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臺北高等行政法院判決
98年度訴字第910號
98年11月5日辯論終結
原 告 元富證券股份有限公司
代 表 人 陳俊宏（法人代表人澤一投資股份有限公司指定之
代表人）
訴訟代理人 利浩廷 會計師
被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年3 月9 日台財訴字第09800000730 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告代表人甲○○於訴訟進行中變更為澤一投資股份有限公司，並經其指定陳俊宏代表行使職務，茲據原告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告民國（下同）89年度營利事業所得稅結算申報，原列報認購權證評價損益及避險證券交易損益新臺幣（下同）0 元，被告初查核定認購權證評價損益及避險交易損益為虧損346,058,097 元，原告不服，申請復查結果，獲准追認認購權證評價損益及避險證券交易損益2,028,500 元，變更核定認購權證評價損益及避險證券交易損益為虧損344,029,597 元，原告仍表不服，經提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告訴稱：⑴本件爭點為發行認購權證所產生之避險損失，是否得自發行時所取得之權利金收入項下減除，依本爭點所涉及之法律依據如下：①發行認購權證須建立避險機制之相關法律依據，即發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7條第7款：「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有下列情形之一，本會得不予認可：一、....七、發行人無適當之風險管理措施者。」
、第8條：「發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，經發現或經證券交易所函報其有前條各款所定情事之一者，停止其發行認購（售）權證。
....」、第11條：「發行人經本會核准其上市契約後，於認購（售）權證上市買賣前，經發現或經證券交易所函報其有本準則第7條各款所訂情事之一者，得撤銷或廢止其核准。」
，及台灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第5條：「本公司於受理發行認購（售）權證資格認可申請案時，....進行書面審查，其審查要點、程序及期限如下：....㈡審查要點：....3.發行人風險管理制度：評估發行人或其委託之風險管理機構是否建立風險管理制度、具備風險控管之電腦設施、具有適當之風險操作人員及是否建立風險管理之內部控制及稽核制度等項目，分析發行人風險管理能加有無異常並填製「認購（售）權證發行人風險管理制度及預定之風險沖銷策略檢查表」....㈢審查程序及時效：承辦人員經過審查相關資料並填具檢查表後，如審查結果發現有申請書件不完備或應記載事項不充分者，應限期請其補正，逾期未補正者，即簽報予以退件，並副陳主管機關。」
、第6條：「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購（售）權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：....㈡審查要點：....4.風險沖銷策略說明：檢查發行人提出之風險沖銷策略是否具體說明本次發行人認購（售）權證之各種可能風險或損失，及其因應之避險措施並填製「認購（售）權證發行人風險管理制度及預定之風險沖銷策略檢查表」。」
、台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第8條：「發行人有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可或報請主管機關撤銷其資格之認可後應即報請主管機關撤銷或廢止其資格之認可：一、....七、發行人無適當之風險管理措施者。
....」、第18條：「發行人申報之預計持有部位與實際持有部位連續3 個營業日，或最近6 個營業日內有3 個營業日差異逾正負百分之20時，本公司應即要求發行人說明原因並得進行實地瞭解，如發現其說明顯欠合理時，得予計點乙次，計點累計達3 次者，限制其未來1 個月內不得申請發行權證。
若差異逾正負百分之50者，本公司得強制發行人執行避險沖銷策略。
」。
且台灣證券交易所股份有限公司（86）台證上字第29888 號函：「....二、發行人如為自行避險或部分自行避險，應另設避險專戶，作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。
上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票並不得申請領回。
....」、證券暨期貨管理會（86）台財證㈡字第03294 號函：「....二、茲依『證券商管理規則』第19條第1項但書規定，訂定證券商因發行認購（售）權證避險需要而持有所發行認購（售）權證標的股票之數額限制如下：㈠證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票....惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購（售）權證發行單位所代表之標的股票股數。
....㈢發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求而買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；
發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算。
....」。
②財政部關於認購權證相關稅務法令，即財政部台財稅86年7 月31日第861909311 號函釋：「主旨：核釋認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐核課事宜。
