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臺北高等行政法院判決
99年度簡字第301號
原 告 甲○○
被 告 行政院海岸巡防署海洋巡防總局
代 表 人 林福安(總局長)住同上
上列當事人間涉訟輔助事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國99年3 月9 日公審決字第0050號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件標的金額為新臺幣（下同）19萬元，係在40萬元以下，依民國99年1 月13日修正公布，同年5 月1 日施行之行政訴訟法第229條第1項第3款規定，應適用簡易程序，並依同法第233條規定，得不經言詞辯論，合先敘明。
二、事實概要：原告現任被告警正四階隊員，於98年6 月20日向被告提出報告略謂：渠前任職被告所屬第16（○○）海巡隊偵緝組隊員時，因偵辦走私案件遭誤認涉犯貪污治罪條例第6條第1項第3款侵佔職務上持有之非公用私有財物罪嫌受偵查起訴，業據臺灣高等法院98年2 月26日97年度○○○○第○○號刑事判決無罪定讞，原告於偵、審期間自行延聘律師處理涉訟事宜，爰檢具該判決，依據公務人員保障法及公務人員因公涉訟輔助辦法（以下簡稱涉訟輔助辦法）等規定，申請因公涉訟補助費用等語。
經被告審認申請不符規定要件，乃以98年12月7 日洋局人字第0980023379號函（下稱原處分）否准所請。
原告不服，提起復審，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以：㈠因公涉訟之案件並非原告之不當行為所致：原告因同仁不實指控而涉訟，實則原告僅係依長官乙○○指示，協助搬取查獲之私菸至訴外人丙○○( 已更名為丁○○) 車上，長官指示目的係為採樣送驗及爭取所屬之北區機動海巡隊主偵該案之地位，搬菸行為係肇因於乙○○與訴外人戊○○所屬臺北查緝隊，於協調主偵及送驗過程產生歧見所致。
原告時為○○海巡隊隊員，與乙○○及戊○○分屬不同隊部，有關案件如何進行、人員如何調派，均非原告所能主張。
原告於查緝當日臨時受乙○○指示至現場支援，將私菸搬運至丙○○車上後，即至附近休息，不應僅以原告曾參與搬運該批私菸至車上，即認原告與乙○○等就私菸之取樣送驗及載離過程有共同主張，原處分及復審決定之認定與事實不符。
㈡原告係依長官之合法指示而依法執行職務：依公務人員保障法第17條第1項規定，公務人員認為長官命令違法時，始負報告義務。
本案乙○○之指示，縱使事後經被告認定與規定不符，原告當時亦無從判別命令是否違法；
原告接受指示當時，現場除乙○○外，尚有臺北查緝隊戊○○、十二大隊大隊長己○○、北巡局督察庚○○等多位長官及數十位支援查緝私菸之海巡隊人員在場，現場長官均同意搬運行為，亦未有同仁主張取樣鑑驗私菸之程序不符規定，故原告當時認為指示合法，自無負報告之責。
又原告當時受指示搬運私菸，至於長官是否指派他人擔任錄影、紀錄工作，均非原告當時所知悉，無從得知指示有違反規定之處。
原處分及復審決定之判斷認定顯有違誤等情。
並聲明求為判決撤銷復審決定及原處分。
被告並應作成准予原告涉訟輔助19萬元之處分。
四、被告則抗辯略稱：㈠服務機關是否延聘律師為公務人員辯護並提供法律上協助，係以公務人員依法執行職務為前提：按公務人員保障法第22條第1項規定公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。」
涉訟輔助辦法第3條規定：「本法第22條第1項所定依法執行職務，應由服務機關就該公務人員之職務權限範圍，認定是否依法令規定，執行其職務。」
同辦法第17條：「給予涉訟輔助之公務人員，於訴訟案件不起訴處分、緩起訴處分、裁判或懲戒議決確定後，涉訟輔助機關認定其有故意或重大過失者，應以書面限期命其繳還涉訟輔助費用。」
故服務機關是否延聘律師為公務人員辯護並提供法律上協助，係以公務人員依法執行職務為前提。
