件建築以外之其他開挖整地行為；

且依其剖面圖，其地形亦有相當坡度，並非平坦，故整地後亦已變更原地形地貌，有如前述，亦有另涉及其他開挖整地行為，故須向被告所屬產業發展局提出水土保持計畫供審查核定，故原告依上揭辦法自應繳交回饋金，至為明確。

⒍本件回饋金之課徵有法源依據：⑴「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」係依「森林法」第48條之1規定制定發布，且迄今並未廢止；

第3條亦規定山坡地開發利用係指水土保持法施行細則第8條第1項規定；

而上揭條文雖於93年8月31日發布刪除，惟其理由祇係上揭條文已移至水土保持法第12條第1項，故其後自應適用「水土保持法第12條第1項」之規定：①查「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」依其第1條 即明載係依「森林法第48條第2項規定訂定」為其 法源依據。

②同法第3條規定山坡地開發利用係指「水土保持法 施行細則」第8條第1項各款之行為，雖該條文於93 年8 月31日由行政院農業委員會發布刪除，惟依其 93年8 月31日農授水保字第0931842787號函附「水 土保持法施行細則部分條文修正總說明」之「二、 現行條文…第8條…已分別移列至本法…第12條第1項…爰予刪除」，且其「對照表」之說明欄「一 、本條刪除。

二、本法第12條第1項已明定應擬具 水土保持計畫送核之種類，現行條文第1項即無須 規範，故而第2項規定亦失其附麗，均予刪除。」

而將水土保持法施行細則第8條刪除，並非廢止， 而係移至母法「水土保持法」第12條第1項，故上 揭辦法第3條所指「水土保持法施行細則」第8條即 係指水土保持法第12條第1項。

因此第3條規定「山 坡地開發利用」係指依「水土保持法施行細則」第 8 條之各款行為雖經刪除；

惟依其刪除理由，係因 上揭條文已移至「水土保持法第12條第1項」，故 應適用「水土保持法」第12條第1項各款之行為， 應無疑義。

⑵原告就系爭土地係申請建築執照，即屬「開發建築用地」，亦必然須「開挖整地」並「破壞原地形地貌」，因此須提出「水土保持計畫」送請主管機關核定，故屬水土保持法第12條第1項第4款之行為：①按水土保持法第12條第2項「前項水土保持計畫未 經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行 核發開發或利用許可」，依上觀之，建築主管機關 核發「開發建築用地」之開發利用許可，即係建築 主管機關核發其建造執照及雜項執照後始能開發、 利用；

若未取得上揭執照，又如何開發利用？故原 告所提「水土保持計畫」經主管機關即被告所屬建 設局第四科於93年12月21日核定後，建築主管機關 即被告所屬工務局建築管理處始能核發建造執照， 即屬水土保持法第12條第2項所示各目的事業主管 機關核發或利用之許可，應無疑義。

②又本件原告既係「開發建築用地」，須「開挖整地 」而有改變原地形地貌，即屬水土保持法第12條第1項第4款之行為；

且原告亦因此提出「水土保持計 畫」供被告所屬建設局第四科核定，又豈係原告所 謂「保持原地形地貌且未涉及任何開挖整地」之行 為？尤其原告係就系爭土地向被告所屬工務局建築 管理處申請施作地上五層、地下一層之新建大樓新 建工程建造執照及雜項執照之開發利用許可，亦必 然有所「開挖整地」，始能建造地上五層、地下一 層之新建建物，而有變更原地形地貌，並非利用原 有地基整建。

③原告就台北市○○區○○段126、127、160、161、 162 地號土地（下稱系爭土地）為建築開發利用， 向被告所屬工務局建築管理處申請建築執照之開發 利用許可；

惟因系爭土地係依水土保持法第3條第 3 款規定，被告經行政院同意其所報為山坡地，且 公告為山坡地，故依同法第12條第1項第4款「開發 建築用地…或其他開挖整地」規定，應先擬具「水 土保持計畫」送請主管機關核定，亦因此原告於93 年7月28日提送「水土保持計畫」予被告所屬建設 局第四科審查，且該科依同法第12條第2項規定， 亦於93年12月21日核定；

故被告所屬建設局第三科 即依行政院農業委員會所據森林法第48條之1 法律 授權所制定「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」及 該辦法第5條第3項規定公告「乘積比率」有關「開 發建築者」之部分，請求原告繳交系爭回饋金，乃 依法有據。

⒎原告就系爭土地係申請新建「地上五層、地下一層之新建大樓」，即屬「開發建築用地」，亦必然為「開挖整地」並「破壞原地形地貌」，因此須提出「水土保持計畫」送請主管機關核定，故屬水土保持法第12條第1項第4款之行為，被告依山坡地開發利用回饋金繳交辦法規定請求原告繳交系爭回饋金，依法有據：⑴按水土保持法第12條第1項「為水土保持義務人於山坡地或森林區內從下列行為，應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定：……四、開發建築用地……或其他開挖整地」、同條第2項「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可」等規定，亦即第12條第1、2項則係規定水土保持義務人於山坡地或森林區從事開發建築用地或其他開挖整地等行為，應先擬具「水土保持計畫」，送請主管機關核定，且上揭水土保持計畫須經主管機關核定後，各目的事業主管機關始得核發開發或利用之許可，合先敘明。

⑵查被告就系爭土地為建築開發利用，向被告所屬都市發展局（其前身為工務局）申請建築執照之開發利用許可；

惟因系爭土地係依水土保持法第3條第3款規定，係屬山坡地，故依同法第12條第1項第4款「開發建築用地」規定，應先擬具「水土保持計畫」送請主管機關核定，亦因此原告委由水土保持技師余濬於93年11月19日提送「水土保持計畫」（被證1 ）予被告所屬產業發展局（其前身為建設局）委託台北市水利技師公會審查，該公會審查後建議准予通過，故被告所屬產業發展局於93年12月21日及94年9 月15日准予核定。

又被告所屬都市發展局處因有上揭核定，核發系爭土地94建字第0088號建造執照之開發利用許可；

故被告即依行政院農業委員會所據森林法第48條之1 法律授權所制定「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」及依該辦法第5條第3項規定公告「乘積比率」有關「開發建築者」之部分，請求原告繳交系爭回饋金，乃依法有據。

