臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴更一,98,20090324,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴更一字第98號

原 告 臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 顧立雄律師
薛欽峰律師
複 代理人 王龍寬律師
被 告 臺北縣政府
代 表 人 乙○○縣長）住同
訴訟代理人 李承志 律師
上列當事人間因其他請求事件，原告不服內政部中華民國96年1月9 日台內訴字第0950126840號（案號﹕0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，經裁定後，最高行政法院發回更審，本院判決如下：

主 文

訴願決定、原處分（一）及原處分（二）均撤銷。

原告其餘之訴駁回。

第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。

事 實

一、事實概要：原告由臺北縣烏來鄉原住民所組成，於民國（下同）94年10月4 日以94高紀會字第0501號函向臺北縣風景特定區管理所（下稱風管所）申請將高砂義勇隊紀念碑（下稱系爭紀念碑）遷移至烏來風景特定區瀑布公園內（即烏來鄉○○○段911 號土地），該所以94年10月12日北縣風管字第0940003048號函復：「原則同意……請貴會提送相關細部設計書圖、施工計畫（含水保計畫）及施工交通維持計畫等至本所審查，審核通過後始准予動工……」等語。

原告隨即檢送施工計畫書、交通維持計畫書等請風管所審核，經該所審核通過，准予核備，原告依施工計畫書施工，施工完成後，風管所卻以95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函（下稱風管所系爭處分）通知原告：「紀念碑及相關設施等，請於即日起自行遷移，最遲於本（95）年2 月24日（星期五）前完成……」等語。

被告復以95年2 月20日北府建技字第0950098085號函（下稱原處分（一））及95年2 月22日北府建技字第0950100130號函（下稱原處分（二）），通知原告應於95年2 月24日前自行拆遷系爭紀念碑，否則即強制執行拆除。

兩造幾經折衝，原告於95年2 月24日書立聲明稿表示對系爭紀念碑事件引發爭議，深感抱歉，願配合被告拆遷，俟廣徵意見後再行處理。

是系爭紀念碑於95年2 月24日拆遷完畢。

原告不服原處分（一）、（二），提起訴願，經訴願決定不受理，本院於96年12月13日以96年度訴字第0931號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院97年8 月14日97年度裁字第3973號裁定將之廢棄發回本院更為審理。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定、原處分（一）及原處分（二）均撤銷。

⒉被告應將附圖2 之B 紀念碑之遮蔽物去除並回復原狀，並將附圖2 之C 紀念碑、D 紀念碑、E 紀念碑、G 紀念碑、I 紀念碑、J 紀念碑、K 紀念碑、L 紀念碑及M 紀念碑遷回原址。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：㈠原告主張：⒈原處分之性質確屬行政處分，並非觀念通知，原告自得依行政訴訟法第4條第1項提起本件撤銷訴訟：⑴行政程序法第92條第1項規定及司法院大法官會議釋字第423 號解釋意旨，行政機關對外所為表示是否構成行政處分，應以其表示之內容是否直接對人民之權利義務或法律地位發生影響為判斷，不因其用語、形式而有異，更不因其是否有後續行為而有不同。

原處分（一）、（二）係被告透過單方之意志作用，具體課予原告負有遷移系爭紀念碑之義務，更要求原告必須於95年2 月24日前完成，此項遷移期限之課予，使原告於負擔遷移義務以外（按：原告仍否認有此義務），進一步負有履行期限，故原處分（一）、（二）之作成致令原告負一定作為之義務，直接使原告之法律地位發生變動，並對外發生法律上效果，自屬行政處分，非僅屬單純之觀念通知。

行政機關命人民限期拆除特定物之通知，確屬行政處分，此觀最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）53年判字第64號判例及最高行政法院89年度裁字第1545號裁定自明。

被告空言主張原處分並未發生公法上法律效果，且被告及內政部皆認原處分僅係觀念通知云云，自不足採。

⑵被告辯稱原處分（一）、（二）不過「重申」被告95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函之意旨，故僅屬觀念通知云云，惟查，上開函文係「台北縣風景特定區管理所」所發函文，非「台北縣政府」之行政處分，顯然不實。

姑不論前揭風管所函文之性質究屬行政處分或觀念通知，僅記載「請於即日起自行遷移」，而原處分皆明確記載若未於期限前自行遷移，「本府將強制拆除」之旨，與前揭風管所函文之內容明顯不同，被告主張實不足採。

且95年2 月24日於現場執行拆除工作者為被告，並非風管所，風管所拆除當日雖亦派員到場，但實際執行強制拆除工作者並非風管所，蓋風管所根本無權執行強制拆除工作，亦無權認定是否為違章建築，而當日到場之建設局長、副局長及縣警局新店分局的員警二十餘人更非風管所得以指揮、派遣。

準此，被告原處分（一）係以自己名義所為之行政處分，此亦可由其中「本府將強制拆除」一詞觀之甚明，同年月24日之強制拆除工作，則係被告依權限分工指揮轄下各部門執行前揭自己所為之行政處分。

更足證被告之原處分方為具法律上效果之行政處分，而非重申性質之觀念通知。

原告主張之訴訟標的為被告以自己名義下達並指揮所屬執行的「強制拆除」之行政處分，故原告主張系爭「強制拆除」行政處分的原處分機關為被告，實際的強制拆除工作係由被告指揮所屬機關執行，原告並依行政訴訟法第196條，請求命原處分機關即被告回復原狀。

⑶首按「人民提起行政訴訟，應以中央或地方官署之違法處分或決定，致損害其權利，為先決要件。

人民對於撤銷原訴願決定之再訴願決定，固非不得提起行政訴訟，但要以該再訴願決定違法，且有損害其權利者為限，否則即屬欠缺訴訟法則上之權利保護要件，其起訴不能認為有理。」

，又所謂「處分違法」及「損害權利」，我國學說及實務皆認為應採主張說，即以原告已斷然主張行政處分違法及損害權利為已足，是行政訴訟法上之權利保護要件，應以原告是否已主張行政處分違法及損害其權利為斷。

從而，原告於起訴時即業明確主張原處分違反行政程序法第96條第1項第2款及第6款、同法第102條等規定，而課與原告「未依限遷移將強制拆除」之不法義務，更侵害原告受憲法第7條及第11條保障之平等權及言論自由等基本權利，自足認原告之訴具備權利保護要件。

⑷被告雖原處分並非重申該風管所函之觀念通知，而係獨立發生法律效果之行政處分，此業為本次最高行政法院裁定發回要旨所明揭，是兩者既係完全不同之二行政行為，且原處分更增添限期強制拆除之後果，自屬對原告另外造成權利損害，不因原告未請求撤銷該風管所函而使撤銷原處分成為無意義，被告無視於本次最高行政法院之發回要旨，主張原告未對台北縣風景特定區管理所95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函（下稱風管所函）表示不服，而原處分並未另對原告造成任何權利或法律上損害，故原告之主張欠缺權利保護之要件，亦不符行政訴訟法第4條第1項要件，應依同法第107條第1項第10款以裁定駁回云云，實屬無稽。

⒉原處分未依行政程序法第96條第1項第2款及第6款記載事實、理由、法令依據及救濟途徑，不僅於法有違，更屬行政程序法第111條第7款之無效行政處分。

行政程序法第5條、第96條第1項規定，查被告所為原處分（一）及原處分（二）之原處分，均僅係表明要求原告限期拆遷及強制拆除之主旨，完全未就事實、理由及法令依據為任何記載，更完全未記載不服該處分之救濟方法、期間及受理機關為何，是該等處分實已明顯違反前揭行政程序法規定，而屬違法行政處分無疑。

