臺北高等行政法院行政-TPBA,99,再,78,20101222,1

臺北高等行政法院判決
99年度再字第78號
再審原告 邑強建設有限公司
代 表 人 劉惠珍（董事）住同上
訴訟代理人 沈永宏 律師 （兼送達代收人）
再審被告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌（市長）住同上
訴訟代理人 游雅鈴 律師

上列當事人間回饋金事件，再審原告不服行政院農業委員會中華民國96年6 月5 日農訴字第0960111058號訴願決定，提起行政訴訟，經本院96年度訴字第2303號判決將原告之訴駁回，再審原告不服，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院以99年度判字第360 號判決駁回再審原告之上訴而確定，再審原告不服，主張行政訴訟法第273條第1項第13、14款之再審事由，對最高行政法院及本院上開判決提起再審，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、程序事項：按行政訴訟法第275條規定：「（第1項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。

（第2項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。

（第3項）對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」

；

又「對於同一事件之高等行政法院及最高行政法院所為『判決』同時本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款以外之法定事由提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄。」

復經最高行政法院95年8 月份庭長法官聯席會議決議在案。

本件再審原告對於最高行政法院99年度判字第360 號判決（下稱原確定判決）及本院96年度訴字第2303號判決（下稱前程序判決）主張有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款再審事由聲明不服部分，依上開規定，專屬原為判決之高等行政法院轄，即本院有管轄權；

至再審原告主張原確定判決另有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由部分，揆諸首揭規定及決議，應由最高行政法院合併管轄，爰另以裁定移送最高行政法院，合先敘明。

二、事實概要：再審原告向再審被告申請核准於台北市○○區○○段○ ○段109 地號山坡地內新建住宅，開挖面積為761.94平方公尺，經被告於民國（下同）95年1 月27日以府建四字第09572843600 號函核定其水土保持計畫，並於95年5 月9日核發建造執照後，依行為時山坡地開發利用回饋金繳交辦法（下簡稱回饋金繳交辦法）第5條、第6條及被告於92年8 月8 日以府建三字第09214929601 號公告之「台北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率」，於96年1 月31日以府建三字第09630403500 號函核定再審原告應繳交山坡地開發利用回饋金新台幣（下同）4,571,640 元（計算方式：開發面積761.94平方公尺×土地公告現值50,000元/ 平方公尺×12% ）（下稱原處分）。

再審原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院於97年3 月27日辯論終結，並於97年4 月10日以96年度訴字第2303號判決再審原告之訴駁回（下稱前程序判決）。

再審原告不服，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院認上訴無理由，於99年4 月8 日以99年度判字第360 號判決，駁回該案上訴而確定。

而再審原告於99年4 月21日收受上開確定判決後仍不服，以最高行政法院99年度判字第360 號判決與本院96年度訴字第2303號判決有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款再審事由，於99年5 月18日向本院提起本件再審之訴（再審原告主張依行政訴訟法第273條第1項第1款再審理由部分，參照首開說明及下述理由，本院另裁定移送最高行政法院管轄）。

三、再審原告起訴主張略以：

（一）有關本案之管轄：１、再審之訴專屬判決之原行政法院管轄，對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。

對於最高行政法院之判決本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情形者，仍專屬原高等行政法院管轄，行政訴訟法第275條定有明文。

２、本案前經本院96年度訴字第2303號（即前程序判決）及最高行政法院99年度判字第360號判決確定在案。

唯上開兩判決均有同法第273條第1項第13款及第14款之再審事由，又有同法條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，因此依行政訴訟法第275條規定，本案再審自專屬本院管轄也甚明。

（二）原最高行政法院判決對有影響判決結果重劃計劃報告書之重要證據漏未斟酌，有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由。

１、系爭山坡地，於77年至81年間即經再審被告市地重劃，將原始森林盡數砍伐又破壞原自然地形、地貌(即原生表土)、開挖整地，面積廣達30公頃，再審被告自應依水土保持法第12法條提出水土保持計劃書，經檢視其重劃工程涵蓋全區樹木砍伐殆盡、全部挖土、填土等開挖整地工程及護坡(含擋土牆、植被)，排水(含排水溝、箱涵、陰井、滯洪沉砂池、集水井、人孔)等水土保持工程、道路等公共設施工程在內，建築用地已開發完成，系爭山坡地因此劃為都市計劃內之住宅區，有於確定前提出重劃計畫報告可稽。

原最高行政法院確定判決就上開影響判決結果之重要證據漏未斟酌，遽謂「其所辦理開發內容需依水土保持法規定，殊屬兩事」云云，自有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由，應請准予再審。