⒏系爭地號雖位市地重劃範圍內，但該地亦位於行政院核定公告之山坡地範圍內，原告之開發利用行為屬山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3條規定需擬具水土保持保持計畫之行為，原告即為首揭辦法第4條規定之山坡地開發利用回饋金之繳交義務人。

次據「『有下列情形之一者，視同已繳交本回饋金：1.依促進產業升級條例辦理土地捐贈國有或繳交回饋金者。

2.依森林法第48條之一第1項第1款、第4款提撥造林基金者。』

山坡地開發利用回饋金繳交辦法第8條定有明文，故除此二款情形外，其餘應非屬該條所稱已繳交回饋金之情形，而本案原告所稱系爭土地經市地重劃情形實不符第8條所指已繳交回饋金之情形」，被告按經核准開發面積及公告土地現值，並依首揭規定核算回饋金為新台幣21,394,530元整（3961.95平方公尺×45,000元/平方公尺×12%=21,394,530元）之處分，要無違誤。

⒐對最高行政法院97年度判字第719號判決表示意見如下：⑴「山坡地開發利用者繳交回饋金」祇係森林法第48條之1第1項規定政府應設置造林基金來源之一，亦即山坡地若有被開發利用，開發利用者即需繳交回饋金，作為造林基金來源之一，與山坡地是否破壞森林、原生表土等行為無關。

⑵行政院農業委員會94年3月4日函釋內容，已牴觸法律授權所制定「水土保持計畫審核監督辦法」第41條第1項規定，應屬無效，刻由該會檢討中。

尤其本件水土保持計畫亦不符上揭函釋所規定免擬具水土保持計畫之要件。

⒑原告依回饋金課徵之立法目的，及相關規定，需繳納回饋金。

⑴系爭回饋金之性質森林法第48條之1第1項第2款規定：「為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；

其基金來源如下：…」，另森林法第1條規定：「為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，制定本法。」

；

其次，89年5 月18日發布之造林基金收支保管及運用辦法更明文揭示系爭回饋金之專款專用原則。

故依據前揭規定可知，森林法第48條之1第1項第2款回饋金設置之目的係為了特定任務之財政需要，課徵對象與山坡地保育工作均有特殊法律上關連，所課徵的金錢被用來設置造林基金，從事造林工作之補助與獎勵，又為避免回饋金之課徵失卻其法正當性，造林基金採取專款專用之運用模式。

綜上所述，系爭回饋金係屬公法上金錢給付之一，並非為滿足一般之國家財政需要，而是為了特定任務之財政需要，對於特定群體的國民所課徵之負擔，其收入流入特別基金，而不流入公共預算中，因此，其性質應可歸類為「特別公課」。

⑵系爭回饋金課徵之立法目的係基於污染者付費原則，與藉此達成行為制約之功能，減少對山林之破壞，系爭回饋金所追求之立法目的，主要可區分為下列二項：①經費籌措：為推動國家造林計畫，擴大種植樹木面 積等措施，因政府預算不足支應，故行政院農委會 便計畫修訂森林法，作為設立造林基金、籌措長期 財源之法令依據，森林法第48條之1 當初之立法背 景，係為支應政府長期造林與保護森林之經費需求 ，行政院農委會始提議修正森林法，因此系爭回饋 金之課徵有籌措經費之財政目的。

②行為誘導：因直接管制措施欠缺經濟效益，具誘導 性功能之特別公課因此因運而生，其係透過金錢給 付義務所產生之誘導，基於財產權之負擔對人民之 行為加以建議，希望污染者為避免此一公課義務而 採取能改善環境之措施。

就系爭山坡地開發回饋金 而言，森林法第48條之1設置回饋金之立法目的係 在於抑制山坡地發之速度，藉此種付費制度達成行 為制約之功能，同時以此回饋金獎勵長期造林，藉 以減緩經濟發展與環境保護之衝突。

⑶對已開發之建築基地申請建造執照或重新改建者，仍屬森林法第48條之1第1項第2款所稱之「山坡地開發利用者」。

對於何謂森林法第48條之1第2款所稱之「山坡地開發利用者」，森林法並無明確定義，而山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3條規定：「本辦法所稱山坡地開發利用，指依水土保持法第12條第1項及第4項所定，應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持義務人」。

依此，「山坡地之開發利者」是否包含初次開發與開發後申請建造執照或重新改建之利用行為？原告認為系爭土地已完成開發為建地，申請建照或重新改建之利用行為不包括在內，惟被告認為己開發之建築基地申請建造執照或重新改建之利用行為仍包括在內。

理由：①從相關法令之條文文字作文義解釋，並無將開發申 請建造執照或重新改建之利用行為排除於課徵對象 外之根據，所謂「山坡地之開發利用者」，應同時 包括對「尚未」與「業經」開發利用之山坡地加以 開發利用者而言。

②若僅對初次開發山坡地之利用者課徵回饋金，顯有 可能產生「繳費之後即可盡情污染」之誤解，不利 山坡地開發行為之抑止。

③若僅對初次開發者課徵回饋金，目前依法可供開發 之山坡地多屬業經開發利用者，將可能減少甚多造 林基金財源之籌措，與森林法設置造林基金之立法 目的不符。

④再者，開發後申請建造執照或重新改建者亦不得謂 非係對山坡地二次傷害之行為，課予其回饋金之負 擔應符合污染者付費原則，亦有助於抑制山坡地之 持續開發。

⑷本件原告公司申請建築執照之系爭土地，雖經被告所屬地政處土地開發總隊前身台北市土地重劃大隊辦理「木柵二期重劃」，但依上說明，原告仍屬「山坡地之開發利用者」，仍需繳納回饋金。