說明：二、有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。
....㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，....並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」
、及財政部86年12月1 日台財稅第861922464 號函釋：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。
認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1 規定辦理。
又依證券交易稅實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。」
。
⑵茲將認購權證實際運作及相關損益計算概述如下：①認購權證實務運作方式：認購權證之交易流程，係投資人在付出一定價金（即證券商先行取得之權利金收入）之後，即有權利在認購權證之存續期間內或特定時點上，決定是否以事先約定之價格（即履約價格），向發行券商買進該權證可認購之標的股票，是投資人為賺取利差，於履約價格低於市價時選擇履約，此時發行券商即承受投資人所賺取利差之同額損失。
然證券主管機關為降低發行券商蒙受巨大履約損失而影響金融秩序之風險，乃發布「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」、「證交所認購（售）權證上市審查準則」及「證交所審查認購（售）權證上市作業程序」等規定，要求發行券商應有適當之避險措施（如發行權證時發行人應保有一定比例之標的股票，故於發行期間應購買一定數量之標的股票以備履約之需），否則有可能將無法繼續承作相關認購（售）權證之交易。
是以，認購權證發行時已同時產生權利（權利金收入）與義務（避險），無從獨立分割。
②認購權證相關損益計算方式：發行券商收取權利金後，因收入尚未實現，依財務會計準則應帳列負債欄下「預收收入」，俟履約結算完畢後，再將權利金收入、履約損失及避險損益等併同計算損益（此方為發行認購權證之真正所得）。
茲舉一簡例說明相關損益計算方式：1.發行券商未從事避險交易：若一認購權證發行時收取權利金10元，約定履約日投資人可以30元購買台積電股票，至履約日台積電股票市價為60元，投資人依約以30元交付予券商，若券商未從事避險，則券商須以市價60元買入台積電股票交付予投資人，券商履約損益為30－60＝虧損30元，此30元之虧損顯為履行權利金收入10元之義務，了無疑義，是就該次發行認購權證之損益為10＋（-30）＝虧損20元。
2.發行券商從事避險交易：以前例而言，若券商以45元買入台積電股票以履行避險義務，則其履約損失30－60＝虧損30元，但有避險利益為60－45＝15元，淨損益為15－30＝虧損15元，此15元之虧損顯為履行權利金收入10元之義務，是該次發行認購權證之損益為10＋（-15 ）＝虧損5 元。
⑶被告認定「系爭避險損失應屬證券交易性質」之見解，明顯違反行為時所得稅法第24條「收入成本配合原則」、司法院釋字第420 號函釋所揭櫫「實質課稅原則」及司法院釋字第385 號「不得任意割裂適用原則」，其理由分述如下：①就原處分有違「收入成本配合原則」而言：1.「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」
為行為時所得稅法第24條第1項所明定，揭櫫立法目的，係在貫徹收入與成本費用配合原則，以期正確計算營利事業所得額，亦即與該收益之產生攸關的各項成本費用，應認定為該項收入之減除項目，否則即有違行為時所得稅法第24條之規定。
又「依所得稅法第4條之1 前段規定，自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅；
公司投資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之80免予計入所得額課稅；
則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。」
為司法院釋字第493 號解釋所闡釋。
質言之，證券交易所得與其相關成本費用均不得計入所得課稅，若依其反面解釋，即非屬證券交易所得與其相關成本費用均應計入所得課稅。
2.證券商發行認購權證依法須從事避險操作，已如前述，是該項避險交易所衍生之損益係為履行權利金收入之義務所產生。
換言之，非屬證券交易所得之權利金收入與該項避險損益間存有高度關聯性，均應併同計入權證交易之所得予以課稅，執行權證避險義務相關之損費，應按前揭所得稅法第24條第1項所揭櫫之「成本收入配合原則」於權利金項下減除，此殆無疑義。
惟被告依上揭財政部86年12月1 日台財稅第861922464 號函釋意旨，認定系爭避險損失應屬免稅之證券交易性質，難認為應稅發行權證之成本或費用等，否准避險損益自發行時所取得之權利金收入項下減除，亦即被告將避險損益認定為獨立之證券交易損益，而不得列入應稅之權證權利金收入項下之成本，致使認購權證交易取得之權利金「收入」即等於權證交易之「所得」（在不考慮銷售認購權證所生之極少量管銷費用下），無法正確計算證券商之營利事業所得額，明顯有違前揭所得稅法第24條第1項「成本收入配合原則」之精神。
②就原處分有違「實質課稅原則」而言：司法院釋字第420 號解釋之意旨：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」。
而觀認購權證之交易內容，可知證券商為避險操作所執行之標的股票買賣已無「證券交易」之實質，故相關損益之性質自與所得稅法所稱之「證券交易損益」有別。
蓋所得稅法第4條之1 之立法目的無非是為了促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利（即低買高賣，賺取價差）能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承擔。
然認購權證避險交易所為之有價證券買賣，其實質目的卻係在符合相關法令，以避險方式減少權證交易發生之損失（即低賣高買，以「少賠」為目標），實無法藉由標的股票之買賣促成資本市場之活絡，此本與所得稅法第4條之1 所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之1 之適用範圍內。