２、謹按法令之頒行非只規範一般人民而已，政府更應嚴守為民表率，本案水土保持法於系爭重劃前早已施行多年，再審被告於實施系爭重劃案，自依該法有關規定，提出水土保持計劃，並經環境評估審查始能取得開發許可，不容混淆。

（三）最高行政法院判決及前程序判決對有影響判決結果之免開發利用許可、雜項執照併建照執照等重要證據漏未斟酌，有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由。

１、依水土保持法第12條、同法第8條，山坡地建築管理辦法第3條第1項、第2項，同辦法第9條第1項、第2項，台北市山坡地開發建築要點第8條、台北市政府工務局審查山坡地辦理建築執照處理原則第5條，足見系爭建物雖在山坡地，亦毋庸取得開發取可，且雜項執照併同建造執照者，即與水土保持法第12條行為無涉。

茲依系爭建造執照之卷內重要證據，足見系爭建案不但無庸申請開發利用許可，且亦無庸取具雜項工程之使用執照，顯不涉及水土保持法第12條行為。

２、最高行政法院判決及前程序判決就上開重要證物漏未斟酌，致認「山坡地開發利用者，只要提出水土保持計劃，即應繳交山坡地開發利用之回饋金」等語，自有行政訴訟法第273條第1項第14款再審理由。

（四）頃發現未經斟酌之97年5月23日水土保持計劃書、建築圖及郭國慶建築師事務所證明書（下簡稱郭建築師證明書）之新證物，有行政訴訟法第273條第1項第13款再審理由。

１、依系爭再審被告97年5月月23日核定水保變更計劃及建築圖，取消原有懸臂式之擋土牆，改以與地下室共構式擋土牆，植生工程併入建築景觀植栽，並變更排水系統及沉砂滯洪設施在案，具見依上開新證物，顯不影響系爭建築案為純建築行為也明甚，有行政院農委會函可考。

最高行政法院判決略以：「依上訴人提出之水土保持計劃之記載整地配置係配合建築高程實施，並於基地西北角及北側地界設置懸臂式擋土牆」、「其所標示之填方區及懸臂式擋土牆(按已核准改為「共構式擋土牆」)，均在其所標示之地下室外框線之外，顯不能認上訴人所為合於上開函釋所稱之『僅為建築物挖掘基礎(或地下室)、建築物基礎(或地下室)開挖施作之擋土安全措施，而不另涉及其他開挖整地行為』」，顯有誤會也明甚，依行政訴訟法第273條第1項第13款，自應准予再審。

２、據負責系爭建築案之郭國慶建築師事務所出具之證明書明載「茲證明本建案北市95建字第0210號建築物挖掘基礎(地下室)之擋土設施(擋土牆)與建築物連結共構，檢附建築平面圖、建築剖面圖、擋土與基礎結構圖」。

具見系爭建築案，確與水土保持法第12條無涉也昭然。

３、依系爭97年5月23日核定水土保持計劃書明載「基地西、北側已無整地行為」、「1、排水系統：於建物之東、西側之複層牆內設置排水溝渠。

2、沉砂滯洪設施：於建物西北側之複層牆內重新規劃設計之……。

4、植生及綠化工程：本水土保持計劃屬雜項併建工程，植生工程併入建築景觀植栽計劃，並不屬於本水土保持工程」，具見系爭水保工程(排水溝、沉砂滯洪池)及其他雜項工程(含坡道、基礎開挖、擋土牆），為依水土保持法第8條第1項第9款、建築技術規則及建築基礎構造設計規範施作之系爭建築主體必要設備且必須與建物一併施工，完全與所謂開挖整地全然不同，參以上開排水系統均設於建築物排水系統之清潔孔、及數個陰井之上，且系爭所謂水土保持工程，工程費用不過數萬元而已，而排放流量不過為0.050cms，遠低於下方由再審被告施作路邊溝之容許排洪量3.115cms，兩者水土保持工程內涵、規模，根本無法比擬可稽。

遂請准雜項執照併同於建造執照，殊與所謂破壞原生表土之水土保持法第12條及台北市山坡地開發建築要點第7條行為，純屬兩事。

（五）前程序判決及最高行政法院判決有不適用司法院釋字第593號解釋之行政訴訟法第273條第1項第1款再審理由。

１、微論稱回饋金者，無非因一定之行為而需繳納行政代金與因行政行為(或處分)而受益者等兩者而已，本案破壞原始森林者乃再審被告因實施市地重劃所為，自屬行政代金之繳交義務人，而因重劃受益者，依再審被告主張乃原參與重劃地主，因重劃固減損39.23％之土地，然剩餘土地則價值反而增加而受益，茲前手既已損失大片土地，使再審被告因此獲得驚人利益，本案再審原告之前手身為重劃受益人，顯已支付相當之行政代金甚明。