復按明確性原則係行政法上之基本原則，而行政程序法第96條所定之書面處分要式性，更係明確性原則之具體落實，尤其以處分事實、理由、法令依據之記載為必要，惟查，本件被告於其等處分書面內竟從未記載任何原告違反法令之事實理由，甚對處分作成係依據何等法令更隻字未提，故原處分不僅有理由不備之重大違法，更在形式上根本已見重大明顯瑕疵，依行政程序法第111條第7款而屬無效，已不得補正，是僅以此原處分即有構成違法而應予撤銷。

且被告於做成原處分此等限期拆除之侵益性行政處分前，全未依行政程序法第102條規定通知原告陳述意見，原處分自屬違法。

⒊系爭紀念碑係原告為緬懷日據時代高砂義勇隊精神，於94年10月4 日具函向風管所申請將系爭紀念碑遷移至該所風景區內之土地施設。

同年月12日經該所以北縣風管字第0940003048號函准許將系爭紀念碑遷移至烏來風景特定區瀑布公園，嗣後被告卻因媒體曲解事實之錯誤報導，而以風管所於95年2 月18日以北縣風管字第0950000444號函通知原告即日起自行遷移系爭紀念碑等，並限期於同年2 月24日前完成。

而被告更以原處分（一）、（二）限期拆除，若原告未於期限內自行遷移，其將強制拆除之意旨。

原告設置系爭紀念碑確屬合法有據，核被告所為之原處分，既無任何法律依據為基礎，且分明係基於思想警察立場，不當審查，實際上反對不符合其意識型態之言論始為被告作成原處分之真正原因，已明顯違反憲法第11條明文保障之人民表見自由基本權利之意旨，與憲法第7條之平等原則有違，亦不符合憲法增修條款第10條第11項及第12項所明定之意旨，自應予以撤銷。

⒋被告雖主張原告事後有同意拆遷之表示，是縱認原處分係行政處分，亦已無任何效力云云，惟查：⑴原告於系爭紀念碑之設置一切均依法行事，所有申請、施工程序皆獲被告核准，不料陡然面對新聞媒體錯誤報導之攻擊及被告一再以其高權地位嚴厲限期拆除之壓力，所為非自由意識之道歉，根本非所謂「同意拆遷」之表示。

另被告一再主張縱認原告有意思表示錯誤或被脅迫之情，原告亦未依民法相關規定及時撤銷云云，況按行政程序法第114條第1項雖規定共5 款行政處分瑕疵補正之事由，惟並未包括「受處分之相對人事後同意」之事由，是縱認原告事後有同意拆遷系爭紀念碑之表示（原告否認之），亦無從治癒原處分之違法。

被告主張原處分因原告之同意而無任何效力存在云云，按書面之行政處分自送達相對人時起發生效力，未經撤銷、廢止或因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第110條第1項及第3項著有明文，則被告所謂「無效力存在」云云，不知係何所指，顯屬無據。

⑵烏來高砂義勇對紀念協會聲明稿，並非原告主動提供，而係95 年2月24日拆除行動當天，於風管所開會時，由風管所人員繕打，再由臺北縣建設局局長蔡麗娟等人交由在場之原告原住民長者（其中甲○○理事長為目前唯一僅存之高砂義勇隊隊員，95年當時已高齡75歲），要求其等當場簽署該聲明稿以平息紛爭云云，自難認系爭聲明稿係出於原告之真意。

⑶行政訴訟法第196條關於回復原狀之規定，亦不以受違法處分之人民事後同意為阻卻聲請之要件，尤其，考量原告之原住民長者在沒有任何法律奧援，連違反何等法律規定都不清楚的情況下，陡然遭受政府及媒體嚴厲之指控及打壓，於拆除當日遭要求當場簽署道歉聲明稿等情，實不應以此為由駁回原告回復原狀之聲請。

反面言之，若原告之真意就是同意拆除系爭紀念碑，又何必大費周章，支付裁判費提起行政訴訟及國家賠償訴訟？被告對於自己之違法行政處分不深自檢討，反而一再以程序事由迴避原告之請求，復持原住民長者之驚慌歉意為護身符脫免責任，委實令人遺憾。

⒌被告又主張其所轄之風景特定區管理所，並非風景特定區管理規則所規定之主管機關，而原告僅向風管所申請，不符合風景特定區管理規則第9條第1項之規定云云。

⑴被告當初於原處分中根本未記載有何違反前揭條文之問題，被告主張原告之申請於法未合，實屬欲加之罪。

況查，風管所確為本件設置紀念碑事件之主管機關，被告於網站公告中風管所組織執掌之第（三）點已明白揭示：「區內工程之開發與建設」為風管所之業務，風管所當然為烏來風景管理區內建設工程之主管機關。

次查風管所於歷次信函中，皆以主管機關自居，命原告提出相關文件資料供其審查，此觀諸風管所基於主管機關之立場，以94年10月12日北縣風管字第0940003048號函，以及94年11月1 日北縣風管字第0940003306號函要求原告提供施工計畫書等供其審核，並自為認定准予核備等情自明。

⑵退萬步言，縱認風管所非本件設置紀念碑事件之主管機關，亦不影響原告申請、施工程序之合法性。

按風景特定區管理規則第23條著有明文：「風景管理區設有專設管理機構者，本規則有關各種申請核准案件，均應送由該管理機構核轉主管機關。」

故原告既依法向風管所提出申請，所提出施工計畫書、交通維持計畫書等並業由風管所核備，若被告認為該等施工計畫書尚需經其他該管主管機關如工務局審核，亦屬被告內部之行政作業程序問題，豈得因被告所轄之風管所未予核轉其他單位即同意原告之施工計畫，即逕謂原告未獲他主管機關審核通過而不得開工，原告之申請、施工程序自無任何違法不當之處。

⒍被告復主張原告未依水土保持計畫施工，亦未向工務局申請建築執照及雜項執照，合法性有所欠缺云云，惟查：⑴原處分、風管所相關函文或被告人員從未記載或表示原告違反該等規定，被告所轄之風管所係先以其風管所北縣風管字第0940003048號函同意原告將系爭紀念碑遷移至烏來鄉瀑布公園；

復再以北縣風管字第0940003306號函准予核備原告之施工計畫，是原告自無被告所謂不符風景特定區管理規則規定未獲主管機關同意即自行開工之情事。

被告於系爭紀念碑施工過程中，不僅從未指摘原告之申請、施工程序有何違誤，更於95年1 月24日以北縣風管字第0950000252號函，請原告通知工程承包商注意安全措施，並於春節期間暫停施工，顯見被告稱其從未同意原告開工云云，益證被告確係因特定意識形態立場而對原告為侵害權益之處分，而非因原告申請施工程序有任何不合法。

風管所95年1 月4 日北縣風管字第0950000026號函，可知原告本即設有水土保持設施，且風管所對之知之甚詳，尚要求原告於賞鳥亭前方也要作相同之水土保持設施，原告隨後亦依風管所之指示為施作。

⑵依水土保持法第23條規定，未依水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除分別處罰外，應由主管機關限期改正，屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，方得令停工或強制拆除，然被告亦從未依該條規定限期原告改正。