⑸檢呈台北市政府地政處土地開發總隊函影本一份、台北市政府93年12月1日府建五字第09315365501號公告（含附件）影本一份。

證明系爭土地係經公告之「山坡地」。

⒒本件回饋金之課徵有法源依據：⑴按「（第1項）為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；

其基金來源如下：……二、山坡地開發利用者繳交之回饋金。

（第2項）前項…第2款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」

森林法第48條之1第1項及第2項定有明文。

又山坡地開發利用回饋金繳交辦法第1條規定：「本辦法依森林法第48條之1第2項規定訂定之。」

第3條規定：「本辦法所稱山坡地開發利用，指依水土保持法施行細則第8條第1項規定各款，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為。」

（嗣因水土保持法第12條於92年12月17日修正公布，納入同法施行細則第8條之規定，同法施行細則第8條遂於93年8 月31日修正刪除，本條於96年3月1日修正時配合修正為「本辦法所稱山坡地開發利用，指水土保持法第12條第1項及第4項所定，應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之行為。」

）⑵依森林法第48條之1第1項及第2項及山坡地開發利用回饋金繳交辦法第1條、第3條至第6條規定觀之，森林法係規定「山坡地」開發利用須繳交回饋金，既不稱「林地」而稱「山坡地」，自係以水土保持法所稱之山坡地範圍為適用對象。

山坡地開發利用回饋金繳交辦法係主管機關行政院農業委員會根據森林法第48條之1 授權訂定，為對於具有特定關係（山坡地開發利用關係）之國民所課徵之公法上負擔，關於回饋金繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項所為細節性、技術性之統一規定，經核並未逾越母法之授權範圍。

查系爭土地係經台北市政府以93年12月1日府建五字第09315365501號公告為水土保持法所稱之「山坡地」，有上開公告及行政院93年10月18日院臺農字第0930047451號函等文件附卷足稽，系爭土地既為法定山坡地，其申請開發利用，即為依森林法第48條之1第1項第2款規定「山坡地開發利用者」，應繳交回饋金，此與土地使用分區是否編定為都市計畫區內住宅區土地無關，亦與開發利用者是否受益無關。

⑶原告辦理系爭土地之新建工程，位於山坡地範圍內，為避免開發行為造成環境破壞、水土流失等災害，依據農委會92年8 月所修正頒佈之「水土保持技術規範」以及93年8 月之「水土保持計畫審核監督辦法」編製水土保持計畫，作為開發水土保持工作之依據，有原告93年11月19日提出之水土保持計畫書一、計畫目的可參。

被告依山坡地開發利用回饋金繳交辦法相關規定，核算本件回饋金數額並命原告繳交，洵無不合。

⑷鈞院97年度訴字第1504號、最高行政法院97年度判字第659號、98年度判字第44號判決，理由均認同此旨，而為課徵回饋金機關勝訴之判決（被證4）。

⒓最高行政法院98年度判字第44號判決，對於該案原判決（鈞院94年度訴字第945 號）對山坡地開發利用回饋金性質之認定依據及理由之論述，並無違誤，且無判決不備理由之違法；

又認回饋金繳交辦法第3條所依據之水土保持法施行細則第8條雖經刪除，惟該條規定於刪除前已移列於水土保持法第12條第1項規定，該修正乃為符合法律保留原則，山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3條之規定並不因此而受影響，原判決並無適用法規不當之違法。

該判決理由內，有下列與本件情形相同者，足供本件參酌：⑴回饋金繳交辦法係行政機關基於法律授權所訂定之法規命令，有關「山坡地開發利用」之回饋金繳交義務人「計算方式」、「繳交時間」、「期限」與「程序」及「其他應遵行事項」等辦法，其係基於法律授權發布之命令，符合具體明確之條件，並未逾越法律授權之範圍與立法精神。

而依回饋金繳交辦法第5條第3項及森林法第2條規定，主管機關依繳交義務人開發利用程度之各種類別，及各種類別開發利用所核定水土保持計畫時之開發面積與其當期公告土地現值之乘積，並於92年8月8日、府建三字第092114929601號公告「山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率」，自屬依法有據。

⑵水土保持法施行細則第8條雖於90年8月31日刪除，惟依90年8月31日農授水保字第0931842787號函附「水土保持法施行細則部分條文修正總說明」，可知該刪除條文已移至水土保持法第12條第1項規定，則依中央法規標準法第17條規定即應適用或準用修正後之法規。

⑶系爭土地雖已因重劃而改變原有地形、地貌，但上訴人本次所提水土保持計畫，仍屬「申請山坡地之開發利用許可」。

而山坡地開發利用者祇要一提出山坡地「開挖整地」之「水土保持計畫」或以「簡易水土保持申報書」代替且經核定，即屬山坡地之「開發利用許可」，該次從事開發者，須就該次開發山坡地之行為，繳交山坡地開發利用之「回饋金」，與「前次開發者有無繳納回饋金」本無相干。

⑷至被上訴人於81年間因市地重劃而開發系爭山坡地時（本件施工時間為78年8月1日至80年12月24日），是否應繳納回饋金，與本次開發山坡地應繳納之回饋金無涉，更何況系爭土地於81年間市地重劃時，森林法尚未增訂第48條之1 規定，其時亦無繳交回饋金之規定。

⑸回饋金之性質係透過造林措施加強山坡地生態維護，其與工程受益費、都市建設捐等費用，收繳目的及計算基準有所不同，無重覆收繳之問題。

⒔最高行政法院97年度判字第659號判決，對於原判決（鈞院94年度訴字第3288號）對山坡地開發用利用回饋金性質之認定依據及理由之論述，並無違誤，且無判決不備理由之違法。

該判決理由內，有下列與本件情形相同者，亦足供本件參酌：⑴按系爭土地為法定山坡地，其開發利用，即為依森林法第48條之1第1項第2款規定「山坡地開發利用者」，應繳交回饋金，此與土地使用分區是否編定為都市計畫區內「住宅區」土地無關。

⑵行政院農業委員會94年3月14日林造字第0941605174號函釋，係闡明森林法第48條之1第1項、第2項及山坡地開發利用回饋金繳交辦法規定之原意，核與立法意旨無違，亦足資參照。

⒕本件核准開挖整地面積為3961.95 平方公尺，土地公告現值為45,000 元/平方公尺，依「山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3條、第5條、第6條規定」，及台北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比例「開發利用程序類別為開發建築者，其計算回饋金之乘積比例為12% 」之規定，核算本件回饋金為21,394,530元並無不合。