而再審原告既非破壞原始森林或原生表土者，又非重劃之受益人，依上開說明，顯無由回饋。

２、國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，已涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，因此以法律具體明確授權主管機關以命令為必要之規範，應就授權法律整體規定之關聯意義，綜合判斷立法機關之授權是否符合授權明確原則，及行政主管機關之命令是否逾越母法授權或與之牴觸。

有司法院釋字第593號解釋闡述綦詳。

３、為系爭回饋金辦法之唯一法源，森林法第48條之1第2項雖規定「第2款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交」，然就繳交額度，全未以法律規定，亦未為任何授權，而僅就繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序為授權，從而再審被告在未經額度授權下，所逕行制定系爭回饋金辦法，自難謂無違也明甚，明見前程序判決與最高行政法院判決自顯有不適用司法院釋字第593號解釋之違法，依行政訴訟法第273條第1項第1款規定，應請准予再審。

（六）最高行政法院判決有違法不適用平均地權條例第60條、市地重劃法第39條、水土保持法第12條之行政訴訟法第273條第1項第1款再審理由。

１、系爭木柵二期市地重劃區，原為原始森林，除依平均地權條例第60條及市地重劃法，應為規劃、設計、開發完成兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等建築用地，更應興建完成道路、溝渠、自來水、電力、電訊、天然氣等公用事業所需之地下管道土木工及其他必要設施工程外，並因此必依水土保持法第12條提出水土保持計劃書，經水保局核定後，目的事業主管機關始核發許可後，再審被告才得將30公頃原始森林盡數砍伐又破壞原生表土、開挖整地、興建道路、溝渠、擋土牆及各項公共設施，面積廣達30公頃，經重劃完成後，區內各宗土地坵塊整齊且面臨道路，即可為合理、經濟之建築使用，建築用地已開發完成，因此依都市計劃法指定為住宅區，有原判決卷內證物之系爭重劃報告書可考。

具見系爭「木柵二期市地重劃」，自為水土保持法第12條第1項，須擬具水土保持計劃之土地開發、經營或使用行為，至為昭然。

２、最高行政法院判決，認本案不適用平均地權條例第60條、市地重劃法第39條及水土保持法第12條，遽謂「其所辦理之開發內容，悉依各該相關法令。

……與依水土保持法之規定，須擬具水土保持計劃之土地開發、經營或使用行為，兩者殊屬兩事」云云，誤會殊甚，自顯有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審理由。

（七）前程序判決，有違法不適用森林法第1條及同法第48條之1、之違法及適用水土保持法第12條顯有違誤之行政訴訟法第273條第1項第1款之再審理由。

１、系爭回饋金辦法之唯一法源係來自森林法第48條之1，而非山坡地保育條例，亦非水土保持法，具見開發利用，自以破壞原始森林之山坡地自然原生表土之開發行為為限。

又森林法第48條之1規定，造林基金共有7項來源，除山坡地開發利用回饋金外，其他六項亦均與山坡地無涉，具見系爭回饋金之課徵，限於破壞自然原生表土之開發利用，而非專以開發山坡地者為課徵對象尤明甚。

２、森林法之立法目的係為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用而制定，森林法第1條著有明文，而為達此目的，同法乃有第48條之1造林基金來源之設，具見開發者之所以需繳交回饋金者，顯係為重新造森林而立法，其理至明。

森林法第48條之1第2項明定「前項第2款回饋金(即山坡地開發利用者繳交之回饋金)，應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交」。

明白可見固非以林地為限，然山坡地開發利用者繳交回饋金，仍須取得開發利用許可為前提要件。

３、前程序判決略以「開發山坡地者，無論係第一次開發或繼續性之開發，均有回饋金之適用」云云，顯有不適用森林法第1條及同法第48條之1、之違法及適用水土保持法第12條顯違誤之行政訴訟法第273條第1項第1款之再審理由。

更遑論系爭回饋金辦法，已明定第二次以後之開發利用已無庸再繳交回饋金，前程序判決難謂非誤會。

（八）最高行政法院判決及前程序判決，有違法不適用水土保持法第8條第1項第9款、台北市山坡地開發建築要點第8條、山坡地建築管理辦法第3條第1項、第2項，同辦法第9條第1項、第2項、台北市政府工務局審查山坡地辦理建築執照處理原則第5條、建築技術規則、建築基礎構造設計規範之行政訴訟法第273條第1項第1款再審理由。

１、水土保持法第12條第2項及台北市山坡地開發建築要點第8條規定，具見核定水土保持計劃與核發開發利用許可，兩者主管機關不同，審核內容及前後順序亦不同。

再審被告所謂水土保持計劃核定，即屬山坡地之開發利用許可云云，殊嫌混淆。

２、依山坡地建築管理辦法第3條第4條規定，免擬具水土保持證明文件，仍應申請雜項執照，但得併同建造執照申請之，易言之，得請雜項執照併同建造執照者，為純建築行為，得免擬具水土保持證明文件，至為昭然。

