臺北高等行政法院行政-TPBA,99,停,12,20100323,1

臺北高等行政法院裁定
99年度停字第12號
聲 請 人 世合工程技術顧問股份有限公司
代 表 人 甲○○
代 理 人 楊明勳 律師
相 對 人 行政院農業委員會林務局新竹林區管理處
代 表 人 乙○○○○○○
送達代收人 丙○○
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項前段定有明文。

準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；

所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864 號裁定參照），合先指明。

二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人承攬相對人招標辦理之「國土保安區治理與復育計劃─南區」委託設計及監造技術服務，嗣相對人以民國（下同）98年5 月7 日竹治字第0982220691號函（下稱原處分）通知聲請人有政府採購法第101條第1項第8款之情事，擬將聲請人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，聲請人不服，提出異議，復不服相對人98年6 月15日竹治字第0982105324號函復維持原處分之異議處理結果，再提申訴，遭審議判斷駁回，相對人在接獲申訴審議判斷後，即隨時有可能依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報。

茲因聲請人長期專以參與政府採購維持營運，若被列為不良廠商登載於政府公報上，將失去參與其他政府採購招標機會，且聲請人長期以治山防災工程規劃、設計、監造、水土保持規劃、設計監造為主業，已累積營利、信譽、工程實績，對國土復育、水土保持的貢獻，將因公告為不良廠商而毀於一旦，甚至聲請人無法再動員全公司人力投入治山防災的工程規劃設計監造工作，對於國土保安、員工生計及公司存亡皆造成重大難以回復之損害，有急迫情事，且於公益有重大影響，故有聲請停止執行之情事存在。

㈡另就聲請人本案訴訟權利存在之蓋然性而言，聲請人施作之錨釘數量短少並不影響兩造約定品質，且本案已經相對人驗收合格、植生覆蓋率亦符合一定之標準，並沒有查驗或驗收不合格之情事，而錨釘數量短少是屬於可補正之事項，因其功能僅臨時性在固定掛網，防止短期內發生坡面崩塌，如復育之植物根系發展後，即逐漸喪失其功能；

又錨釘係以人工方式插入土中約1 米之鋼筋，可輕易利用徒手或簡易工具移除，一旦短少亦可立即以徒手或簡易工具補齊，錨釘短少之數量如不構成植生覆蓋率的影響，縱有此瑕疵出現，瑕疵亦可補正。

再者，掛網區內之錨釘亦經承包商補齊，則適用比例原則之前提下，難構成「情節重大」。

復就保全之急迫性而言，因聲請人一旦被公告為不良廠商，將導致1 年內無法再參與政府的招標事宜，須資遣人力，此對於被資遣人之生計維持甚為艱難，現階段工程養護之監造等眾多情事，皆足以構成金額過鉅或計算困難，依最高行政法院97年度裁字第4594號裁定意旨，已合致「難以回復之損害」要件，為此聲請原處分在本案訴訟確定前停止執行等語。

三、相對人陳述意見略以：本件係因法務部調查局南投縣調查站接獲檢舉，通知兩造於98年4 月7 日會同至現場勘查，發現施工項目中「掛網植生」之隱蔽部分錨釘實際打設間距不符設計圖說規定且較短少，不符合區域面積約佔總面積3 分之1 ，相對人監造不實之責實難推諉，且確屬情節重大，原處分並無違誤。

另依錨釘施作方式、地點及現場地理位置觀之，聲請人稱錨釘短少恐係遭人盜取乙節，有違常理；

另聲請人參與教育部及行政院勞工委員會推動「培育優質人力促進就業計劃」與「立即上工計劃」因而僱用14名員工，係在原處分作成後之98年6 月至12月陸續僱用，疑有藉此博取同情及欲使相對人投鼠忌器之嫌。

再本件經聲請人異議、申訴，原處分均予維持，相對人已於99年2 月9 日依法刊登政採購公報將聲請人公告為拒絕往來廠商，為使其他機關免受危害及損害政府採購法第101條所欲積極維護之法益，請求裁定駁回本件聲請。

四、本院查：㈠本件聲請人因不服相對人所為原處分，業已提起行政訴訟，經本院以99年度訴字第431 號政府採購法事件受理繫屬中，已據本院查明屬實，並有案件查詢基本資料在卷可稽，合先敘明。

㈡又相對人以聲請人有政府採購法第101條第1項第8款情形，以原處分通知聲請人擬依同法第102條第3項規定將聲請人名稱及相關情形刊登政府採購公報，聲請人不服，提出異議，復不服相對人98年6 月15日竹治字第0982105324號函復維持原處分之異議處理結果，再提申訴，遭審議判斷駁回後，遂於99年2 月3 日（本院總收文章日期）向本院提出本件停止執行聲請，嗣相對人於99年2 月11日將聲請人名稱及相關情形刊登政府採購公報等情，有原處分、異議處理結果、申訴審議判斷書、相對人刊登政府採購公報資料等各附卷可參，為可確認之事實。

㈢依卷附聲請人公司基本資料所載，聲請人所營事業項目眾多，舉凡工程顧問業、資訊軟體服務業、消防安全批發業、室內裝潢業、油漆工程業、照明設備製造業等均屬之。

而本件相對人將聲請人列為拒絕往來廠商，依政府採購法第103條第1項第2款規定，聲請人自刊登之次日起1 年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，其限制期間僅1 年，且聲請人於此期間內尚非不得就所營業項目向民間廠商或個人承攬繼續營業，是否因原處分之執行即必然使聲請人營運陷入困難，要非無疑。

況縱認聲請人確因原處分之執行，無法參與其他公共工程投標及累積工程實績而生有損害，然衡以聲請人參與相對人辦理之採購，係為賺取從事該採購案之營業利潤，其因此所生之損害，即屬原可由標案獲得之利潤，為財產之損害，而得以金錢賠償，自難謂聲請人受有難於回復之損害；

至於聲請人遭刊登政府採購公報，嗣若經判決撤銷原處分，依政府採購法第103條第1項第2款但書規定即應註銷前開刊登，聲請人如因此致商譽受損，得依民法第195條規定請求為回復名譽之適當處分，並請求賠償相當金額，亦無損害不能回復之情形。

再者，無論聲請人受有上述何種之損害，其所受損害如以金錢賠償，聲請人並未證明有金額過鉅或計算困難之情，聲請人逕引最高行政法院97年度裁字第4594號裁定，主張其聲請已合致「難以回復之損害」要件，顯係出於對該裁定意旨之誤會，併此敘明。

㈣準此，聲請人因原處分之執行所受損害，或為財產上之損害或得以金錢加以補償，尚無損害不能回復原狀或達到回復困難之程度可言，故聲請人本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第2項所定要件不符，要難准許，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃 清 光
法 官 周 玫 芳
法 官 程 怡 怡
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書記官 張 正 清