尤其，若原告確有違反水土保持法之規定，被告本應將所有原告施作之範圍，包括所有紀念碑、景觀擋土牆、結構平台、連鎖地磚一併拆除才是，惟被告卻僅拆除部分內容「有問題」之紀念碑（即附圖2 之C 、D 、E 、G 、I 、J 、K 、L 及M ），更顯見被告係基於思想警察立場，不當審查碑文內容而為拆除，而根本與水土保持法無關。

依被告之工務局於另案國家賠償訴訟所提出之95年2 月20日會勘記錄更記載，本案免申請建築執照。

且經現場勘察後，並無建築法所列舉應申請雜項執照之雜項工作物，被告卻於本案口口聲聲主張原告違反建築法未申請建築執照云云，益證被告係臨訟羅織原處分理由。

⑶被告主張原告未履行臺北縣風景特定區管理所95年1 月4 日北縣風管字第0950000026號函之負擔云云，更屬無稽，蓋原告從未違反水土保持計畫業如前述，況被告之風管所係以原審原證2 號之94年10月12日函同意將系爭紀念碑遷至瀑布公園，以94年11月1 日准予核備原告之施工計畫，而95年1 月4 日函僅針對「賞鳥亭入口」而非針對紀念碑，惟被告卻拆紀念碑而未拆賞鳥亭，焉有是理？⒎就原告訴之聲明第二項請求回復原狀部分，原告之請求權基礎如下：⑴按行政訴訟法第196條規定，復依各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第13則：「法律問題十三：行政處分已執行完畢，得否提起或續行撤銷訴訟？……丙說：折衷說。

（一）原告因行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時：雖該處分已執行完畢，依行政訴訟法第一百九十六條及大法官釋字第二一三號解釋意旨，原告應提起或續行撤銷訴訟，如原告提起確認訴訟，審判長應行使闡明權，如原告仍不轉換為撤銷訴訟，應以其訴欠缺一般權利保護必要。

……大會研討結果：採丙說。」

可知當原告因行政處分之撤銷有可回復之法律上利益時，應提起撤銷訴訟。

參照行政訴訟法第196條之立法理由：「得撤銷之行政處分雖已執行完畢，惟如人民因該處分之撤銷有可回復之法律上利益時，應許其請求回復原狀。

若該回復原狀之聲請，係與撤銷訴訟合併提起，且有回復之可能，回復原狀部分並已達可為裁判之程度，行政法院亦認為適當者，即得於撤銷行政處分判決時，命行政機關為回復原狀之必要處置，爰參考西德行政法院法（一九八六年十二月八日修正公布）第一百十三條之規定，增設本條，以維原告之權益。」

可知人民於提起撤銷訴訟時得合併聲請回復原狀。

⑵至按所謂「回復原狀之必要處置」，學者陳計男認為：「須視原行政處分執行之結果及回復原狀之手段決定其處置方法。

例如行政機關認原告在其所有土地上設置障礙，妨礙原有既成道路之通行，而為除去障礙之行政處分，並已除去障礙時，如認該處分為違法時，得令行政機關為回復原狀-回 復原設障礙之判決是。」

⑶被告雖以原處分限期拆除系爭紀念碑，並已執行完畢，惟系爭紀念碑中部分碑石遭被告拆除後移至他處保管，部分碑石則於現場以木板等遮蔽，皆非不得以遷回原址烏來風景特定區瀑布公園及除去遮蔽物之方式回復原狀，是原告因原處分之撤銷，實有可回復之法律上利益，自得於提起撤銷訴訟時合併聲請鈞院命被告為回復原狀之必要處置，從而，若鈞院認原處分及訴願決定違法，請逕依原告訴之聲明第二項為判決。

㈡被告主張：⒈原告之主張所提撤銷標的（即原處分（一）、（二））仍非行政處分，故不符本案撤銷之訴構成要件！原處分（一）、（二），觀其主文乃皆係重申被告95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函之意旨，而發生效力者該號函文，則主張所提撤銷標的縱有說明中有「本府將強制拆除」之旨，仍屬觀念通知，非行政處分。

且原告自始至終並未對該等被告95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函以訴願等救濟方式表示不服之意，且未加以爭執而繼續存在。

則縱認系爭標的之縣府函文為行政處分，則前揭行政處分效力依舊存在，又如何為原告於訴之聲明二所謂回復原狀。

原處分（一）、（二）既非行政處分，自無所謂有未為事實記載等、未於當事人陳述意見之機會、違反憲法之保障等行政處分違法之事由之存在！查原告主張因該函文未為事實記載等、未於當事人陳述意見之機會、違反憲法之保障等事由，故認被告有違反行政程序法之行政處分違法事由，而請求鈞院撤銷之。

然本案系爭之標的既非行政處分，則縱未為事實記載，或未予當事人陳述意見之機會，仍非原告指摘有行政程序法中行政處分違法之事。

且如前答辯狀所附之會勘記錄與原告同意拆遷書可知，被告仍有予原告陳述之機會，且原告既與被告協力達成拆除之義務，當已無違法瑕疵存在之餘地。

⒉本案訴訟乃欠缺權利保護必要，故原告之訴乃非適法！本案最高行政法院雖為發回裁定，然細觀觀其發回理由之在於，最高行政法院認為原審法院針對本案系爭標的是否為行政處未為細究分，而非針對原告之訴有無理由為審究者。

惟今細究原告本案之聲明內容，仍有欠缺權利保護必要之處，詳細說明如下：首查本案原處分（一）及原處分（二），皆係重申台北縣風景特定區管理所95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函之意旨（參被證一），然原告自始至終並未對該等行政處分以訴願等救濟方式表示不服，而告確定。

故縱認原處分（一）及原處分（二）為行政處分者，且原告於本案之訴有理由而得撤銷，然臺北縣風景特定區管理所95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函尚存，且未加以爭執而繼續存在，其效力亦已確定，則原告前揭主張仍欠缺權利保護之要件，而非可允准者。

故原告所訴之事實，在法律上顯無理由。

況查原告訴之聲明二，並有主張以行政訴訟法第196條之規定，回復原狀，亦同無法律上理由。

縱獲得本案勝訴之結果，然因前開北縣風管字第0950000444號處分已確定原告應於95年2 月24日為系爭紀念碑之搬遷結論，故縱如本案勝訴判決，亦無法改變原告搬遷系爭紀念碑之確定事實。

故本案原告今方針對被告所為原處分（一）及原處分（二）為救濟者，既已無法改變原告於本案爭訟中所欲達成不搬遷系爭紀念碑之目的，則原告提出本案訴訟已無實益，無達成保障其權利之可能，故顯無權利保護必要。

⒊原告主張因被告為思想審查，故方有前揭處分函示等云云之語，更係模糊焦點。

按原告固有於94年申請高砂義勇隊紀念碑遷移置烏來風景特定區瀑布公園內乙案，查被告所屬之風景管理所之所以同意，乃係因原告有提送相關細部設計書圖、施工計畫（含水土保持計畫）等，經原告保證必將屢行前開事項，並送被告所屬之風景管理所備查後，被告方准予動工。