３、依地方制度法，系爭純建築案，申請雜項執照，仍應依水土保持法第8條第1項第9款、台北市山坡地開發建築要點第8條規定，提出水土保持計劃，並依建築技術規則、建築基礎構造設計規範施作，唯仍與依水土保持法第12條、台北市山坡地建築要點第7條提出者，純屬兩事，不容混淆。

參以台北市政府工務局審查山坡地辦理建築執照處理原則第5條之規定益明，最高行政法院判決及前程序判決徒以系爭建築物，提出水土保持計劃書，即適用水土保持法第12條，其判決顯有違法不適用水土保持法第12條第2項、山坡地建築管理辦法第3條第1項、第2項，同辦法第9條第1項、第2項，台北市山坡地開發建築要點第8條、台北市政府工務局審查山坡地辦理建築執照處理原則第5條、建築技術規則、建築基礎構造設計規範之行政訴訟法第273條第1項第1款再審理由。

（九）最高行政法院判決及前程序判決有違法不適用系爭回饋金辦法第8條第1項第3款、第4款之行政訴訟法第273條第1項第1款再審理由。

１、系爭原山坡地為木柵二期市地重劃，其目的乃將山坡地開發為建築用地後供住宅區建築使用，因此前階段再審被告台北市政府市地重劃開發為建築用地與後階段各地主建築行為，係構成一體之山坡地開發建築之同一開發案，根本無從切割，再審被告所謂「二者建築案之施工範圍、建築時間及施作者均不相同，難謂同一開發建築案」，殊屬混淆也明甚。

２、水土保持前後期工程既屬同一山坡地開發建築案，自不容分割。

微論系爭土地業經市地重劃，建築用地開發完成(即水土保持法第12條第1項第4款)。

退步言之，縱所謂建築用地尚未開發完成，仍無法直接為單純之建築使用，尚須另為所謂開挖整地。

然重劃後個案所施作之水土保持工程亦顯然無非延續重劃時未完成之水土保持工程，兩者本質上實為同一開發建築用地之所謂開發利用行為，純屬前後期工程，殊不容分割。

蓋無前期之重劃水土保持工程則無後期之個案水土保持工程，無後期之水土保持工程，則建築用地之水土保持工程不完整，尚無法直接施作純屬建築行為，必前後期水土保持工程，始為建構完整建築用地開發案水土保持工程，缺一不可，無從分割，法理至明。

３、依系爭回饋金法源之森林法第48條之1即明定，破壞森林原自然地形、地貌之原生表土者始有繳納回饋金之義務，抑且依96年新修正系爭回饋金辦法第8條第1項第4款明定「依本辦法繳交回饋金之舊有建物，經主管機關認定屬原地及原範圍或面積內改建或修建」，即明揭回饋金一次性之基本原則。

前程序判決，既稱無論第一次開發或繼續性之開發均有系爭辦法之適用乙節，自難謂非誤會。

４、退步言之，縱論系爭建築案，是否涉及水土保持法第12條行為乙節尚非全無可藉詞爭執，然既均係與系爭重劃就同一筆土地所為屬同一開發建築行為，不容分割，從而系爭所謂開發案，無論是否應適用系爭回饋金，自應以系爭土地市地重劃時為準，乃系爭回饋金辦法既係於89年11月30日始為制定，自不適用於77年間即已開始進行之系爭山坡地開發(含再審被告前期重劃工程及系爭後續工程)案，至為昭然。

姑不論政府機開發免付回饋金，顯乏法令依據(按政府機關使用為公有之電費或水費均應照付，不生所謂「左手交右手，而混淆」之問題)，且政府破壞居然可轉嫁於他人，尤無法令依據可憑，再審被告遽以課徵，殊嫌無稽。

５、再退步言之，縱論系爭回饋金尚非不得溯及既往，就同一開發案，自應視同政府機關之一體開發行為，不得分割，依系爭回饋金辦法第8條第1項第3款行為自免繳系爭回饋金。

６、矧所謂「系爭建案，與系爭市地重劃非屬同一開發案……且涉及水土保持法第12條行為云云者」，則政府機關既循預算程序撥入造林基金，視同已繳納，就同一標的土地，依系爭回饋金辦法第8條第1項第3款及4款規定，系爭建築案，仍毋庸繳納系爭回饋金也昭然。

７、綜上所述，具見最高行政法院判決及前程序判決顯有違法不適用系爭回饋金辦法第8條第1項第3款及第4款之行政訴訟法第273條第1項第1款再審理田也明甚。

（十）吾國不動產物權係公示與公信主義，因此就不動產之負擔，不唯抵押權、地上權等而已(甚至都市計劃之公共設施保留地)均於土地登記簿上明白顯示，本案系爭建地並無任何有關須繳納回饋金之記載，自不容官署任何係人民以不虞之義務，合併陳明。