原告主張依農委會94年3月14日農授水保字第0941803754 號函釋，認建物周邊開挖整地面積僅為405.6 平方公尺，回饋金應為2,910,240元云云，並非可採，理由如下：⑴本件核准開挖土地雖經台北市政府地政處土地開發總隊前身台北市土地重劃大隊辦理重劃，實施整工程、護坡工程、排水工程、道路工程等，但從原告提出之水土保持計畫書所附圖5-3整地平面配置圖、圖5-4開挖整地縱、橫斷面剖面圖（一）（二）（三）（四）可知本件核准開挖土地仍係坡地，為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（地下室）時尚需整地後再開挖，且其餘周邊土地均需開挖整地，故與農委會上開函釋之情形不合。

⑵次按農委會97年12月17日農授水保字第0971852227號函覆鈞院（97年訴字第01504號）說明二、三明載：「查適用本會94年3月14日農授水保字第09411803754號函，而認定純屬建築行為，免依水土保持法第12條擬具水土保持計畫，應同時符合以下二條件：（一）山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建照執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作擋土安全措施、擋土設施與建築物有合體連結等建築行為。

（二）除前項建築行為，不另涉及其他開挖整地行為者」、「本案水土保持計畫（第一次變更）之內容，無前開本會函之適用。

其理由如下：（一）依第一章計畫目的（P.1-1）所載，主要變更內容為『調整滯沈砂池位置、形狀以及尺寸、排水溝位置以及長度以及部分排樁擋土牆尺寸』，先予敘明。

（二）比對變更前、後之整地剖面圖（一）、（二），擋土安全措施（排樁式擋土牆）皆獨立施作，而未與建築物有合體連結之建築行為。

（三）比對變更前、後之土地使用計畫圖（圖案3-1），本案建築物基礎範圍外，另皆有設置DP1滯洪沈砂池1座（由矩形變更梯形）、排水溝（編號：a1、a1-1、a2、a3、a4、a5；

總長度由233.6公尺變更為219公尺），且有設置平台、階梯及行動不便者坡道等其他開挖整地行為。」

（被證5）。

本件依原告提出之水土保持計畫之內容，除本案建築物基礎範圍外，尚有「擋土設施」、「滯洪沉砂池」等獨立開挖整地行為，因此本件亦無原告主張上開農委會函之適用。

⒖依原告水土保持計畫書第2頁及第3頁所載：⑴依「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」第5條規定：「回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書之計畫面積與其當期公告土地現值乘積百分之6 至百分之20計算。」

，而「計算面積」之定義，依行政院農業委員會96年5月17日農林務字第0961653927 號函釋略以：「…本辦法第5條第1項所稱水土保持之「計畫面積」，係指該計畫格式（二）計畫範圍之面積…」。

本案計畫範圍即土地使用計畫表所示「基地使用面積」3961.95平方公尺。

⑵依建築技術規則建築設計施工編第1條第3款略以：「建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。」

本案土地使用計畫表所示「建築面積1081.61㎡ 」，係指依台北市土地使用分區管制規則第10條規定「住二」之法定建蔽率為35.00%，然本件使用之建蔽率為27.29%，換算其建築面積為1081.61㎡（計算式：3961.95㎡×27.29%=1081.61㎡）。

⑶依原告提出之水土保持計畫書：①基地現有地形最高點為GL43.31公尺，最低點為GL31.19公尺，最大地表高差12.12公尺，地表大致由東北向西南傾斜（第9頁）。

②本基地申請開發面積為3961.95㎡ ，開發後建築為三棟地上五層、地下一層之新建大樓（建築面積1081.61㎡ ）（第22頁）。

③本基地為達開發經濟之原則，整地工程儘量配合地形地貌，依現有地勢地形築成各建築基地，並施以施作植生綠化以減少風化及逕流沖蝕，而達坡面保護之效果（第22頁）。

可知整個計畫範圍,包括建築面積1081.61㎡外，於建築物四周尚有水土保持挖方面積37.8㎡、填方面積367.8㎡（第24、25頁）及其他植生綠化之面積，全部均屬「開挖整地」之面積，即本件實際開挖整地面積為3961.95㎡。

理 由

一、按森林法第48條之1第1項及第2項規定：「為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；

其基金來源如下：……二、山坡地開發利用者繳交之回饋金。

前項……第二款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」

、山坡地開發利用回饋金繳交辦法第2條規定：「本辦法所稱山坡地，指水土保持法第三條第三款所定之山坡地。」

、第3條規定：「本辦法所稱山坡地開發利用，指依水土保持法第12條第1項及第4項所定，應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之行為。」

、第4條規定：「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持義務人。」

、第5條第1項規定：「本回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書之計畫面積與其當期公告土地現值乘積百分之6 至百分之12計算。」

、第9條規定：「本辦法修正施行前受理之案件，依修正施行前之規定計算。

但修正施行後之規定有利於繳交義務人者，依有利於繳交義務人之規定計算。」

，又「開發利用程度類別為開發建築者，其計算回饋金之乘積比率為12% 」為被告92年8 月8 日府建三字第09214929600 號公告之臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率所明定。

二、本件原告就臺北市○○區○○段1小段126、127、160、161、1 62地號等5筆山坡地，於93年7月28日擬具水土保持計畫，向被告申准於前揭土地之雜項建築執照，經被告審查通過且原告於94年2 月24日領得94建字第0088號建造執照後，被告於94年5 月11日以府建三字第09403523500 號函，依山坡地開發利用回饋金繳交辦法及其公告之臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率規定核算，原告需繳交山坡地開發利用回饋金為21,349,530元。

原告不服，提起訴願遭駁回各情，有水土保持計畫書、水土保持計畫委託審查紀錄、審查結論、水土保持計畫檢核表、被告93年12月21日府建四字第09315388800 號函、被告94年5 月11日府建三字第09403523500 號函、訴願決定書等附原處分卷及訴願卷內可稽。

三、原告循序起訴意旨略以：山坡地開發利用回饋金繳交辦法第4條規定：「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為前條山坡地開發利用之申請人。」

