臺北高等行政法院行政-TPBA,99,停,20,20100317,2

臺北高等行政法院裁定
99年度停字第20號
聲 請 人 甲○○
訴訟代理人 宋重和 律師
廖國欽 律師
陳怡秀 律師
相 對 人 桃園縣政府警察局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
上列當事人間因任用事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由按受處分人得向行政法院聲請裁定停止執行，行政訴訟法第116條第2項第3項規定：「（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。

（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

及訴願法第93條第2項第3項「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。

（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

固有明文。

苟人民非依上述法律規定向行政法院聲請原行政處分停止執行，即為法所不許。

又上述行政法院是否准許停止執行，仍應視原處分或決定之執行，是否發生難於回復之損害，且有急迫之情事為斷。

至於所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

聲請人應民國（下同）96年公務人員特種考試第二次警察人員考試四等行政警察人員類科及格錄取，經內政部警政署分配自98年1月23日起至相對人占缺實施實務訓練，並於98年2月22日實務訓練期滿成績及格。

嗣相對人於辦理擬任警察官人員查核時，得知聲請人係大陸地區人民，93年2月20日在台灣地區初設戶籍登記，計至實務訓練期滿之次日（98年2月23日）止於台灣地區設有戶籍未滿10年，依警察人員人事條例第10條之1第1項第7款及台灣地區與大陸地區人民關係條例第21條第1項規定不得擔任公務人員，乃以98年2月23日桃警人字第0980040126號書函通知聲請人依法不得任用其為警察官辦理派代送審，並請其自書函送達之次日起離職（下稱原處分）。

聲請人不服，提起訴願遭駁回後，於99年2月25日向本院提起行政訴訟並同時於訴之聲明記載「原處分應停止執行」，本院將該部分停止執行之聲請另分本案辦理。

本件聲請意旨略謂： ㈠訴願管轄機關雖曾以桃園縣政府99年1月19日府法規字第0990 025724號函請相對人依訴願法第93條第2項之規定審酌辦理停 止執行原處分，惟相對人於訴願程序中答辯「認事用法並無 不合，依訴願法第93條第1項規定，毋庸停止執行，請依法予 以駁回」，後訴願機關於訴願決定書內又載有「訴願人主張 停止執行一節，本府業於99年1月19日以府法規字第09900257 24號函請原處分機關依訴願法第93條第2項規定審酌辦理在案 。」

故相對人未依意旨審酌訴願法第93條第2項之規定決定是 否停止原處分之執行，有漏未適用法令之違法。

㈡原處分不停止執行將對聲請人造成難以恢復之損害，且停止 執行不影響維護重大公共利益，並有急迫情事，不能等訴願 或行政訴訟之終結： ⒈按「公益係指組成政治社會各分子事實上利益，經比較交 互影響過程所形成之理想狀態總合，即由特殊私益與公共 利益共同組成之整合概念。

是以適用公益原則，必須從具 體事件中各方利益之比較及其交互影響，加以探討，求其 平衡完備而無所偏廢。」

「法律上所稱公益也者，並非抽 象的屬於統治團體或其中某一群人之利益，更非執政者、 立法者或官僚體系本身之利益，亦非政治社會中各個成員 利益之總和，而係各個成員之事實上利益，經複雜交互影 響過程（Wechselwirkungsprozess）所形成理想整合之狀 態。」

此分別有最高行政法院95年度判字第1239號判決及 前大法官吳庚教授之見解可參。

是本件停止或不停止執行 原處分所涉及之公益，為聲請人任用為警察官之憲法上服 公職之權利，聲請人任用為警察官對社會大眾或警察行政 之影響即相對人應依法行政等各方利益之比較及其交互影 響下所形成理想整合之狀態。

⒉次按「初任警察官之年齡，不得超過左列規定：一、警佐 四十歲。

……」警察人員人事條例第10條第1項第1款定有 明文。

查聲請人係61年8月21日出生，提起本件訴訟時為37 歲4餘月，如逕依原處分離職，而未能在相對人先以警佐之 官等任用為警察官，而須待復審或行政訴訟等行政救濟程 序結束，因行政救濟程序曠日廢時，由訴願乃至於向高等 行政法院、最高行政法院提起行政訴訟，耗時至少3年之久 。

屆時聲請人今因年齡已逾40歲，將因不符警察人員人事 條例第10條第1項第1款有關出任警察官之年齡限制，而喪 失擔任警察官之機會，是以相對人於此之際不暫時停止執 行原處分，而待行政救濟程序終結、獲致有利之判決時始 作成任用聲請人之處分，屆時聲請人恐已不符法定年齡限 制，而完全喪失其憲法上服公職之權利，有急迫情事存在 。

且相對人如先任用聲請人為警察官，因其官等僅為警佐 ，職權範圍有限，再由其可能負責職務觀之，或負責各項 業務工作規畫、文書處理內勤工作等，或交通整理（取締 ）、戶口查察、巡邏、金融機構守望、值班、臨檢、備勤 等外勤工作，聲請人負責前開職務，殊難想像有何造成公 共利益之重大危害，故應暫時停止執行原處分，使得繼續 擔任現有職務。

⒊再查，本件如嗣後經行政救濟程序終結後，最高行政法院 為不利於聲請人之判決，相對人僅須執行原處分即可貫徹 依法行政原則，實無立即執行原處分，造成聲請人立即並 難以恢復之損害，此亦符合行政程序法第7條第2款所揭櫫 比例原則之最小侵害性之要求。

末查，臺北市政府亦曾有 相類似之案例，謝姓大陸籍配偶於設籍臺灣地區未滿十年 之際，因通過公務人員初等考試而分發到臺北市社子國小 擔任書記，嗣後以大陸人士入籍未滿十年，違反兩岸人民 關係條例之規定而遭解任，然嗣後臺北市政府於謝姓設籍 臺灣地區滿十年之後，協助謝姓女子回任。

⒋承上，考量原處分不暫時停止執行時，對聲請人將會造成 難以恢復之損害，無法待將來訴願及行政訴訟終結後，再 暫時停止執行，故有急迫情事存在，又聲請人可擔任之職 務，不可能造成公共利益之重大損害，聲請本院作成停止 原處分執行之裁定云云。

綜上聲請人所據以聲請停止執行之法律關係，係引用訴願法第93條第2項之規定，按該條項之規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」

明明白白規範「受理訴願機關」或「原行政處分機關」得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。

本院顯非「受理訴願機關」或「原行政處分機關」，自無權依據此法律關係就原行政處分之全部或一部，停止執行。

退步言，苟聲請人以訴願法第93條第2項第3項規定提起本件之聲請，惟此自應在未起訴前為之，而本件所由之本訴，聲請人已向本院提起行政訴訟，自不得依訴願法第93條第2項第3項規定向本院聲請原行政處分之停止執行。

故縱如聲請人主張其所受之損害係其公務人員之任用資格，惟聲請人如對原處分不服，倘經行政訴訟判決撤銷原處分，自可依法任用，尚難謂其權利無法回復或難以彌補，聲請人所稱恐因年齡限制致不符法令云云，因屬未來不確定發生之情事，難謂於本件有急迫情形而有保全必要性。

是以本件聲請與「難於回復之損害」要件不合。

綜上所述，聲請人所為本件停止執行之聲請，所據之法律關係非行政法院之職權，且與行政訴訟法第116條第2項規定於訴訟繫屬中向行政法院聲請停止原處分之執行之要件不合，應予駁回。

依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 洪遠亮
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
書記官 林玉卿