綜上所述，再審原告為前程序判決顯有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款再審事由等情事，依法提起再審之訴，並聲明求為判決：１、廢棄最高行政法院99年判字第360號判決及本院96年度訴字第2303號判決。

２、撤銷原處分及訴願決定。

３、訴訟費用由再審被告負擔。

四、再審被告抗辯則以：

（一）「按『再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。

對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。』

為行政訴訟法第275條所明定。

又『對於同一事件之高等行政法院及最高行政法院所為『判決』同時本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款以外之法定事由提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄。』

復經最高行政法院95年8 月份庭長法官聯席會議決議在案。」

本院98年度再字第18 號 裁定意旨參照。

經查，再審原告以本案經本院96年度訴字第2303號判決及最高行政法院99年度判字第360 號判決確定在案，然上揭兩判決均有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款之再審理由，然關於第1項第1款之再審理由部分，揆諸上揭說明，應專屬最高行政法院管轄，再審原告向本院聲請，顯屬管轄錯誤，懇請本院依同法第18條準用民事訴訟法第28條規定，裁定移送最高行政法院審理。

（二）再審原告主張系爭木柵二期市地重劃為水土保持法第12條山坡地開發建築用地行為，最高行政法院判決不適用平均地權條例第60條及市地重劃法第39條，另就重劃報告書漏未斟酌，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款及第14款之再審理由云云，並無理由：１、按依98年1月28日修正前之回饋金繳交辦法第4條規定：「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為前條山坡地開發利用之申請人，但由政府機關興辦者不在此限」，修正後回饋金繳交辦法第8條第3項規定：「山坡地之開發利用，有下列情形之一者，免繳交回饋金：……三、由中央、地方各級政府機關及公立學校興辦者。」

，並有本院98年度訴字第2413號判決可資參照。

２、縱退萬步言，假設如再審原告主張系爭木柵二期市地重劃係屬開發建築用地行為，然依上揭規定，台北市政府係屬政府機關，其所為之市地重劃行為，均不適用水土保持法第12條及回饋金繳交辦法，從而原最高行政法院判決認定市地重劃適用平均地權條例第60條及市地重劃實施辦法第39條規定與水土保持法第12條殊屬二事，乃屬正確，原告主張有適用法規不當之再審理由云云，顯無理由。

３、再審原告以96年2月訴願書所附市地重劃報告書具有行政訴訟法第273條第1項第14款之情事，惟查：⑴本院96訴字第2303號判決理由略以：「該次從事開發者，須就該次開發山坡地之行為，繳交山坡地開發利用之回饋金，與前次開發者有無繳納回饋金本無相干，是縱系爭土地前確經相關單位破壞原生土表、砍伐森林(嗣規劃為都市計畫內之住宅區建築用地)，亦與本件原告究有無於系爭山坡地土地有所開發利用行為係屬二事」，顯證本院原判決業已就市地重劃報告書而為審酌，並認為與再審原告是否應繳交回饋金乃屬二事，從而本院原判決自無就足以影響判決之重要證據漏未審酌之違法。

⑵最高行政法院99年判字第360號判決略以：「查，系爭山坡地固在被上訴人辦理臺北市木柵二期重劃範圍內，上訴人乃執此主張系爭山坡地業經開發完畢，然按，辦理市地重劃之法令依據乃平均地權條例及市地重劃實施辦法等，其所辦理之開發內容，悉依各該相關法令而定，至於系爭山坡地開發利用者應繳交之回饋金，森林法第48條之1及其授權之回饋金繳交辦法已明確規定所稱之山坡地開發利用為依水土保持法之規定，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為，兩者殊屬二事」，亦證最高行政法院判決業已就市地重劃報告書而為審酌，並認為與再審原告是否應繳交回饋金乃屬二事，從而最高行政法院判決自無就足以影響判決之重要證據漏未審酌之違法。

（三）再審原告主張系爭回饋金辦法之適用，限於水土保持法第12條及水土保持法技術規範破壞原自然地形、地貌行為，因此須取得開發利用許可之行為，本建築案不涉及變更山坡地原地形地貌，最高行政法院判決適用水土保持法第12條顯有行政訴訟法第273條第1項第1款再審理由，顯誤解法令且於歷審均為此主張而為法院所不採，其主張有不適用法規之再審理由云云，亦屬無據：１、查系爭土地屬水土保持法第3條第3款之山坡地乃雙方不爭之事實，再查水土保持法第12條之規定，「破壞原生表土」並未函括在內。