；

而同法第3條規定：「本辦法所稱山坡地開發利用，指依水土保持法施行細則第8條第1項規定各款，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為。」

。

惟該法第3條所依據之水土保持法施行細則第8條已於93年8月31日刪除，則何謂「山坡地開發利用行為」，已無法律依據可資定義，亦即何種行為可構成「山坡地開發利用」行為而須繳交回饋金，該繳交辦法已無規範，基於法律保留原則，此回饋金繳交辦法，既係課予人民繳納回饋金之義務，何人、何行為屬繳交範圍，自應於該辦法中明確規定方得據此課以人民回饋金繳納義務。

是以，被告於94年5月依山坡地開發利用回饋金繳交辦法課予原告公司繳交回饋金義務時，該繳交辦法對何謂「山坡地開發利用」行為既無規範，則在主管機關重新就「山坡地開發利用」行為予以擬訂範圍前，該繳交辦法實無適用餘地。

被告仍執此認定原告之行為屬須繳交回饋金之山坡地開發利用行為，顯無法源依據；

原告於已完成市地重劃之土地上為單純之建築行為，依內政部86年12月18日台內營字第8689280號函釋「循市地重劃開發之山坡地，業已完成主要計畫及細部計畫，建築用地已開發完成，因此再於都市計畫使用分區可供建築之住宅區興建建物時，其建築已非依山坡地「申請開發建築用地許可」的程序辦理，而得逕行申請雜項執照」可知，已無須依山坡地「申請開發建築用地許可」的程序辦理，而得逕行申請雜項執照，原告既未破壞原生表土，自已無繳交回饋金之問題；

又回饋金辦法或水土保持法均係規範破壞原生表土之行為，易言之，回饋金之繳交，應係在第一次破壞山坡地原生表土之開發行為時繳交之，而本案土地係位於木柵二期重劃區，業經被告機關辦理「重劃」，變更原有地形、地貌在案，該重劃區原有地形、地貌在辦理重劃作業同時已辦妥水土保持，區域內之公共設施，例如排水系統、電力地下化，自來水供應、道路、路燈、植樹、公園、學校等亦已全部完成，是以本案土地已非一般山坡、生地。

原告既無破壞原生地表之行為，繳交回饋金之目的已無法達成，自無再徵收回饋金之必要；

縱認定水土保持法施行細則第8條刪除後，可直接援引水土保持法第12條規定，然本案與水土保持法第12條無關，亦無繳納回饋金之餘地，蓋原告係在原地形地貌已完全變更，建築用地已開發完成情況下為系爭建築，並未先申請開發許可，故原告擬具水土保持計畫係為向被告申請雜項執照與建造執照，與申請開發建築用地許可完全無涉，亦即被告於原告「申請建造執照而核可水土保持計畫書」之行為，並非核准開發利用許可，則森林法第48條之1第2項既規定回饋金應於核發山坡地開發利用許可時繳交，本案既無須申請開發許可，亦無回饋金繳納餘地；

本案基地範圍雖共3961.95 平方公尺，惟因基地範圍內原有被告機關鋪設之人行步道等公共設施，亦有未列入水土保持計畫者（例：與建築共構之擋土牆），被告機關遽以全部基地面積3961.95平方公尺作為計算回饋金之面積依據，亦有違誤；

故而，被告課予原告山坡地利用回饋金，實與法律規定不符，原處分及原訴願決定認事用法均有違誤，爰請判決撤銷原處分及原訴願決定云云。

四、本件兩造之爭點為被告機關依「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」及該臺北市「山坡地利用繳交回饋金之乘積比率」核算原告需繳交山坡地開發利用回饋金為21,349,530元；

是否適法？原告雖以前情據為爭執，惟查：

（一）按行政院農委會於89年11月30日以（89）農林字第8901561620號令訂定發布山坡地開發利用回饋金繳交辦法第1條明定「本辦法依森林法第48條之1第2項規定訂定之。」

，而森林法第48條之1第2項規定略以：「前項第1款．．．；

第2款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」

可知，山坡地開發利用回饋金繳交辦法係行政機關（農委會）基於法律（森林法第48條之1第2項）授權所訂定之法規命令；

故有關「山坡地開發利用」之回饋金繳交義務人「計算方式」、「繳交時間」、「期限」與「程序」及「其他應遵行事項」等辦法，由農委會擬訂，並報請行政院核定，乃係基於法律授權所發布之命令，核屬「特定授權」，揆諸上開授權之目的、範圍及內容，並無未符授權必須「具體明確」之條件，且亦無違反法律保留原則及公課法定主義，被告機關自得予以適用。

又森林法第2條規定：「本法所稱主管機關；

在中央為行政院農業委員會；

在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」

被告為直轄市政府，自屬該法所謂之主管機關；

另依山坡地開發利用回饋金繳交辦法第5條第3項規定：「第1項類別及計算回饋金之乘積比率由主管機關公告之。」

據此，被告依該辦法第5條第1項規定，依繳交義務人開發利用程度之各種類別，及各種類別開發利用所核定水土保持計劃時之開發面積與其當期公告土地現值之乘積，並於92年8 月8 日以府建三字第09214929601 號公告「山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率」，自屬有據。

另因各地之山坡地多寡及開發利用之程度不一，採「因地制宜」措施，考量對當地環境之影響，以定其適當比率，自有必要，並未違反上揭辦法按義務人開發山坡地之具體情節繳交回饋金之意旨。

且上開辦法第5條第3項縱未規定類別與乘積比率由主管機關公告之，主管機關於執行該辦法，徵繳回饋金時，仍須自訂裁量基準，故上開條項之規定，亦不生再委任之問題。

（二）依農委會93年8月31日農授水保字第0931842787號函所附「水土保持法施行細則部分條文修正總說明」之「．．．現行條文．．．第8條．．．，已分別移列至本法．．．第12條第1項．．．爰予刪除」，且其「對照表」之說明欄「本條刪除。