殊料，時至95年10月18日對於前揭水土保持計畫等皆未依承諾施工，且並未申請雜項執照，其開工行為業已違反之前之承諾。

復又未取得主管機關會商各事業主管機關審查同意之情形下，逕自開工，其合法性亦有欠缺。

故被告方發函要求其將系爭碑石移置他處。

⑴按交通部頒布之風景特定區管理規則第9條第1項之明文規定可知，『申請在風景特定區內興建任何設施計畫者，應填具申請書，送請該管主管機關會商各目的事業主管機關審查同意』。

此於，應予注意者在於前開條文所謂主管機關係指被告工務局。

至於所謂目的事業主管機關，在本案中除臺北縣建設局風景管理所外，尚包括經濟部水利署臺北水源特定區管理局，被告工務局、被告農業局、被告住宅及城鄉發展局、被告建設局、被告烏來鄉公所等機關。

而原告僅向被告建設局風景管理所提出前開申請，於法已有不足！⑵申請在風景特定區內興建任何設施計畫者，應填具申請書，送請該管主管機關會商各目的事業主管機關審查同意。

此於交通部頒佈之風景特定區管理規則第九條第一項已有明文。

今原告並未依據提出之水土保持計畫施作，且未向臺北縣工務局為建築執照與雜照申請。

由此觀之，原告不符此規定在先，復又未取得主管機關會商各事業主管機關審查同意之情形下，逕自開工，其合法性亦有欠缺。

故被告建設局風景管理所方會同前開機關作成會勘記錄後，經其他事業主管機關允可，而方有被告95年2月18日北縣風管字第0950000444號函之作成。

⑶按風景管理乃係為保障特定之風景管理區，以利國人觀光、休憩等事，是以不論何人申請在該區為興建任何建物，除需符合建築法等一般工務法規之規定，更應符合風景特定區管理規則等相關法條，原告未為水土保持之實施乃係事實，且於本案訴訟進行迄今，原告亦未能舉證其有守法之實，則被告所為斷無違法之處。

⑷原告主張系爭搬遷處分欠缺法律依據，惟原告首應檢討者在於，其設立紀念碑於臺北縣烏來風景區瀑布公園本即應依水土保持法第12條第1項第4款、建築法第7 、25、28條規定履行水土保持計畫，並為建築執照與雜照之申請，依行政程序法第123條第3款明文規定，授益處分之授益人因未履行行政處分之負擔者，行政機關得依職權為全部或一部之廢止。

查原告於申請設立系爭紀念碑時，臺北縣風景特定區管理同時要求原告應履行『加強周圍水土保持功能』等負擔之附款，後因原告未踐行該等負擔，此既為雙方所不爭執，則被告依據行政程序法，並以原告未履行負擔為實體上理由，本案系爭處分，顯屬適法。

⒋原告一再指摘本案系爭處分有行政程序法第96條第1項第2款之違法瑕疵者而論，因行政程序法第97條第2款及第98條第3項等規定可知，因原處分既為合法，故原告所為撤銷聲明顯無理由！⑴按原告訴稱被告未依行政程序法第102條給予陳述意見之機會，且系爭處分未依行政程序法第96條第1項第2款規定記載事實理由部分者，作為主張系爭處分違法之依據。

然查原處分（一）及原處分（二），乃係重申訴外人臺北縣風景特定區管理所95年2 月18日北縣風管字第0950000444號處分之意旨，則該處分既因原告未為訴願已確定，且系爭函示乃將原確定處分而為敘明，故並無欠缺事實及理由之記載者。

⑵況核原處分（一）、（二）乃係因原告未履行前北縣風管字第0950000026號處分之附款，所課予水土保持之「負擔」，此與一般負擔處分之情形不同。

又系爭搬遷處分執行時，亦經原告所屬人員陪同被告機關至現場，並簽署同意函者，則其未履行負擔之事實及理由無待被告機關說明即為原告明白並足以知悉及確認者，況系爭處分於當時已給予原告陳述意見之機會，自與行政程序法第97條第2款：「處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。」

尚稱相符，系爭搬遷處分乃無須有理由之記載矣，原告所為系爭搬遷處分之瑕疵主張，顯無理由。

⑶再者，系爭處分縱未記載相關救濟教示，惟按行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」

是以，本案系爭搬遷處分縱未為教示記載，然依據行政程序法第98條第3項仍無損及原告尋求救濟之權益，故此瑕疵亦未重大至需撤銷之程度者。

⒌縱退一萬步，可認原處分（一）、（二）為行政處分，然則前被告95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函行政處分效力依舊存在，又如何為原告於訴之聲明二所謂回復原狀乎？原告已為同意拆遷之意思表示，並針對系爭事件引發之爭議向被告被告表達歉意（參被證二）。

今原告事後再為反悔，並以訴訟針對前開原處分（一）及原處分（二）為不服之救濟者，顯然違反『禁反言』之法理。

故縱認本案係爭之函示為行政處分，然原告既已同意遷移且復同意為遷移之行為。

查95年2 月24日高砂義勇隊紀念碑遷移事件，係被告與原告進行協調溝通後所為者，原告事後並有為同意拆遷之意思表示。

原告事後反悔乃人之常情，但斷不容空言於訴訟中指稱。

且縱原告果真係受詐欺脅迫所致，何以未依民法第92條撤銷意思表示乎？故原告若欲就原址復設紀念碑當循行政程序法之程序重為聲請方屬合法！另有95年2 月18日函示亦因原告未為訴願而為確定，今原紀念碑既因原告既已同意遷移，且復為遷移之行為，則原告提起撤銷之訴訟自係無任何實益及理由，而欠缺權利保護之要件者。

原告指稱簽署系爭聲明稿係受脅迫等得撤銷之理由，作為否認同意拆遷之部分云云，為臨訟卸責之詞，並不足採。

況原告既為此爭執者，亦應聲請法院為調查。

另查本案系爭之碑文與所在地業已因時空變遷而有不同發展，臺北縣政府業將所屬權限移轉於臺北縣觀光旅遊局，且目前業已由臺北縣觀光旅遊局籌措建設原住民公園，故原告本案訴訟顯然欠缺權利保護之必要，其聲明亦在法律上顯無理由者。

⒍另本案系爭紀念碑已確定需遷離原址，縱原告於本案中獲得勝訴判決，亦無法改變原告不欲搬遷系爭紀念之事實！再者，原告因前開台北縣風景特定區管理所95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函已告確定，則系爭紀念碑已確定需遷離原址，故縱原處分（一）及原處分（二），亦未對原告造成任何權利或法律上之損害，故原告之聲明乃無理由者！⑴查原告於本案中乃為原處分（一）及原處分（二）應予撤銷及回復原狀之聲明。

惟按行政訴訟法第4條第1項之規定。

撤銷訴訟之提起乃需以原告之權利或法律上之利益遭受損害為要件，如撤銷訴訟欠缺權利或法律上利益之損害等要件，則構成行政訴訟法第107條第1項第10款：「起訴不合程式或不備其他要件者。」

且係無從補正者，應予裁定駁回。

⑵然承前所述，本案系爭紀念碑已因台北縣風景特定區管理所95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函未遭撤銷，而告確定需為搬遷者，原告自此即負有隨時為搬遷行為之義務，且系爭紀念碑立於於原址亦同時欠缺合法權源，今縱被告再發之原處分（一）及原處分（二），亦未改變原告需為系爭紀念碑搬遷之確定事實及義務，而未有對原告權利或法律上利益造成侵害。