豈料，被告竟認定所得稅法有關應稅與免稅之規範，並不以交易內在決策之不同予以區分，即片面斷定系爭避險交易屬所得稅法第4條之1之證券交易型態，相關損益不得列於權證收取權利金收入之成本費用，全然不論系爭避險損失若適用所得稅法第4條之1 是否符合其立法目的，亦未衡酌系爭避險損失之經濟實質與一般證券交易之差異及發行認購權證收入與避險損益間存在之高度關聯性，明顯與司法院釋字第420 號解釋所揭櫫「實質課稅原則」有違。
③就原處分有違「不得任意割裂適用原則」而言：司法院釋字第385 號意旨：「該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得割裂適用」。
又依「發行人申請發行認購( 售) 權證處理要點」、「證交所認購( 售) 權證上市審查準則」及「證交所審查認購( 售) 權證上市作業程序」等規定，可知認購權證發行人發行權證時依主管機關要求須建立標的股票之避險部位，且須維持一定之數量，無任意變更之權力，是認購權證發行時已同時產生權利（權利金收入）與義務（避險），無從獨立分割，故其避險損失應依權責發生制與權利金收入併計，方能維持其整體性與權利義務之平衡。
然被告逕將證券商認購權證發行之權利金收入認屬應稅收入，而將其相對應之避險損失視為純粹之證券交易損失，亦即將證券商認購權證發行與避險之標的資產的買賣行為，任意分割為不同法律所定事項，並分別適用不同之法令，此更足證原處分實與司法院釋字第385 號所揭示「不得任意割裂適用原則」之意旨相悖。
⑷被告認符合證券交易形式外觀者，即應適用所得稅法第4條之1 ，然觀諸庫藏股票交易，雖符合證券交易之形式外觀，卻因其與一般證券交易之性質有別，依「商業會計法」及「財務會計準則公報」等相關規定，其價差應為資本公積而非屬損益之範疇，所得稅法亦參酌上開見解而有相同規範，是被告顯有所誤解：①「四、股份有限公司之營利事業將下列超過票面金額發行股票所得之溢額，作為資本公積時，免予計入所得額課稅：....㈢庫藏股票交易溢價。」
、「資本公積，指公司因股本交易所產生之權益。」
及「10. 公司處分庫藏股票時，若處分價格高於帳面價值，其差額應貸記『資本公積－庫藏股票交易』科目；
若處分價格低於帳面價值，其差額應充抵同種類庫藏股票之交易所產生之資本公積；
如有不足，則借記保留盈餘。」
為營利事業所得稅查核準則第30條第4款第3 目、商業會計處理準則第25條及財務會計準則公報第30號第10段所明定。
②庫藏股票係指營利事業將其所發行股份買回，庫藏股票交易則指營利事業將上開庫藏股票出售他人之行為，以「法律形式」觀之，上開庫藏股票既屬有價證券之範疇，則其買賣價差似為證券交易損益，依所得稅法第4條之1 應停止課徵所得稅，然因庫藏股票係營利事業買賣其已發行股份，與一般證券交易之性質有所不同，是依商業會計處理準則及財務會計準則公報之相關規定，庫藏股票買賣價差應計入資本公積，非屬損益之範疇，另一方面，營利事業所得稅查核準則第30條第4款第3 目參照「商業會計法」及「財務會計準則公報」等相關規範，明定庫藏股票交易溢價應計入資本公積，非屬所得之範疇，免予計入所得額課稅。
由上可知，所得稅法對於符合證券交易形式外觀者，並非皆適用所得稅法第4條之1 ，而是依營利事業所得稅查核準則第2條第2項，以「商業會計法」及「財務會計準則公報」等相關規範為計算基礎。
上開庫藏股票交易即為明例。
是被告認符合證券交易形式外觀者，即應適用所得稅法第4條之1 ，顯對所得稅法第4條之1 所稱「證券交易損益」之意涵有所誤解。
若此，則系爭認購權證之避險損失與一般證券交易之性質有別，依「商業會計法」及「財務會計準則公報」等相關規範應列於權利金收入項下，自非適用所得稅法第4條之1 ，應無疑義。
⑸原依法律形式適用免稅待遇者，依所得稅法第24條「收入成本配合原則」仍應併入應稅損益計算，已有明例，故實不應以法律形式外觀為應、免稅判斷之唯一標準。
是系爭避險損失應作為應稅權利金收入減項，同理，若有極少數避險利益，亦應予以課稅：①「左列各種所得，免納所得稅︰一、....十六、個人及營利事業出售土地，或個人出售家庭日常使用之衣物、家具，或營利事業依政府規定為儲備戰備物資而處理之財產，其交易之所得。」
及「殯葬設施經營業出售存放骨灰（骸）之納骨塔存放單位（以下簡稱塔位）永久使用權之損益計算規定如下：一、....二、殯葬設施經營業出售塔位永久使用權之相關成本認列如下：㈠出售塔位永久使用權之相關成本，包括納骨塔設施坐落土地之成本、納骨塔主體之建造成本、營建細部工程（如裝潢等）、組裝骨灰箱體之建造成本及依殯葬管理條例第15條規定，骨灰（骸）存放設施應有納骨灰（骸）設備、祭祀設施、服務中心及家屬休息室....等設施之建造成本。
上開納骨塔設施坐落土地之範圍，應以殯葬設施主管機關核准之土地範圍為限。
至相關成本，應依收入法或塔位建坪比例法擇一攤計，經擇定後不得變更。
㈡殯葬設施核准設置後，如有擴充、增建致其成本發生變動，應依財務會計準則公報第8 號「會計變動及前期損益調整之處理準則」有關會計估計變動之規定處理。
㈢殯葬設施經營業計算塔位永久使用權之損益，如已將土地成本攤計於出售成本，嗣後因使用權契約變更或終止等由業者收回土地改以出售方式經營者，其原已認列攤計之土地成本，應於土地出售時認列其他收入。」
分別為所得稅法第4條第16款及財政部98年1 月7 日台財稅第00000000000 號函所明定。
②揆諸前揭所得稅法第4條第16款之規定，有關個人及營利事業出售土地，雖於法律形式上，其出售利得不課徵所得稅、損失亦不得扣除，惟經由前揭財政部函釋予以下列調整：1.法律形式上，土地所有權雖未移轉，經濟實質上卻等同移轉（取得塔位永久使用權）、2.為完成上開交易，業者必須購買土地，則依所得稅法第24條「收入成本配合原則」規定，上開購買土地成本應列於出售納骨塔收入項下減除，又出售納骨塔收入為應稅收入，是上開購買土地成本自不適用所得稅法第4條第16款規定免稅，而應攤計至應稅收入下認列、3.將來若收回土地後出售，則將原來成本轉列為應稅收入，而非免稅收入。
故依同理，系爭避險交易之目的係為賺取權利金收入，理應循前揭函釋對經營納骨塔業者之操作，將系爭避險損失列於權利金收入項下認列；
極少數避險利益，亦如同前揭函釋土地收回之情形，認列為應稅收入，而非免稅收入。