本法第12條第1項已明定應擬具水土保持計畫送核之種類，現行條文第1項即無須規範，故而第2項規定亦失其附麗，均予刪除。」

(參本院卷第33至37頁) 從而可知，水土保持法施行細則第8條雖經刪除，惟該條規定之各款行為類型，業已移至母法「水土保持法第12條第1項」，並無「山坡地開發」各款行為實質刪除問題，上揭回饋金繳交辦法第3條所指「水土保持法施行細則第8條」之意旨，即係指修正「水土保持法」第12條第1項，因此回饋金繳交辦法第3條規定之效力及適用，尚不因水土保持法施行細則第8條第1項規定併入母法，而生法令適用之疑義。

故原告主張上揭辦法第3條所依據之水土保持法施行細則第8條已於93年8 月31日刪除，則何謂「山坡地開發利用行為」，已無法律依據可資定義，亦即何種行為可構成「山坡地開發利用」行為而須繳交回饋金，該繳交辦法已無規範，被告依山坡地開發利用回饋金繳交辦法課予原告公司繳交回饋金，顯無法源依據云云；

尚難採據。

（三）次查山坡地開發利用回饋金繳交辦法第2條、第3條規定，山坡地開發利用回饋金之繳交與否，端視其是否為「山坡地範圍內之開發利用申請案件」暨案件「須否擬具水土保持計畫（或簡易水土保持申報書）」而定，並非僅限於山坡地原生地之開發、破壞原地貌山林者，再按水土保持法係為實施水、土保持之處理及維護，以保育水土資源，涵養水源，減少災害，促進土地合理利用，增進國民福祉所制定，有水土保持法第1條可稽。

又按該法第3條第3款並規定：「山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（一）標高在一百公尺以上者。

（二）標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」

足見所謂水土保持法所稱之山坡地，不限於林地。

舉凡有維護水土保持、保育水土資源必要之坡地，亦得經主管機關劃定範圍，公告列入山坡地之範疇。

森林法第48條之1第1項第2款所謂「山坡地開發利用者」繳交之回饋金，其「山坡地」之定義，既係依上開水土保持法之規定，而水土保持法所規定之山坡地又不限於林地，則所謂「山坡地開發利用者」應繳交回饋金之規定，其「山坡地開發利用者」自非僅止對林地之破壞，尚包括改變山坡地地貌，為別於自然之「利用」，對原有生態之影響，故法條規定「山坡地開發利用者」，而不稱「破壞森林者」為回饋金之繳交對象，故其繳交與否，端視其是否為「山坡地開發利用者」。

本案系爭土地係位於公告之山坡地範圍內，此為原告所不爭執，並有行政院農業委員會93年10月26日農授水保字第0930150167號函、臺北市政府93年12月1日府建五字第09315365501號公告附本院卷內可稽。

依水土保持法第12條第1項第4款：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定……：（四）開發建築用地……或其他開挖整地」、第14條之1：「依第12條規定擬具水土保持計畫……，其內容、申請程序、實監督、水土保持施工許可證之發給與廢止、核定施工之期限、開工之申報、完工之申報、完工證明書之發給及水土保持計畫之變更等事項之辦法，由中央主管機關定之」；

次按水土保持計畫審核監督辦法第1條：「本辦法依水土保持法第14條之1第2項規定訂定之」、第4條「水土保持義務人有下列情形一，免擬具水土保持計畫……送請主管機關審核：一、實施農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等作業。

二、經營農場或其他農業經營需要園內道或作業道，路基寬度未滿4公尺且長度1百公尺以下者。

三、其他因農業經營需要，依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護者。

前項第2款及第3款行為，仍應向當地主管機關或中央主管機屬水土保持機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導」等規定。

本件原告所擬具之水土保持計畫核定本之第1章內容載明：茲依據農委會92年8月所修正頒佈之「水土保持技術規範」以及93年8月之「水土保持計畫審核監督辦法」編製水土保持計劃。

是原告就系爭土地係申請建築開發利用，係依水土保持法第14條之1第2項所訂定「水土保持計畫審核監督辦法」第4條第1項各款規定，並不符免擬具水土保持計畫之要件；

且依水土保持法第12條第1項第4款規定，自應先擬具水土保持計畫向被告所屬產業發展局（前身為建設局）申請核定，並非免擬具水土保持計畫。

原告既係依水土保持法第12條第1項之規定提出水土保持計畫書，且系爭土地係位於公告之山坡地範圍內，其開發建築行為屬水土保持法第12條第1項第4款所定應擬具水土保持計畫送請被告機關核定之案件，揆諸上揭回饋金繳交辦法第4條規定，原告為本案水土保持計畫之水土保持義務人，被告認定其屬應繳交山坡地開發利用回饋金案件，通知原告繳交回饋金21,349,530元，洵屬有據。

（四）中央法規標準法第16條：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」。

又水土保持法第1條第2款：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者適用其他法律之規定」、第12條第2項：「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，目的事業主管機關不得逕予核發開發或利用之許可」。

再按建築法第97條之1：「山坡地建築之審查許可、施工管理及使用管理等規定之辦法，由中央主管建築機關定之」。

復按「山坡地建築管理辦法」第1條：「本辦法係依建築法第97條之1規定之」，第4條：「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：一、申請書。

二、土地權利證明文件。

三、工程圖權及說明書。

四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。

五、依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件」臺北市山坡地開發建築要點第12點：「山坡地之開發建築，除應依本要點之規定辦理外，並應依建築技術規則，山坡地開發建築管理辦法、環境影響評估法、水土保持法、山坡地保育利用條例及臺北市土地使用分區管制規則等相關規定辦理」等規定。

且水土保持法係水土保持專業之「特別法」，而建築法則屬「普通法」，山坡地建築管理辦法係依建築法第97條之1而來，依上揭中央法規標準法第16條規定，該辦法第4條第4款所規定水土保持計畫核定或免擬具水土保持計畫，即係依據水土保持法之規定而產生，仍應屬水土保持法之相關規範內容。

