臺北高等行政法院行政-TPBA,98,停,127,20091204,1

臺北高等行政法院裁定
98年度停字第127號
聲 請 人 甲○○
代 理 人 陳俊隆 律師
相 對 人 桃園縣選舉委員會
代 表 人 乙○○
上當事人間因選舉罷免法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

，行政訴訟法第116條第3項定有明文，然縱使具備「難於回復之損害」、「有急迫情事」形式要件後，實體上仍須略式審查是否「顯無勝訴可能」。

蓋停止執行係屬「暫時權利保護」之方法，其審理程序是由法院在時間壓力下，以較簡略之方式，審查當事人提出之有限證據資料，權宜、暫時性地決定給予當事人之法律保護，其究應採用形式審查或實體審查方式？眾說紛紜。

若依略式審查結果，聲請人於實體法上顯無勝訴希望，行政訴訟法第116條固未規定此時應駁回停止執行之聲請，但既無勝訴希望，無論聲請人因執行結果所發生之損害多麼巨大並難以回復，因可預見此損害「發生之可能性」趨近於零，實務上逕駁回停止執行聲請者，不乏其例（最高行政法院92年度裁字第145 、1626、1388、1623、1783號裁定參照）。

易言之，聲請人勝訴蓋然性愈高時，聲請人權利受壓抑及侵犯的可能性也越高，其在「所發生之損害是否無法回復」之爭議中，愈容易取得有利之地位，法院自得先預測「無法回復之損害」發生之可能性（即聲請人實體勝訴之蓋然性）為何，而就實體為略式審查。

縱使依形式之利益衡量結果，聲請人「因執行所受無法回復之損害」，大於「行政處分不為執行之損害」，但既然聲請人損害發生之可能性不高（實體勝訴之蓋然性不高），亦不應准予停止執行，前揭實務判決於聲請人釋明具備形式要件後，顯亦採用「繫諸實體之略式審查」標準。

二、本件聲請意旨略謂：聲請人參加桃園縣第17屆縣議員選舉，因違反農會法一案經台灣臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月，可易科罰金，併宣告緩刑5 年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定3 個月內，向公庫支付新台幣（以下同）10萬元，相對人依公職人員選舉罷免法第26條第5款規定，以98年11月28日桃選一字第0980750521號處分（下稱原處分）撤銷聲請人之候選人資格登記。

惟查聲請人尚須於3 個月內繳交10萬元公益金，保護管束之保安處分方會生效，若未繳交，緩刑附帶保護管束即會被法院撤銷，前揭保安處分既未確定，即不符合公職人員選舉罷免法第26條第5款規定。

且地方制度法第79條第5款規定：「受保安處分或感訓處分之裁判確定者，解除縣議員職務，但因緩刑而付保護管束者，不在此限」，農田水利組織通則第19─2 條亦規定：「受保安處分或感訓處分之裁判確定者，不得登記為儲長、會務委員候選人，但因緩刑而付保護管束者，不在此限」，則既受保護管束可不用解除縣議員職務，舉輕以明重，本案自無撤銷候選人資格之必要。

且本件若不宣告緩刑附帶保安處分，聲請人直接繳罰金即可，反而可以參加本屆縣議員之選舉，然宣告緩刑附帶保安處分反而使聲請人喪失候選人資格，絕非緩刑之本旨，其因緩刑附帶保安處分，竟使聲請人喪失被選舉之權利，亦有違憲法第23條之本旨，且原處分未給予聲請人陳述意見之機會，顯有瑕疵，依比例原則而言，若停止執行，聲請人是否當選尚在未定之天，縱使當選亦可以依公職人員選舉罷免法第121條提起當選無效之訴，但若不停止執行，聲請人將受有無法回復之損害，一旦未來原處分遭撤銷，聲請人勢必依國家賠償法就其所投入龐大之人力、物力及財力求償，依利益衡平原則，亦應停止本件之執行，為此聲請裁定停止前開行政處分之執行等語。

三、經查，聲請人之聲請固合於「難於回復之損害」、「有急迫情事」之要件，惟其本案訴訟顯無勝訴之望：

（一）聲請人既因違反農會法一案經台灣臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3 月，緩刑5 年，緩刑期間付保護管束確定，且目前尚未執行，即已符合公職人員選舉罷免法第26條第5款「受保安處分之裁判確定，尚未執行或執行完畢，不得登記為候選人」之規定，至於聲請人是否未於判決確定內3 個月繳交10萬元公益金，僅涉及已確定之緩刑是否會被法院撤銷，但非謂緩刑之裁判尚未確定，聲請人主張目前緩刑尚未確定，無從認定保安處分「尚未執行或執行完畢」云云，不足採信。

（二）按地方制度法第79條第5款，固有緩刑而付保護管束者，得不必解除縣議員職務之例外規定，但公職人員選舉罷免法第26條第5款並無此明文，無從以「解釋」之方式，而為與公職人員選舉罷免法第26條第5款「法條文義」相反之認定，相對人依照法條文義而為處分，難認定原處分為「違法」，聲請人於本案實體訴訟敗訴之蓋然性甚高，聲請人損害發生之可能性不高。

其聲請裁定停止原處分執行，難謂有理由，其聲請應予駁回。

四、至聲請人所稱公職人員選舉罷免法第26條第5款違反憲法對人民選舉及服公職基本權之保障，又依比例原則及利益衡平原則，應停止本件之執行云云，前揭主張固可得於本案訴訟中詳予斟酌，但聲請人前揭主張既與公職人員選舉罷免法第26條第5款之明文不符，均屬法律適用之例外情形，參斟「停止執行」之聲請僅係法院就有限證據資料，權宜、暫時性之決定，自僅能就聲請人本案「原則上」之勝訴可能性為斟酌，不應預為「推翻法律明文（適用原則）」之實質判斷，並逕為停止執行之裁定，併此敘明。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 12 月 4 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林妙黛
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 4 日
書記官 簡信滇