臺北高等行政法院行政-TPBA,98,停,117,20091231,2

臺北高等行政法院裁定
98年度停字第117號
聲 請 人 甲○○
上當事人間因漁業法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

，行政訴訟法第116條第3項固定有明文，然縱使具備「難於回復之損害」、「有急迫情事」形式要件後，實體上仍須略式審查是否「顯無勝訴可能」。

蓋停止執行係屬「暫時權利保護」之方法，其審理程序是由法院在時間壓力下，以較簡略之方式，審查當事人提出之有限證據資料，權宜、暫時性地決定給予當事人之法律保護，其究應採用形式審查或實體審查方式？眾說紛紜。

若依略式審查結果，聲請人於實體法上顯無勝訴希望，行政訴訟法第116條固未規定此時應駁回停止執行之聲請，但既無勝訴希望，無論聲請人因執行結果所發生之損害多麼巨大並難以回復，因可預見此損害「發生之可能性」趨近於零，實務上逕駁回停止執行聲請者，不乏其例（最高行政法院92年度裁字第145 、1626、1388、1623、1783號裁定參照）。

易言之，聲請人勝訴蓋然性愈高時，聲請人權利受壓抑及侵犯的可能性也越高，其在「所發生之損害是否無法回復」之爭議中，愈容易取得有利之地位，法院自得先預測「無法回復之損害」發生之可能性（即聲請人實體勝訴之蓋然性）為何，而就實體為略式審查。

縱使依形式之利益衡量結果，聲請人「因執行所受無法回復之損害」，大於「行政處分不為執行之損害」，但既然聲請人損害發生之可能性不高（實體勝訴之蓋然性不高），亦不應准予停止執行，前揭實務判決於聲請人釋明具備形式要件後，顯亦採用「繫諸實體之略式審查」標準。

二、本件聲請意旨略謂：緣相對人以民國（下同）98年9 月28日農授漁字第0981323310號處分書（下稱原處分）認聲請人所有順利泰668 號漁船（CT4-2579），95年11月23日於上開地點走私魚貨一批，經財政部台北關稅局認定完稅價格新台幣（下同）58萬1200元，且經台灣高等法院97年度上訴字第4778號刑事判決裁處有罪，因依漁業法第10條第1項規定，合併處分收回漁業執照5 月，又因同一違規事實，以98年9 月28日農授漁字第0981323390號處分書，合併處分收回三等船長幹部船員執業証書6 月，惟原處分所依據之台灣高等法院97年度上訴字第4778號刑事判決，業經最高法院98年度台上字第1471號判決「原判決撤銷，發回台灣高等法院」，該司法案件既仍審理中，且原處分使聲請人無法出港捕魚，錯失漁獲捕撈良機，使家人及船員生活陷入困頓，使聲請人受有無法回復之損害，為此聲請裁定停止前開行政處分之執行等語。

三、本件原處分除認定聲請人95年11月23日、95年11月27日走私魚貨，經台灣高等法院97年度上訴字第4778號刑事判決有罪，合併處分收回漁業執照5 月及收回三等船長幹部船員執業証書6 月，其刑事判決（台灣高等法院97年度上訴字第4778號）雖經撤銷，但理由係認「行政院海岸巡防署巡防總局岸巡第24大隊（以下稱海巡署第24岸巡大隊）隊員林世昌所製作之職務報告書並無証據能力」，且認「於我國領海之外之不詳海域向大陸籍人士購買上開漁獲一節，並未說明所憑之証據及理由」等語。

四、惟按「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」

，最高行政法院75年判字第309 號判例著有明例，蓋以行政罰與刑事罰相比較，刑事罰關乎人身自由，認定犯罪之証據「証明力」，通說認為必須「超越合理之可疑」而達「嚴格之証明」，而行政罰對人民權益之侵害，遠低於刑事罰，其認定違規之証據証明力，應準用「民事訴訟法」之規定，以「優勢証據」為已足，且行為人不能舉證證明其無過失時，即應受行政處罰，故若有相當之証據可証明行為人已達行政罰之標準時，縱未達刑事罰嚴格証明之標準，於行政罰上，並非不能反於刑事案件結果而為認定。

本件就聲請人是否違規「從事非漁業行為」，相對於是否違法「從事走私犯罪」之刑事罰，行政機關即相對人顯然有更大之認定空間。

尤其漁船出海後極難監控，是否從事非正常漁業行為，直接証據取得相當困難，只能依「漁業法及施行細則」規定加以管制，一旦漁船違反前揭法規，縱無直接証據，但依間接証據亦非不得認定該漁船從事違規行為。

五、按漁業法施行細則第33條規定：「漁業人或漁業從業人於出海或作業時，不得有左列行為：一、違法從事非漁業行為。

」，查本件聲請人二次所捕獲之白北、小黃魚、小黃花等漁獲，其數量及漁獲種類，依一般常情，不可能是自行捕獲，雖然漁獲重量未經逐一秤重，無法獲得漁獲淨重，但「重量」乃決定漁貨「價格」之要素，僅與行為人有無違反「懲治走私條例」之要件有關，但行為人是否違反「漁業法施行細則33條第1款」之「非漁業行為」，則與漁獲價格（淨重量）關係不大，是海巡署第24岸巡大隊隊員林世昌所製作之職務報告書縱不採認，對聲請人「有無從事非漁業行為」之判斷，全無影響。

蓋「相當數量」（大約幾公斤）之漁獲，是否能於通常撈捕之海域捕得，於審理時非不得委請相關漁獲之專業人員判斷，而聲請人二次出海均獲得相同種類漁獲之可能性更低，本件縱因直接証據取得困難，難以認定聲請人構成刑事上懲治走私條例之犯罪，但聲請人於違反漁業法之本案行政訴訟審理中，仍難認為有獲得勝訴之高度機會，本案聲請人於實體訴訟中勝訴之蓋然性不高，其損害發生之可能性亦不高，其聲請裁定停止原處分執行，難謂有理由，其聲請應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 簡信滇