查原告依「山坡地建築管理辦法」第4條規定，向臺北市政府所屬都市發展局（前身即工務局）建築管理處申請雜項執照時，亦須一併檢附水土保持計畫核定之證明文件供審查；

且原告於93年11月19日提出，經被告於93年12月21日核定之「水土保持計畫」第一章「計畫目的」亦載：「由於擬興建大樓之基地位於山坡地範圍內，為避免開發行為造成環境破壞、水土流失等災害，茲依據農委會92年8 月所修正頒佈之『水土保持技術規範』以及93年8 月之『水土保持計畫審核監督辦法』編製水土保持計畫，作為本開發案水土保持工作之依據，期能於開發過程中及開發完成後對環境的衝擊減至最低程度。」

（參原處分卷被證1 水土保持計畫書）；

故上揭計畫即係依水土保持法第12條第1項所規定水土保持義務人於山坡內從事開發建築用地之行為，應先擬具水土保持計畫，送請臺北市政府所屬產業發展局（前身即建設局）核定。

（五）又山坡地開發利用者申請免擬具水土保持計畫之證明文件，仍須經水土保持主管機關之審核、判定，並核給免擬具之證明文件，始可謂該案件係屬「免擬具水土保持計畫之案件」；

故被告即有制定一套標準作業流程，即「臺北市水土保持申報完全手冊」之「6.免擬具水保行政查核備忘錄版本」二、（三）記載：「申請純屬建築行為，若對於2 戶以上之申請案件，除建築物本件之外，於申請基地建築範圍內另興建排水設施、聯絡通道等其他設施，係涉及『其他開挖整地行為要件』之認定，請參考檢95年11月30日農授水保字第0951844258號函及相關規定，並依具體個案，而為合義務性之裁量（96.7.9）」（參原處分卷被證2 「臺北市水土保持申報完全手冊」）；

且上揭免擬具之申請，均須檢附水保技師、建築師共同簽證之「免擬具水土保持計畫簽證說明書」（須含設施說明、水理檢算等）提出申請（參原處分卷被證3 「免擬具水土保持計畫簽證說明書」），經被告所屬產業發展局審核，判定，經核定後始可發給免擬具之證明文件。

然本件原告並無「免擬具水土保計畫之證明文件」，祇有提出水土保持計畫送審之核定結果（參被證1 水土保持計畫委託審查紀錄及審查結算）；

且依原告所提水土保持計畫尚有擋土牆設施、滯洪沈砂池，而有涉及本件建築以外之其他開挖整地行為；

再依其剖面圖，其地形亦有相當坡度，並非平坦，故整地後亦已變更原地形地貌，故亦不符合「免擬具水土保持計畫」之申請要件，足見原告並未提出免擬具水土保持計畫之申請，更遑論有免擬具之證明文件；

本件原告仍應依水土保持法第12條規定擬具水土保計畫送審，並取得核定，符合山坡地開發利用繳交回饋金辦法規定，自應繳交回饋金。

原告主張本件申請開發面積不足二公頃，得免申請開發許可，無須依水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫書送核，自不得援用山坡地開發利用繳交回饋金辦法規定命繳交回饋金云云，即非可採。

（六）森林法設回饋金之繳交，其目的在於藉付費制度，達成抑制山坡地開發速度之制約功能，同時獎勵並實施長期造林，以減緩經濟發展與環境保護之衝突。

山坡地開發利用者繳交之回饋金，為造林基金之來源，此係國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，性質上屬於「特別公課」。

又國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範。

該法律或命令規定之課徵對象，如係斟酌事物性質不同所為之合目的性選擇，其所規定之課徵方式及額度如與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則（司法院釋字第593 號解釋參照）。

經查，森林法第48條之1第2項規定「…第2款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵行事項之辦法，由中央機關擬訂報請行政院核定之」，顯已就回饋金繳交之辦法具體授權中央主管機關行政院農業委員會訂定之，行政院農業委員會依上開授權訂定「回饋金繳交辦法」，其中第5條規定「本回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以核定水土保持計畫時開發面積與其當期公告土地現值乘積百分之六至百分之十二計算。

…第1項類別及計算回饋金之乘積比率，由主管機關公告之」，被告斟酌山坡地開發利用之程度，如屬「開發建築者」，因為影響環境較為重大，乃於公告「台北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率」時，明定應繳納回饋金乘積比率為百分之12，符合法律規定之意旨，被告依其所公告之「台北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率」，以原處分通知原告繳納系爭回饋金，尚無裁量怠惰之違法情事。

（七）次查行政院農業委員會94年3月4日農授水保字第0941803754號函雖謂：「於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第12條規定之適用。」

，惟此認定純屬建築行為，免依水土保持法第12條擬具水土保持計畫，應同時符合以下二條件：（一）山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建照執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物有合體連結等之建築行為。

（二）除前項之建築行為外，不另涉及其他開挖整地行為者；

亦有行政院農業委員會97年12月17日農授水保字第0971852227號函附本院卷內可佐。

本件核准開挖土地雖經台北市政府地政處土地開發總隊前身台北市土地重劃大隊辦理重劃，實施整地工程、護坡工程、排水工程、道路工程等（有台北市政府地政處土地開發總隊97年12月26日北市地發二字第09731492900號函附本院卷內可參），但從原告提出之水土保持計畫書所附圖5-3整地平面配置圖、圖5-4開挖整地縱、橫斷面剖面圖（一）（二）（三）（四）可知本件核准開挖土地仍係坡地，為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（地下室）時尚需整地後再開挖，且其餘周邊土地均需開挖整地。

原告開發系爭土地為建築使用所提水土保持計畫，並非僅限上揭函釋所示建築物挖掘基礎（或地下室）等建築行為，仍有擋土牆設施、滯洪沈砂池，而有涉及本件建築以外之其他開挖整地行為；

且依其水土保持計畫書所附剖面圖示，其地形亦有相當坡度，並非平坦，故整地後亦已變更原地形地貌，亦有另涉及其他開挖整地行為，與行政院農業委員會94年3月4日水保字第0941803754號函釋：「建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，免擬具水土保持計畫」所指「不另涉及其他開挖整地行為者」有間，故被告依上揭辦法通知原告應繳交系爭回饋金，自無不合。

（八）「山坡地開發利用者繳交回饋金」係森林法第48條之1第1項規定政府應設置造林基金來源之一，亦即山坡地若有被開發利用，開發利用者即需繳交回饋金，作為造林基金來源之一，與山坡地是否破壞森林、原生表土等行為無關。