是退萬步言，被告再發之原處分（一）、（二）為行政處分者，亦未對原告造成權利或法律上利益之任何損害，故原告之訴乃不符合撤銷訴訟之要件，原告之主張乃無理由。

⒎系爭搬遷處分既已執行完畢而解消，且被告亦已規劃於系爭紀念碑原址設立「高砂義勇隊紀念公園」，故原告所為回復原狀之請求顯非適法，亦無實益。

⑴最高行政法院向來之見解（此如75年度判字第176 號判決），系爭搬遷處分既已執行完畢而解消，則以無法回復矣！本案系爭搬遷紀念碑之處分業已於95年2 月24日拆除系爭紀念碑後，已因執行完畢而致處分效力解消，故縱系爭搬遷處分有因為撤銷之瑕疵存在，然因已無回復原狀之可能，故原告所為回復原狀之請求者，顯無理由。

甚且，既然系爭搬遷處分撤銷後亦無回復原狀之可能者，原告所為撤銷聲明，亦因欠缺訴訟實益，更非適法。

⑵再者，被告目前已與高砂義勇隊遺族協議，於系爭紀念碑原址規劃設立「高砂義勇隊紀念公園」，則縱原告所為回復原狀之請求獲勝訴判決，亦對回復紀念碑之設立，無任何實益可言。

理 由

一、原告主張：原告向風管所申請將系爭紀念碑遷移至烏來風景特定區瀑布公園內，風管所審核原告檢送施工計畫書、交通維持計畫書等通過，准予核備，原告依序施工，於施工完成後，風管所卻通知原告遷移系爭紀念碑及相關設施。

被告並以原處分（一）、（二）限期拆遷，上開處分之作成令原告負一定作為之義務，使原告之法律地位發生變動，並對外發生直接法律效果，自屬行政處分無疑。

原處分（一）、（二）並未賦予原告陳述意見之機會，而有行政程序法第102條之違法，甚且，原處分並未記載處罰事實、法令依據及理由，更有理由不備之違法，屬行政程序法第111條規定之無效行政處分。

至於原告因被告高權地位所壓迫而簽署聲明稿，並非出於自由意志，且縱認上開聲明稿有同意拆除之意思表示，亦無從治癒原處分之違法。

其實，被告係基於思想警察立場，不當審查碑文內容而為拆除碑文之處分，嗣於訴訟中雖執詞：風管所非本案之主管機關，且原告未依水土保持計畫施工，亦未向所屬工務局申請建築執照及雜項執照，合法性有所欠缺，故命拆除云云，以為搪塞，然被告網站公告已明白揭示風管所為本案之主管機關，風管所縱非主管機關，僅係管理機構，依風景特定區管理規則第23條規定，原告有所申請，亦應向管理機構為之，而由該管理機構核轉主管機關，被告若認該等施工計畫應由工務局審核，亦屬內部行政作業，不得因被告所轄之風管所未予核轉其他單位而將此不利益轉由原告負擔。

況且，系爭紀念碑之設置，其實不必申請建築法上之雜項執照，而被告亦從未依水土保持法第23條規定限期原告改正水土保持之處理與維護，如何得命系爭碑文之強制拆除？顯見被告於訴訟中主張系爭碑文應予拆除之之理由並不實在。

被告限期拆除系爭紀念碑之處分，自有違法，該處分雖已執行完畢，惟系爭紀念碑中部分碑石僅係拆除後移至他處保管，部分碑石則於現場以木板遮蔽，皆得以遷回原址及除去遮蔽物方式回復原狀，原處分（一）、（二）之撤銷時有可回復之法律上利益。

故訴願決定及原處分（一）、（二）均有違誤，應予撤銷，並訴請被告依聲明第二項所示回復原狀等語。

二、被告則以：原告未經合法申請而將系爭紀念碑文遷移至烏來風景特定區瀑布公園，系爭風管所處分業已通知限期拆除，被告不過以原處分（一）、（二）重申系爭風管所處分意旨，僅屬觀念通知，而非行政處分，原告不得對之提起撤銷訴訟。

又既非行政處分，也無所謂未為事實、法令記載，或未與當事人陳述意見機會等違法情事可言。

且縱認原處分（一）、（二）為行政處分，但此不過為系爭風管所處分意旨之重申，原告既未對系爭風管所處分為行政爭訟，該處分已有形式上確定力，原告應於95年2 月24日為系爭紀念碑搬遷之結論無從改變，從而，原告本案之主張即欠缺權利保護之要件。

被告之所以作成原處分（一）、（二），係因原告未依據提出之水土保持計畫施作，且未向被告所屬工務局為建築執照與雜雜申請，又於未經主管機關會商各事業主管機關審查同意，逕自開工，其申請之合法性有所欠缺所致。

且既原處分（一）、（二）係重申系爭風管所處分，該處分因原告未予爭執而確定，則原處分（一）、（二）乃將系爭風管所處分重為敘明，並無欠缺事實及理由之記載。

而原處分（一）、（二）執行時亦經原告陪同被告至現場，並簽署同意書，當時亦給予原告陳述意見之機會，自與行政程序法第97條第2款規定無違。

又原處分（一）、（二）雖乏教示規定，但依行政程序法第98條第3項，尚無損及原告尋求救濟之權益，此瑕疵亦未重大至須撤銷之程度。

原告既因已同意遷移，並為遷移之行為，事後卻對原處分（一）、（二）表示不服，顯有違反「禁反言」之法理，縱如原告所稱係受詐欺脅迫，亦應循民事途徑，依民法第92條撤銷其意思表示。

系爭風管所處分效力已確定，且系爭紀念碑必須遷離原址，原處分（一）、（二）其實並未對原告造成任何權利或法律上之損害，且原處分（一）、（二）復因執行完畢而解消，被告亦已將相關權限移轉於台北縣觀光遊覽局，規劃於系爭紀念碑原址設立「高砂義勇隊紀念公園」，原告求為撤銷原處分（一）、（二），並請求回復原狀，顯非適法云云，資為抗辯。

三、原告向風管所申請將系爭紀念碑遷移至烏來風景特定區瀑布公園內，並依該所要求提送相關細部設計書圖、施工計畫（含水保計畫）及施工交通維持計畫等審查，經該所審核通過，准予核備。

原告施工完成後，風管所系爭處分卻限期拆除系爭紀念碑，被告復以原處分（一）、（二）限期原告自行拆除，否則強制拆除。

幾經折衝，原告書立聲明稿表示對系爭紀念碑事件引發爭議，深感抱歉，願配合被告拆遷，俟廣徵意見後再行處理。

系爭紀念碑因而由被告拆遷管理等事實，為兩造所不爭執，並有原告94年10月4 日九四高紀會字第0501號函、風管所94年10月12日北縣風管字第0940003048號函、原告94年11月1 日九四高紀會字第0504號函、風管所94年11月1 日北縣風管字第0940003306號函、原告94年11月1日九四高紀會字第0505號函、風管所95年1 月4 日北縣風管字第0950000026號函、風管所95年1 月24日北縣風管字第0950000252號函、烏來高砂義勇對紀念碑遷建工程竣工報告、風管所95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函、原處分（一）、（二）及原告聲明稿等件影本在卷為憑。

綜上兩造爭執，其爭點厥於：㈠原處分（一）、（二）是否為行政處分？㈡若屬行政處分，是否有程序瑕疵違法，如有，是否不得補正而應予撤銷？㈢原告書立之聲明稿，性質為何？效力如何？本院茲就上開爭點及兩造相對應之主張其請求分段論述判斷之。