被告卻謂「券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用」，顯昧於前揭函釋所示，有所違誤。
⑹綜上，原告主張原告89年度營利事業所得稅結算申報，將發行認購權證所產生之避險損失自發行時所取得之權利金收入項下減除，於法並無不合，被告否准認列，顯有違誤等情。
因而聲明：「訴願決定、原處分（含復查決定）不利原告部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：⑴「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」
及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」
分別為行為時所得稅法第4條之1 及第24條第1項所明定。
又「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：㈠本部86年5 月23日86台財證㈤第03037 號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。
㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。
㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」
及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。
認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1 規定辦理。
....」亦分別經財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號及86年12月1 日台財稅第861922464 號函釋在案。
⑵本件原告89年度營利事業所得稅結算申報，有關認購權證發行及其避險交易分別於㈠營業收入項下列報：1.避險證券出售收入3,737,425,616 元；
2.其他營業收入項下列報發行認購權證利益701,899,175 元（元富02-08 ）、發行認購權證損失1,304, 053,275元（元富02-08 ）、發行認購權證到期前履約利益負6,606,613 元及發行認購權證逾期失效利益2,028,500 元。
㈡營業成本- 進銷成本項下列報避險證券出售成本3,074,563,000 元。
被告以89年度到期之認購權證（元富02、03及04）權利金收入為400,160,000 元，發行後該等認購權證評價損失1,008,920,713 元（計算式：發行認購權證利益701,899,175 元－核定認購權證權利金收入400,160, 000元－發行認購權證損失1,304,053,275 元－發行認購權證到期前履約損失6,606,613 元），非屬認購權證權利金收入之成本費用，不得自應稅所得中減除，併同調整避險證券出售利益662,862,616 元（避險證券出售收入3,737,425,616 元－避險證券出售成本3,074,563,000 元）重行核定「58欄」為負346,058, 097元（-1,008,920,713元＋662,862,616 元）。
申經復查決定略以，㈠認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）台財證㈤第03037 號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券。
又依首揭財政部函釋規定，發行後買賣該認購權證，依現行所得稅法第4條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。
從而證券交易損失亦不得自所得額中減除。
主張系爭認購權證交易損失，係屬發行認購權證權利收入之必要成本費用乙節，核與首揭規定不合，核不足採。
㈡另發行認購權證逾期失效利益2,028,500 元部分，為權證履約及避險損益乙節，主張核屬可採，原核定「第58欄」應予追認2,028,500 元，變更核定為負344,029,597元。
⑶租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則。
營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失行為時所得稅法第4條之1 及第24條之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則，惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定。
從而，上開財政部函釋係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4條之1 「證券交易所得免納所得稅」之立法意旨及所得稅法第24條有關「營利事業所得計算」之規定所作之解釋，並未於法律規定外，另行創設新的權利義務，即前揭函釋屬所得稅法規範，本其法律之固有概念應為一體適用乃始當然。
本件系爭認購權證業經財政部86年5 月23日以（86）台財證㈤第03037 號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，又財政部86年7 月31日台財稅第861909311 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益衡平原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。
司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4條之1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；
其相關之成本費用，按收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。
該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。