且所謂「破壞原生表土」之定義，亦未見任何法令有所明文規範，故再審原告上揭「破壞原生表土」之見解，恐源於回饋金辦法之起源母法「森林法」，而誤以為本回饋金須為破壞森林、原生表土所衍生之保育工作籌措基金。

２、惟按森林法第48條之1 規定，造林基金總共有7 項來源，而山坡地開發利用回饋金僅是7 項來源之一，考量其來源，其並非均與「破壞森林、原生表土」有關，故以「破懷森林、原生表土」為山坡地開發利用回饋金收繳之限制標的，應與法條明文規範有所出入。

而回饋金辦法第3條明文規定「本法所稱之山坡地開發利用為依水土保持法須先擬具水土保持計畫……之行為。」

，顯見再審原告見解顯然增加法律所無之規定，其主張誠屬違誤。

３、參照最高行政法院97年度判字第659 號判決，亦證「山坡地」與「林地」乃不同概念，而山坡地依水土保持法第3條第3項規定，山坡地之範圍顯較林地為大，則自然包括業經遭破懷原生表土之林地，而劃歸為住宅用地之公、私有土地，然因考量自然形勢等需要，仍劃定為山坡地者，從而，再審原告主張顯將山坡地與林地混為一談，而不當擴增山坡地回饋金之繳交須以破壞原生表土之行為為限，其主張乃屬誤解法令，自無理由。

４、且查行政院農委會民國97年12月05日農授水保字第0971852133號函釋略以：「……二、依立法目的及實務見解，水土保持法第12條第1項第4款及水土保持計畫審核監督辦法第3條第1項第5款所稱之『開發建築用地』，係指於已得為建築使用之土地，依建築法申請建築執照或雜項執照之行為，故旨揭2 函與前開規定抵觸，停止適用」，足證再審原告主張須就山坡地從事破壞原生表土之行為始為水土保持法第12條之必要條件云云，顯與法令規定不符，無足可採。

（四）再審原告主張於系爭山坡地，純建築行為應依水土保持法第8條第1項第9款及台北市山坡地開發建築要點第8條提出水土保持計畫為必要水保設施，但無同法第12條之適用，原本院確定判決有不適用農委會函釋之行政訴訟法第273條第1項第1款再審理由，洵非有理：１、再審原告主張水土保持法第8條與同法第12條規定為不同之建築行為云云，乃曲解法律規定，說明如後：⑴查水土保持法第8條之規定，本案係在山坡地開發建築用地之行為，為雙方所不爭執，從而屬水土保持法第8條第1項第5款之使用行為，先此敘明。

⑵再按，水土保持法第12條之規定及其立法理由，水土保持法第8條第1項第5款之使用行為，即屬第12條規定應擬具水土保持計畫之行為，從而，再審原告主張兩者為不同之建築行為云云，顯誤解法律規定，並無理由至明。

２、另再審原告固提出97年5 月23日核定之水保計畫書及建築圖及郭建築師證明書等新證物，主張系爭建築案乃屬純建築行為，原最高行政法院確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審理由云云，惟查：⑴參照最高行政法院61年判字第293 號判例意旨，經查再審原告所主張之97年5 月23日核定之水保計畫書及建築圖均於最高行政法院訴訟程序中業已提出，此參照再審原告於該程序中上訴理由續七狀所述理由及編列之上證21號足稽。

⑵再按最高行政法院61年判字第259 號判例要旨，再審被告否認郭建築師證明書之形式真正及實質真實。

退步言之，該郭建築師證明書之證物顯然於最高行政法院程序中無不能提出之理，則再審原告怠於提出，自與發現新證據之意義不符。

（五）再審原告主張系爭建築案無庸取得開發利用許可，又請准雜項執照併同建造執照，不涉及水土保持法第12條及台北市山坡地開發建築要點第7條規定，乃故意曲解法令規定，顯無可採：１、按再審原告主張再審被告96年3月5日答辯狀所雜項執照併建造執照之證物，已於原訴訟程序中存在，且無不能使用之情事，從而不符行政訴訟法第273條第1項第13款之情形，先此敘明。

２、經查系爭建築案係屬開發建築用地之行為雙方所不爭執，從而自有水土保持法第12條之適用，需擬具水土保持計畫書送主管機關核定後，始能取得開發許可。

３、再查依山坡地建築管理辦法第3條及第4條之規定，於山坡地從事建築行為，首需適用水土保持法第12第1項第4款規定擬具水土保持計畫書申請開發許可後，復依山坡地建築管理辦法第3條申請雜項執照後申請建築執照，或申請雜項執照併同建築執照（因為申請雜項或建築執照時需檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件）。