四、原處分（一）、（二）是否為行政處分？㈠所謂行政處分者，依行政程序法第92條第1項之立法解釋，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

而人民得因行政處分之違法，認為侵害其權利或法律上之利益者，提起行政爭訟（訴願及行政訴訟）救濟，復為訴願法、行政訴訟法所明定。

其實，於行政處分概念成形前，國家行政行為早已行之有年，實際行政操作原不受限於抽象概念，而之所以為此概念設計，目的無非在於使其承載相關意涵而得成為爭訟標的，俾使人民權益於受侵害之際得獲終局有效救濟，是故，行政處分必須具有「法效性」之要素，能得對外直接發生法律效果之行為始具有侵害人民權利或法律上利益之可能，人民也因此得以對之爭訟，故而，在基本邏輯上，行政處分之概念是用來協助人民為有效權利救濟者，並非藉行政處分之概念阻礙人民為必要之行政爭訟。

然我國行政機關之公文書，喜在文字上轉折運用而隱藏真意，有意無意間迴避法效性問題，藉以規避行政監督及司法審查，故而實務在判斷行政處分與欠缺法效性之觀念通知之區分，常生困難。

司法院釋字第423 號解釋故稱︰「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。

若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」

依上開解釋意旨，區分行政處分與觀念通知之標準，決然不以形式為之，而係以「是否直接發生法律效果」為判斷標準，實的論也。

本件被告以原處分（一）、（二）命原告限期拆遷，並通知應於95年2 月24日前自行完成，否則即強制執行拆除等語，姑先不論被告是否確有此遷移、強制拆除系爭紀念碑之事務權限，原處分（一）、（二）既已明確記載原告應依限拆除系爭紀念碑，苟未依限拆除，將由被告強制執行，足見被告就系爭紀念碑應否拆除乙節自認具有決定權限，且已認定系爭紀念碑應予拆除，並下命原告自行依限拆除，此「認定」及「下命」顯然具有法效性，是無論從形式或實質上觀之，均係被告就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，已符合行政處分之要件。

被告執著於原處分（一）、（二）用語，主張原處分（一）、（二）無非「重申」風管所系爭處分，不具法效意思，僅為觀念通知云云，然被告既自認就系爭紀念碑應否拆除具有決定權限，則依其為原處分時之主觀認知，風管所系爭處分有權限瑕疵，是否無效或因違法而得撤銷尚未可得知，且風管所系爭處分僅記載「請於即日起自行遷移」，並未表明如未「自行遷移」，尚有後續「強制執行」之處置，而原處分（一）、（二）則就此為進一步之意思表示，可認原處分（一）、（二）所謂「重申」風管所系爭處分之意涵，應解為係求公文精簡，所為之文字表現方式，難謂僅係重申風管所系爭處分意旨之觀念通知。

㈡第按，「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

「主管機關得視實際情形，會商有關機關，將重要風景或名勝地區，勘定範圍，劃為風景特定區。」

「為維護風景特定區內自然及文化資源之完整，在該區域內之任何設施計畫，均應徵得該管主管機關之同意。」

發展觀光條例第3條、第10條第1項前段及第17條分別定有明文。

交通部並依上開條例第66條第1項之授權，制定風景特定區管理規則，而「風景特定區經評定等級公告後，該管主管機關得視其性質，專設機構經營管理之。」

「風景特定區內非經該管主管機關許可或同意，不得有下列行為︰……九、其他應經許可之事項。」

「風景特定區專設有管理機構者，本規則有關各種申請核准案件，均應送由該管理機構核轉主管機關；

其經營管理事項，由該管機構執行之。」

則分別為該管理規則第6條、第14條第1項、第23條所明定。

而被告為加強風景特定區之管理及營運，復依臺北縣政府組織自治條例第12條（按96年8 月1 日修正為第10條）規定，設風景特定區管理所，並訂定台北縣風景特定區管理所組織規程，該所組織悉依此規程定之：管理所設所長，承縣長之命及建設局之督導，綜理所務，並指揮、監督所屬員工（上該規程第2條）。

然涉及風景特定區內「自辦觀光工程案外其他工程、建築、交通申請案」，則由承辦人員擬辦，組長審核，所長核轉，此並有台北縣風景特定區管理所分層負責劃分表在卷可稽。

綜上法令，可知被告依觀光條例之規定，為台北縣風景特定區之主管機關，就特定區內公共設施管理及維護，具有事務權限，至於風管所則係被告依風景特定區管理規則第14條第1項所設專設機構，資以經營管理風景特定區，並以台北縣風景特定區管理所組織規程為其組織規範，但事務權限仍屬被告主管，除依行政程序法第15條第1項將權限委任風管所執行外，法律體系上，不可能透過組織規程使風管所具有發展觀光條例主管機關之權限。

職是，人民於台北縣風景特定區內為工程、建築之申請，其核准與否之權限在於被告，而非風管所，至為明確。

只是，依前揭風景特定區管理規則第23條規定，被告所主管之風景特定區既專設有風管所為管理機構，則有關各種申請核准案件，均應送由風管所核轉被告准駁。

換言之，人民申請於台北縣風景特定區為工程、建築申請之「入口」單位為風管所，而有權限核准之「出口」機關則為被告，此種人民申請案件入出口單位不同者，屢見不鮮，此行政機關內部分職分工，各有司職之所當然，原無不可，只是人民向「入口」單位申請，因行政機關權限劃分不明或有所爭議，「入口」單位如逾越權限而逕為核准，人民是否必須負擔此種權限爭議之風險，容有討論之空間。

惟無論如何，風管所94年10月12日北縣風管字第0940003048號函原則「同意」原告之申請案，經原告檢送施工計畫書、交通維持計畫書後，該所以94年11月1 日北縣風管字第0940003306號函准予核備，乃至於以風管所系爭處分逕命原告拆遷系爭紀念碑之處分，均有逾越事務權限之嫌，容有因違法而得依職權或依聲請而撤銷者（如原告願捨棄信賴利益之保護）之可能，基此，被告以系爭風管所處分具有形式確定力，縱然撤銷原處分（一）、（二），亦無解於系爭紀念碑應予搬遷之結論，因指原告本案之主張欠缺權利保護之要件云云，顯屬無稽，不足為採。

㈢承上所論，原處分（一）、（二）確屬行政處分，且為不利於原告之處分，侵害其法律上權利，其違法與否之判斷自得為訴訟標的，原告以此為主張，並得受有撤銷原處分後定權利狀態之利益，具備權利保護之要件，並無疑義。

五、原處分（一）、（二）是否程序瑕疵違反？是否無從補正，應予撤銷？㈠民國88年1 月15日立法院3 讀通過，同年2 月3 日總統公布的「行政程序法」，確立了自90年1 月1 日起，各行政機關作成行政決定時，所應一體遵行的行政程序基本法，為我國法制史上重要里程碑。

由於我國法制素來重實體而輕程序，然該法則旨在規範行政機關作成行政行為時所應遵循之「正當程序」：即行政機關具有公正作為、說明理由義務﹔行政行為相對人具受告知權及聽審權（聽審權分為「聽證」及「陳述意見機會」二類）。