⑷證券商發行權證依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定【註：89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致】，及88年8 月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8 目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。
況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。
又證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；
財政部上開86年12月1 日台財稅第861922464 號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則即違反租稅法律主義及租稅公平原則。
⑸另會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同：所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。
上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。
因此，原告主張權證發行收入依其交易性質，避險交易與權證發行互為因果及對價，存有事實及經濟上之關聯性，「避險交易損益」為「權證發行收入」相對應之成本費用，即非可採。
再者，收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。
若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，這在立法論與解釋論均不具說服力。
是以，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。
如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。
所得稅法第4條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。
是發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃依所得稅法第4條之1 規定之結果；
行為時所得稅法第4條之1 之規定與同法第24條第1項之規定相較，實屬特別規定，應優先適用，未能相反，否則將發生有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象，有割裂法律之適用及違反租稅公平情事。
因而，倘將避險部位證券交易損失認屬認購權證之成本費用減除，無異准許免稅之證券交易損失侵蝕應稅之發行認購權證所得。
⑹公司組織之業主權益稱為股東權益，分為資本（股本）、資本公積及保留盈餘（或累積虧損）等，資本公積係指公司與股東間之股本交易所產生之溢價，包括發行股票溢價、受領股東贈與及其他依財務會計準則公報規定產生者，例如超過面額發行普通股或特別股之溢價、公司因企業併購而發行股票取得他公司股權或資產淨值所產生之股本溢價、庫藏股票交易之溢價、受領股東贈與、長期股權投資所產生之資本公積等。
所謂庫藏股票係指公司所持有自己的股票①曾經發行在外②再收回③尚未註銷者。
原則上公司不得收購自己的股票，因為股票代表對公司淨資產的權益，股東為公司的所有權人，若庫藏股票視為資產，則公司本身即為股東，亦即公司自己擁有自己，於理不通，因此庫藏股票並非公司的資產，不得列於資產負債表的資產項下，應作為股東權益的減項。
買回庫藏股票時，按成本借記：庫藏股票、貸記：現金，處分庫藏股票時，若出售價格高於帳面價值，借記：現金、貸記：庫藏股票、貸記：資本公積- 庫藏股票交易，是庫藏股票性質為公司收回自己發行之股票與本件原告持有他公司為避險標的股票之性質不同，不得比附援引。
又原告88年度營利事業所得稅事件相同爭點，鈞院已於97年11月27日以96年度訴字第2585號判決駁回原告之訴在案。
其他券商相同爭點案件，有最高行政法院97年度判字第293 號、97年度判字第183 號、97年度判字第00089 號及96年度判字第1937號判決均，可資參採。
被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，尚無不合。
⑺綜上，被告以原告89年營利事業所得稅結算申報，將發行認購權證所產生之避險損失自發行時所取得之權利金收入項下減除，惟系爭認購權證交易損失，非屬發行認購權證權利收入之必要成本費用，故被告否准認列，於法並無不合等語，資為抗辯，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：⑴本件爭點為發行認購權證所產生之避險損失，是否得自發行時所取得之權利金收入項下減除。
（對相關數據部份並無爭議，參本院卷p.84）。
①證券商發行權證，依主管機關前財政部證期會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定（89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8 月6 日「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6 月I4日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8 目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。
因此，財政部86年12月1 日臺財稅第861922464 號函，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；
至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證（5 ）第03037 號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月3I日臺財稅策861909311 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。