４、經查，再審原告前向台北市建築管理處檢附水土保持計畫書申請建築執照，經建築管理處於94年10月26日將水土保持計畫書等資料轉送台北市政府建設局加以審核，經再審被告以95年1 月27日府建四字第09572843600 號函核定其水土保持計劃書，工務局建築管理處始於95年5月9日發給95建字0210號建造執照。

５、從而，再審原告之申請開發許可及建造執造等程序均與水土保持法第12條規定、山坡地建築管理辦法第3條、第4條規定相符，從而其主張原確定判決違法云云，顯與事實不符，自非可採。

（六）再審原告固提出97年5月23日核定之水保計畫書及建築圖及郭建築師證明書等新證物，主張原最高確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審理由云云，惟查：１、參酌最高行政法院61年判字第293號判例意旨，經查再審原告所主張之97年5月23日核定之水保計畫書及建築圖均於最高行政法院訴訟程序中業已提出，此參再審原告於該程序中上訴理由續七狀所述理由及編列之上證21號足稽。

２、再參酌最高行政法院61年判字第259號判例要旨，再審被告否認郭建築師證明書之形式真正及實質真實。

退步言之，該郭建築師證明書之證物顯然於最高行政法院程序中無不能提出之理，則再審原告怠於提出，自與發現新證據之意義不符。

（七）末按再審原告固主張系爭建築案與木柵二期市地重劃為一體「山坡地開發建築」案，惟此二者建築案之施工範圍、建築時間及施作者均不相同，難謂同一開發建築案，再審原告主張誠屬牽強，而非可採。

（八）綜上所述，本件再審原告所提之有關「第273條第1項第13款及第14款」部分再審請求均顯無理由，另有關「第273條第1項第1款」再審請求，顯屬管轄錯誤，再審被告爰為此狀，資為抗辯。

並聲明求為判決：１、駁回再審原告有關第273條第1項第13、14款部分再審之訴。

２、原告再審之訴有關行政訴訟法第273條第1項第1款部分裁定移送最高行政法院審理。

３、再審訴訟費用由再審原告負擔。

五、按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。

十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」

行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款定有明文。

所謂發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指該項證物於前訴訟程序最後事實審言詞辯論終結前已經存在，因當事人不知有此證物，或雖知其存在而因故不能使用，致未經斟酌，現始知其存在，或得使用，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。

若前訴訟程序最後事實審言詞辯論終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴，行政法院48年裁字40號判例參照、最高行政法院91年度判字第539 號判決亦採相同見解。

又行政訴訟法第273條第1項第14款所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，係指證物於前訴訟程序已經聲明或提出，如經採證足以變更原判決之結果，而原判決忽略，未予調查或論斷者而言。

如未於前訴訟程序中提出，即非原判決漏未斟酌之證物，自不得據為再審理由。

次按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之；

行政訴訟法第278條第2項定有明文。

六、再審原告對最高行政法院99年4 月8 日99年度判字第360 號判決，及本院97年4 月10日96年度訴字第2303號判決，主張有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款事由提起再審，揆諸前揭規定，此部分應由本院管轄並敘述本院判斷理由如下。

（一）查再審原告主張本件有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，無非係以發現再證9 即「郭建築師證明書」、「建築圖」新證物，並以前揭情詞資為論據。

惟查：原告提出之再證九（本院卷第111 頁-112頁）記載：「茲證明本建築案北市95建字第0210號。

建築物挖掘基礎（地下室）之擋土設施（擋土牆）與建築物連結共構。

檢附建築平面圖A2-2、建築剖面圖A4-1、擋土與基礎結構圖S3-3。

證明人為郭國慶建築師事務所建築師郭國慶，中華民國99年4 月29日」；

故上開再證九顯然是於99年4 月29日始作成而存在，即上開再證九之「證明書」於前程序判決訴訟程序最後事實審言詞辯論終結前尚未存在；

至再審原告另主張之97年5 月23日核定之水保計畫書之建築圖，亦經再審原告對本院前程序判決提起上訴時，於99年1 月8 日上訴理由續七狀上證21號（見最高行政法院99年判字第360 號卷第142 頁、第184 頁）提出；

亦屬前程序判決訴訟程序最後事實審言詞辯論終結前尚未存在者，且再審原告又無不能於事實審言詞辯論終結前提出之理；

參照首揭說明，再審原告依前述再證九證據主張本件有行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由云云，與法不合，顯無理由。

（二）再查再審原告主張本件有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，乃以前程序判決漏未審酌「建造執照」之重要證據，嗣於99年9 月14日準備程序經本院詢問後始再追加陳稱前程序判決漏未審酌「水土保持計劃書」，並於99年10月12日再具狀追加稱漏未審酌「96年3 月5 日答辯狀所附雜項執照併建造執照」等證物，惟查：⑴如前述事實概要欄記載，再審原告於99年9 月14日、同年10月12日追加主張之證物，早逾提起再審之訴之30日不變期間。