期藉由正當程序之貫徹，而深化民主、依法行政、保障人民基本權、提高行政效能，以及發展行政內部監督機制彌補傳統外部（國會與司法）監控機制之日漸萎縮。

以保障人民基本權之立法目的而論，不僅國家所為決定之本身應與基本權一致，即作成該決定之行政程序及其後之法律救濟，亦須能確保及實現各基本權所保障之法律地位。

對程序法而言，基本權一方面拘束立法者，要求立法者制定可以實現基本權之程序法，另一方則拘束行政，要求行政依基本權之精神，解釋、適用及補充程序法。

基於憲法保障人民基本權之精神，個人在國家行使公權力時，不僅為有關程序之客體，並得經由參與決定程序，為具有自己權利之當事人，得向行政機關表達其認識、觀念及見解。

行政程序法第102條前段之規定：「行政機關做成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」

最具代表性，亦即，保障不利處分之相對人於處分作成前，參與表達意見之機會，藉以提高行政處分之正確率，進而達成保障人民基本權之目的。

而相對應者者，則係行政機關說明理由義務（含所依據之法令），行政機關必須對應人民之意見陳述，說明決策理由，藉以確保機關作成理性之決策，防止權力濫用，司法機關則可透過審查行政機關決策之論理過程，而達到行政行為監督之目的，此乃行政程序法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。

」第96條第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。」

之所由設者，至於說理應至如何程度，始屬克盡說理義務，尚須斟酌系爭程序而定，非可一概而論，但至少必須使當事人及利害關係人，不獨知其然，抑且知其所以然，從而於行政救濟時，能為有效之攻擊、防禦。

簡言之，法治國家基本原則，不僅要求程序之「公開」，並且要求程序之「公正」、「公平」，行政程序法之立法即所以達成此一目的。

㈡第按，在行政程序中給予相對人陳述意見之機會，課予行政機關說明之義務，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷，業如前述，然如不經給予相對人陳述意見之機會，或行政機關無須說明，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會，或課予行政機關說明義務者，行政程序法第103條、第97條各款設有除外規定，惟此等除外事項不宜擴張解釋，如有爭議，亦併須由主張適用該除外規定之行政機關舉證之，始能落實人民基本權利之保障。

又，行政程序法第110條列舉7 種行政處分「無效」之事由。

其中第1款、第2款為關於「方式」之規定、第3款至第5款為關於「實體內容」之規定、第6款為違反「專屬管轄」、第7款則為概括規定（其他具有重大明顯瑕疵者」）。

「程序違反」既不在前6 款之列，其瑕疵如未達第7款所謂「重大明顯」程度，即非屬無效。

而同法第114條規定：「（第一項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正：一、須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。

二、必須記明之理由已於事後記明者。

三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。

四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。

五、應參與行政處分之其他機關已於事後參與者。

（第二項）前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之﹔得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。

」僅就前開條文解讀，似謂「程序違反」一概得限時（於「訴願程序終結前」或「向行政法院起訴前」）補正，但併就同法第174條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」

觀之，顯示當事人或利害關係人對「程序違反」並非不得聲明不服，然限於對「實體決定」聲明不服時，一併聲明，如此限制，無非避免無益之爭訟。

易言之，如當事人對「實體決定」已無不服，自無許其單獨以「程序違反」提出爭訟之必要，反之，如當事人或利害關係人認為，「程序違反」已經影響到行政行為之實體決定，並且不服該實體決定時，自可依上開條文提起爭訟。

本此理解，前揭第114條應限縮解釋為：該條第1項第2款至第5款所列之4 種情形，雖於第2項所定時點前，補行欠缺之程序（補記理由、補予陳述意見之機會、補作決議、補行參與），亦僅於補行程序後，對於行政機關依原「違法程序」所作成之「實體決定」不生影響時，始得補正。

亦即，「程序違反」之瑕疵因及時補行程序而治癒，反之，如雖依限「補行程序」，但行政機關因而應變更其原先「違反程序」所為之「實體決定」時，「程序違反」之瑕疵不能因此「補正」，而應認法院得予審查撤銷。

其實，因社會日趨複雜、科技日新月異，立法及司法機關對實體法掌控日益虛弱，而行政機關具有廣大之判斷餘地及形成餘地時，程序對基本權即具有其特有及加強之保障功能。

在法治國家之實體法律保障功能不足之處，當以「程序法」、「程序之形成」以及「違反程序之制裁」為補充。

因此，程序規定用以確保法規範執行之正確及符合法治國要求，以及保護當事人之基本權者，對行政行為應作嚴格之拘束，如有違反，即構成重大之程序違法。

易言之，行政程序法所表彰的「程序導向控制」能否落實，從而有效填補「實體控制」之不足，司法審查能否發揮作用，至為關鍵。

行政程序法作為行政機關行為之根本大法，在我國實施近7 年，行政機關對於程序之遵守應有基本認識，法院如仍容認行政機關違反程序，事先擴張排除適用程序事項，事後輒以程序補正，則誤我國法治深矣、怠忽職守甚矣。

㈢原處分（一）、（二）為行政處分，且顯為不利於原告之處分，作成前當然應給予陳述意見之機會，作成時並應說明理由，此為行政機關基本程序規範。

然依卷內資料所示，原處分（一）、（二）作成前，被告並未對原告為任何通知，使其知悉「應於何時」「就何事」陳述意見，且就原處分（一）、（二）文本觀之，行政處分所起碼應具備之理由及所依據之法令，則完全付之闕如﹔衡此，被告行政作為實已完全逸出基本程序之常軌。

被告雖主張：因原告未履行水土保持義務，且未申請建築執照及雜項執照，故命原告拆遷系爭紀念碑。

其實，系爭二處分作成當時已給予原告陳述意見之機會，且該處分原無須為理由之記載，蓋處分執行前，原告陪同被告至現場，併簽署同意拆遷，則其之所以應拆遷系爭紀念碑之事實及理由，「無待」被告之說明即為原告明白並足以知悉及確認，合於行政程序法第97條第2款︰「處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明以知悉或可知悉作成處分之理由者。」

免於說明義務之規定，是以，原處分並無程序瑕疵云云。

然此為原告所堅決否認，且被告究竟如何盡告知之義務，使原告得知有陳述意見之機會，原告於處分前又有何陳述？是否有書面？抑或其自行放棄陳述意見？被告所提供之卷證毫無資料可循，也始終未見被告舉證以實其說。

至於處分執行前，原告固然簽署同意拆遷，然核其簽署聲明稿內容無非：原告就系爭紀念碑事件引發爭議，深感抱歉，願配合被告拆遷，俟廣徵意見後再行處理等情，對於被告所謂拆遷理由「未履行水土保持負擔」「未申請建築執照及雜項執照」，未有隻字記載，實難僅憑原告簽署同意拆遷，或拆遷時在現場等節，即可推斷原告知悉處分理由，被告並因此免於說明之義務。

論其實際，被告所提供之卷證內並無任何資料足資顯示於處分作成前，或作成當時，乃至於拆遷完畢，曾為任何上述拆遷理由之說明，首度為上開拆遷理由之說明，乃見諸於訴願答辯狀，而訴願答辯狀所著重者也非上開拆遷理由之說明，而係強調原處分（一）、（二）乃觀念通知，並非行政處分，甚至於行政訴訟中，也始終以此為主要攻防方式，對於拆遷理由所引據之確實法令及其法律效果之說明，至本案辯論終結，猶尚欠詳盡，幾可推認被告所謂處分之理由，其實係於訴願答辯時始逐漸形成，如何可謂原告於簽署同意拆遷時，已可知悉其處分理由？被告主張已補行原告陳述意見之機會，又稱上開處分合於行政程序法第97條第2款免於說明義務之相關規定云云，在在均顯示被告漠視「正當程序」之正義，實無足採。