又行為時所得稅法第4條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，上開財政部86年12月1 日臺財稅第861922464 號函釋符合所得稅法第4條之1 規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。
故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
②按個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。
再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；
財政部上開86年12月11日臺財稅第861922464 號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。
再者所得稅法第4條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況原告所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。
故原告此部分之主張，亦非可採。
③再按，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同：所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。
上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條 （交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。
即便認為原告所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之一部分，因避險交易所生之成本得以明確計算，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與原告是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。
原告逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，忽略立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有未洽。
又收入成本配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。
若法律定有明文不得列報，即屬收入成本配合原則之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支成本配合原則問題。
此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。
如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。
所得稅法第4條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。
④再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。
且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1 規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。
又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形。
雖證券主管機關財政部證期會曾發布上開「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」等規定，要求權證發行人應就權證之標的證券建立避險部位，然此避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序所必要，並非源自稅捐稽徵之考量。
因此，關於「出售避險部位標的的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」2 科目損益應如何申報，自當另依有關之所得稅法第4條之1 規定辦理。
⑵綜上所述，被告所為系爭處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。
且所得稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，是納稅義務人及稅捐稽徵機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則；
況認購權證所及之標的股票交易，形式上及實質上均符合證券交易之定義，自有所得稅法第4條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則，被告核定應無違誤，縱使96年7 月11日增訂公布所得稅法第24條之2 規定，認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4條之1 規定，惟該條文並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3 日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2 規定之適用，故仍需受所得稅法第4條之1 規定之拘束，原告不得任意曲解違背行為時所得稅法之明文規定。
原告徒執前詞，訴請撤銷不利部分，為無理由，應予駁回。
又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 畢乃俊
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
書記官 鄭聚恩
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