⑵前程序判決理由三已經明載：「……山坡地開發利用者祇要一提出山坡地『開挖整地』之『水土保持計畫書』或以『簡易水土保持申報書』代替且經核定，即屬山坡地之『開發利用許可』，該次從事開發者，須就該次開發山坡地之行為，繳交山坡地開發利用之『回饋金』，與『前次開 發者有無繳納回饋金』本無相干，是縱系爭土地前確經相關單位破壞原生土表、砍伐森林（嗣規劃為都市計畫內之住宅區建築用地），亦與本件原告究有無於系爭山坡地土地有所開發利用行為係屬二事，原告將兩者混為一談，自無可取。

經查本件原告當時所提之【水土保持計畫】就系爭坐落於台北市○○區○○段○○段109 地號之山坡地，規劃興建地下1 層、地上5層之建築物，有【建照執照申請書】及【建照執照】等影本附於原處分卷可稽，是原告既需於系爭土地從事向地下挖掘工程方能建築地下1 層，足見其確係在系爭山坡地土地上從事『開挖整地』之開發利用行為無疑，故被告以原告建築開發地區確屬公告之山坡地範圍，因認原告負有繳交回饋金之義務，即非無據。」

等語明確，是前程序判決已就再審原告所指之證據即「建造執照」、「水土保持計劃書」、「雜項執照併建造執照」等證物詳加審酌。

⑶再查原確定判決即最高行政法院99年度判字第360 號判決理由五、㈣亦明確記載「……4.查依上訴人提出之水土保持計畫之記載，擬在系爭山坡地，規劃興建地上5層、地下1 層之建築物，基地面積761. 94 平方公尺，『透過排水系統及沉砂、滯洪設施的設置，匯集地表、坡面及坡趾產生之逕流，經調節沉砂後排放』、『利用植生覆蓋方法，保護自然或人工坡面，以抑制逕流、防止沖蝕、穩定坡面』、『本基地建物規劃為配合建築開發，並設置適當之擋土設施，保障邊坡穩固安全』、『本基地地勢由東南向西北傾斜，依據整地計畫除建築開挖外，僅有少量之填方』、『整地配置係配合建築高程實施，並於基地西北角及北側地界設置懸臂式擋土牆』、『估計整地階段之填方量為736.98平方公尺』等語，以此對照【建造執照】申請書記載，系爭山坡地上之建物建築面積259. 72 平方公尺，總樓地板面積1,570.34平方公尺，可知建物面積約為基地面積之1/3 ，再對照【水土保持計畫】所附之挖填土石方區位圖及整地平面配置圖所示，其所標示之填方區及懸臂式擋土牆，均在其所標示之地下室外框線之外，顯不能認上訴人所為合於上開函釋所稱之『僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為』，而本件上訴人確係在系爭山坡地從事開挖整地之開發利用行為，亦經原判決認定在案（原判決說明雖較簡略，惟並不影響結論）……」是前開確定判決亦詳細審酌再審原告所指之「建造執照」、「水土保持計劃書」、「雜項執照併建造執照」等證物。

⑷又查再審原告對系爭處分不服，系於96年7 月2 日提起前程序判決訴訟（見本院96年度訴字第2303號回饋金事件卷第6 頁），故再審原告99年10月12日具狀追加稱漏未審酌之「96年3 月5 日答辯狀所附雜項執照併建造執照」等證物，因當時尚未提起訴訟，故在本院卷內並無存在之可能，且經查再審被告該日答辯係於訴願程序所為之答辯，其證物僅有建造執照申請書（見訴願卷第111 頁），並無再審原告所稱之「雜項執照併建造執照」，亦應指明。

⑸綜上，再審原告此部分所指證物，前程序判決及原確定判決均無漏未審酌情事，參照首開說明，再審原告據以提起本件再審，核屬顯無理由。

（三）本件前程序判決及原確定判決並無所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物；

亦無就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌情事，且綜經本院斟酌，亦認不足影響前程序判決及原確定判決之內容。

故本件再審原告主張前揭各情，僅係對前程序判決及原確定判決之取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就前程序判決已論斷者，泛言未論斷而已，核與上揭行政訴訟法第273條第1項第13款、14款之再審要件未合；

核屬再審顯無理由，應由本院不經言詞辯論以判決駁回原告之訴。

至再審原告主張之其他證據及理由乃屬再審程序開始後，再審本案訴訟有無理由問題，爰不予審酌,應併敘明。

據上論結，本件再審原告之訴顯無再審理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
臺北高等行政法院第五庭
審 判 長 法 官 黃清光
法 官 程怡怡
法 官 洪遠亮
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
書記官 陳德銘