㈣第查，被告其實乃原告系爭申請案之主管機關，已如前述。

是則，被告依前揭風景特定區管理規則第23條規定，向入口單位風管所為系爭紀念碑設立之申請，核其申請並無不法，當然，准駁與否仍應由出口機關即被告有所決策並為處分，非能以風管所未將申請案送被告，而指原告申請不合法。

然就卷內資料而論，被告迄今似未對此為准駁之處分，是否因風管所始終未為核轉所致，未便擅加推斷，然被告苟確係因上述原告「未履行水土保持負擔」「未申請建築執照及雜項執照」之理由而命原告拆遷系爭紀念碑，而原告能受此告知而得陳述意見，應能即時提出業向風管所為申請，經風管所同意之文件供被告參酌，以被告之法治水準，諒應知悉風管所有逾越事務權限之嫌，得命原告及風管所提出相關水利、建築措施之文件，俾以審核，資以准駁原告之申請，當非逕以水利法或建築法主管機關之身分，命原告拆遷系爭紀念碑。

足見，被告所稱已「補行」原告陳述意見之機會，或「補行」說明義務云云，縱認屬實，揆諸前揭行政程序法之法規及說明，被告行政處分作成前未給予陳述意見之機會，處分作成時未盡說明義務之程序瑕疵，已對實體決定產生重大關鍵之影響，且其程序瑕疵無從因事後「補行」而得「補正」。

㈤總言之，原處分（一）、（二）之作成，因被告未賦予當事人陳述意見之機會，且未盡說明義務，具有程序上嚴重瑕疵，且此瑕疵乃無從補正，法院應就此為違法審查，並予撤銷，以維法治。

六、原告書立之聲明稿，性質為何？效力如何？㈠原處分（一）、（二）執行之際，兩造幾經折衝，原告於95年2 月24日書立聲明稿表示對系爭紀念碑事件引發爭議，深感抱歉，願配合被告拆遷，俟廣徵意見後再行處理等情，為兩造所不爭，且有上開聲明稿影本附卷可憑。

雖原告主張上開聲明稿係出於被告脅迫所為之非自由意志行為云云，而被告則主張原告上開聲明稿已單方面表明同意原處分（一）、（二），原處分之瑕疵得予治癒云云。

然查：1.原告主張該聲明稿出於被告之脅迫，無非以原告為原住民身分，代表人又已年邁，被告基於高權，挾以輿情，原告代表人不得不簽署由被告所交付之聲明稿為據，然核此主張之事實，其實不過係原告權衡各項情狀，屈服於時勢下之作為，不足以指被告有以任何控制原告自由意志之強暴、脅迫方式令其為之，無從認定原告上開聲明稿之意思表示有自由意志上之瑕疵。

2.又當事人之意思表示應探求其真意，而非侷限於文字表面文意，上開聲明稿固然表示原告對系爭紀念碑事件引發爭議，深感抱歉，願配合被告拆遷，俟廣徵意見後再行處理等語，且係由原告一方所書立，然此聲明稿並無以此補正原處分（一）、（二）程序瑕疵之意旨，殆可由基本之文意解釋即可探知。

另參諸原告所提出之相關中國時報、聯合報及YOHOO 新聞資料顯示，原處分作成之際，系爭紀念碑文內容引發強烈族群爭議，在各方輿論壓力之下，被告代表人一再面對媒體誓言拆除系爭紀念碑文，故而，原處分（一）、（二）完全載明同一意旨，發文日期僅相隔2日，始終未載明處分之理由及法令依據，要求拆除之期限迫在眉睫，均有違行政常規，甚至被告也未敢基於所謂「公權力」貿然執行上開處分，而係原告書立前揭「聲明稿」同意配合被告拆遷系爭紀念碑後，始執以為據拆遷，足徵被告本身對於作成原處分（一）、（二）之合法性恐怕也並非全無存疑，只是對此壓力所不得不然。

而原告乃一弱勢族群團體，顯然也無力對抗強勢行政高權及媒體壓力，是兩造各有妥協，藉上開聲明稿以令雙方均有轉圜空間，乃可以理解。

是上開聲明稿顯然一如原告所述，乃被告打字後交由原告所簽名書立，此節亦不為被告所否認，堪可認定。

是故，上開聲明稿應可認係兩造為達成共同目的─為「暫時」緩解原處分（一）、（二）執行之際，雙方所面臨之壓力，各為同方向之意思表示，從而平行結合成立之「行政協定」（與反方向之意思表示結合而成之「行政契約」有所區別），此由聲明稿「配合被告拆除」「俟廣徵意見後再行處理」等語即可見其端倪，此聲明稿並無任何定永久狀態之意，對兩造間之法律關係更無共識，只是雙方決定「暫時」將系爭紀念碑遷移，免生爭議而已，至於系爭紀念碑文是否得予設置，終局法律狀態如何，則非上開行政協定之內容。

原告日後藉爭訟途徑，求為撤銷原處分（一）、（二），尋求正當司法保護，為其憲法所保障之基本權利，要無違反「禁反言」法理之可言。

㈡承上而論，原告書立之聲明稿，性質為兩造之行政協定，其效力在於「暫時」遷移系爭紀念碑，至於系爭紀念碑之申請設立究竟是否應予准許，仍有待被告基於觀光條例主管機關之地位予以准駁；

而原告未經「主管機關」之核准即於風景特定區內設紀念碑，是否有違建築法、水利法之相關規定，而應「限時拆除」，亦有待主管機關詳查資料後再為定奪。

基此，系爭紀念碑之拆遷其實乃基於兩造之行政協定，而非原處分（一）、（二）執行之效果，故而，本院雖因原處分（一）、（二）有程序瑕疵之違法，而予撤銷，但上開處分並未執行，系爭紀念碑之拆遷也非原處分（一）、（二）執行之結果，則原告以原處分撤銷為由，依行政訴訟法第196條規定，求判命被告應將附圖2 之B 紀念碑之遮蔽物去除並回復原狀，並將附圖2 之C 紀念碑、D 紀念碑、E 紀念碑、G 紀念碑、I 紀念碑、J 紀念碑、K 紀念碑、L 紀念碑及M紀念碑遷回原址云云，即乏所據。

七、綜上，原處分（一）、（二）為不利於原告之行政處分，處分作成前因未賦予當事人陳述意見之機會，且未盡說明義務，具有程序上嚴重瑕疵，且此瑕疵乃無從補正，自有違法，訴願決定不察，以上開處分非行政處分，為觀念通知為詞，遽為訴願不受理之決定，亦有違法，原告就此請求撤銷，為有理由，應予准許。

然原處分（一）、（二）其實並未執行，系爭紀念碑之拆遷乃兩造行政協定所使然，原告以原處分（一）、（二）經本院撤銷，而依行政訴訟法第196條規定請求回復原狀，則與該條文之得請求命被告為回復原狀必要處置之要件有所不符，其請求尚乏所據，應予駁回。

八、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 楊得君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
書記官 徐子嵐