系爭土地號雖位市地重劃範圍內，但該地亦位於行政院核定公告之山坡地範圍內，原告之開發利用行為屬山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3條規定需擬具水土保持保持計畫之行為，原告即為首揭辦法第4條規定之山坡地開發利用回饋金之繳交義務人。

次據「『有下列情形之一者，視同已繳交本回饋金：1.依促進產業升級條例辦理土地捐贈國有或繳交回饋金者。

2.依森林法第48條之一第1項第1款、第4款提撥造林基金者。』

山坡地開發利用回饋金繳交辦法第8條定有明文，故除此二款情形外，其餘應非屬該條所稱已繳交回饋金之情形，而本案原告所稱系爭土地經市地重劃情形並不符第8條所指已繳交回饋金之情形」。

對已開發之建築基地申請建造執照或重新改建者，仍屬森林法第48條之1第1項第2款所稱之「山坡地開發利用者」。

對於何謂森林法第48條之1第2款所稱之「山坡地開發利用者」，森林法並無明確定義，而山坡地開發利用回饋金繳交辦法第3條規定：「本辦法所稱山坡地開發利用，指依水土保持法第12條第1項及第4項所定，應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持義務人」。

從上揭相關法令規定觀之，並無將開發申請建造執照或重新改建之利用行為排除於課徵對象，所謂「山坡地之開發利用者」，應同時包括對「尚未」與「業經」開發利用之山坡地加以開發利用者而言。

況開發後申請建造執照或重新改建者亦不得謂非係對山坡地二次傷害之行為，課予其回饋金之負擔亦符合利用者付費原則。

本件原告公司申請建築執照之系爭土地，雖經被告所屬地政處土地開發總隊前身台北市土地重劃大隊辦理「木柵二期重劃」而改變原有地形、地貌，但依上說明，原告本次所提水土保持計畫，仍屬「申請山坡地之開發利用許可」，該次從事開發者，須就該次開發山坡地之行為，繳交山坡地開發利用之「回饋金」，與「前次開發者有無繳納回饋金」本無相干。

被告於81年間因市地重劃而開發系爭山坡地時（重劃施工時間為78年8月1日至80年12月24日），是否應繳納回饋金，與本次開發山坡地應繳納之回饋金無涉，更何況系爭土地於81年間市地重劃時，森林法尚未增訂第48條之1規定，其時亦無繳交回饋金之規定。

又回饋金之性質係透過造林措施加強山坡地生態維護，其與工程受益費、都市建設捐等費用，收繳目的及計算基準有所不同，亦無重覆收繳之問題。

系爭土地為法定山坡地，其開發利用，即為依森林法第48條之1第1項第2款規定「山坡地開發利用者」，應繳交回饋金，此與土地使用分區是否編定為都市計畫區內「住宅區」土地無關。

原告主張系爭土地業經重劃完成，且已完成開發為建地，申請建照或重新改建之利用行為，並非所謂「山坡地之開發利用者」，自無須繳納回饋金云云，容非可採。

（九）末依上揭山坡地開發利用回饋金繳交辦法第5條規定：「本回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書之計畫面積與其當期公告土地現值乘積百分之6至百分之12計算。」

而「台北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比例」之開發利用程度類別，係針對山坡地開發申請案件之使用標的訂定各項比率，用以區別不同之開發使用標的對山坡地的影響強度，並予以核算相對應的山坡地開發利用回饋金，以致透過付費制度，達到抑制山坡地開發速度之制約功能與目的。

又有關山坡地開發涉及之水土保持計畫擬具，係以總體使用標的與範圍撰寫，是以開發使用標的乃以總體使用標的為核定對象，始能回應制約功能與目的。

本件依原告提出之水土保持計畫書：①基地現有地形最高點為GL43.31公尺，最低點為GL31.19公尺，最大地表高差12.12 公尺，地表大致由東北向西南傾斜（參水土計畫書第9 頁）。

②本基地申請開發面積為3961.95 ㎡，開發後建築為三棟地上五層、地下一層之新建大樓（建築面積1081.61 ㎡）（參水土保持計畫書第22頁）。

③本基地為達開發經濟之原則，整地工程儘量配合地形地貌，依現有地勢地形築成各建築基地，並施以施作植生綠化以減少風化及逕流沖蝕，而達坡面保護之效果（參水土保持計畫書第22頁）。

可知整個計畫範圍, 包括建築面積1081.61㎡外，於建築物四周尚有水土保持挖方面積37.8㎡、填方面積367.8 ㎡（參水土保持計畫書第24、25頁）及其他植生綠化之面積，全部均屬「開挖整地」之面積，已就系爭申請使用土地，全區開挖利用（參水土保持計畫書內之水土保持設施配置圖、土地使用計畫圖、水土保持設施配置圖示），非僅止於建築物基礎之開挖行為，亦即實際開挖整地面積為3961.95 ㎡，而非土地使用計畫表所列之建築面積181.61㎡外（水土保持計畫書土地使用計畫表所列「建築面積」，依建築技術規則建築設計施工編第1條第3款係指建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積之謂，並非實際開發面積）。

從而，被告機關以本件開挖整地面積為3961 .95平方公尺，土地公告現值為45,000元/ 平方公尺，依「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」第3條、第5條、第6條規定，及台北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比例「開發利用程序類別為開發建築者，其計算回饋金之乘積比例為12% 」之規定，核算本件回饋金為21,394,530元，（計算式：3961.95 平方公尺×45,000元/ 平方公尺×12%=21,394,530元）並無不合。

原告主張依農委會94年3 月14日農授水保字第0941803754號函釋，認建物周邊開挖整地面積僅為405.6 平方公尺，回饋金應為2,910,240 元云云，並非可採。

五、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採。被告機關依據上揭山坡地開發利用回饋金繳交辦法第5條及「山坡地利用繳交回饋金之乘積比率」核算本案應繳交山坡地開發利用回饋金為2,910,240元，於法有據，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，請求撤銷，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
台北高等行政法院第六庭
審 判 長法 官 闕銘富
法 官 陳鴻斌
法 官 許瑞助
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
書記官 吳芳靜