㈡依高院97○○○○第○○號刑事判決認定，原告處理私菸程序確屬未依規定執行職務：⒈被告處理私菸取樣送驗規定如下：①被告92年9 月4 日洋局偵字第0920027391號函緝獲私菸案件之鑑定規定，私菸鑑驗程序為每1 品牌之香菸各取樣2 包，1 包函送檢察官核准選任之鑑定人或鑑定機關，另1 包則於獲案24小時內，連同獲案時蒐證照片（含漁船、車輛、密窩及證物堆放情形、人犯與證物合照）、刑事案件移送書影本，函送被告。
②財政部菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第35點：「稽查人員查獲涉嫌違法情事，為採集證物而扣押、封存或取樣檢驗菸酒時，應當場作成『查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表』數份，由受檢業者負責人或關係人簽名，其中一份（收執聯）交由其保留。
其有拒不簽章者，稽查人員應於紀錄表內加註受檢業者或關係人拒絕簽名字樣，由會同稽查之其他人員簽名或蓋章證實。
前項處理紀錄表應詳載：稽查時間、地點、數量、涉嫌違章事實、菸酒來源、產製或進口業者名稱、製造、輸入或購買日期、現場陳列或倉庫存放、菸酒品名、規格、單位及數量等情形。
若查獲涉嫌之私劣菸酒，其有繼續發酵或危害環境衛生之虞，且已為必要之處置者，應加註其處理情形。
第1項查獲之涉嫌違法菸酒需取樣存證或送驗時，應當場取樣品（菸2 條、酒2 瓶為原則），於封口加封條；
送驗之菸酒，應於送驗公函內敘明封口完整。
扣押物品需檢驗或鑑識以作為移（處）罰依據者，檢驗部分得指派或委託當地衛生機關或中央主管機關公告認可之實驗室為之，至涉及仿冒鑑識部分，除國內產製部分送原廠鑑識外，進口部分由原產製廠商或其在臺灣分公司協助鑑識。」
第37點：「扣押菸酒時，應裝箱簽封；
並於封條上註明菸酒品名、規格、單位及數量。
但無法裝箱之菸酒，應分類捆紮後，於綑紮結頭處簽封，並註明菸酒品名、規格、單位及數量。」
第38點第1項：「扣押後之涉嫌私劣菸酒，應搬運至指定之倉庫保管。
但搬運不便或保管困難者，得於現場封存後，交受檢業者之負責人或關係人具結保管。」
③按行政院海岸巡防署常用勤務執行標準作業程序彙編5.1.2 走私案件偵辦作業內容第4 點：「搬運及清點走私物品過程，須連續錄影，涉案船隻及物品須至派專人連續看管，必要時得使用攝影器才。」
5.1.3 私貨處理方式作業內容注意事項第2 點：「查扣之物品應拍照酌予取樣或攝影、拍照存證，以作為後續偵辦依據。
…」④被告「本總局各類案件偵辦作業流程隨身手冊」蒐證注意事項第7 點：「查獲農、漁、畜私貨監卸時，全程攝錄影、照相蒐證，並逐一登記名稱、數量、淨重等，並當場製作扣押物品證明書。」
⒉依上開規定，私菸鑑驗程序為每1 品牌之香菸各取樣2 包，1包函送檢察官核准選任之鑑定人或鑑定機關，另1包則於獲案24小時內，連同獲案時蒐證照片（含漁船、車輛、密窩及證物堆放情形、人犯與證物合照）、刑事案件移送書影本函送被告；
處理稽查人員查獲涉嫌違法情事，為採集證物而扣押、封存或取樣檢驗時，應當場作成現場處理紀錄表數份由受檢業者負責人或關係人簽名，其中一份收執聯交由其保留，紀錄表應詳載稽查時間、地點、數量等，查獲之私菸需取樣送驗時，應當場取樣，於封口加封條並應於送驗公函內敘明封口完整；
扣押私菸時應裝箱簽封，並於封條上註明私菸品名、規格、單位及數量；
搬運及清點走私物品過程，須連續錄影，查扣之物品應拍照酌予取樣或攝影、拍照存證，以作為後續偵辦之依據；
查獲私貨監卸時，全程攝錄影、照相蒐證，並逐一登記名稱、數量、淨重等，並當場製作扣押物品證明書，而非將18箱私菸載往他處，再從中取樣送驗。
⒊原告查緝漁船走私未稅洋菸並未清點、分類、編碼、簽封完畢作成正式紀錄，亦未經照相存證及簽收憑據，即逕行搬走私菸送驗，原告已有多年查緝私菸之業務經驗，明顯未依法令規定執行職務而有重大疏失，原處分並無違誤。
㈢原告處理緝私業務有年，應當知悉規定，未於乙○○指示時報告其指示不合規定，依法仍不能免除責任：依公務人員保障法第17條第1項規定，公務人員如認長官命令違法，應負報告之義務。
原告與乙○○等人於93年6 月11日以取樣送鑑名義，逕將查獲之18箱私菸搬運至車上後離去，搬運過程並未錄影，有臺灣高等法院97年度○○○○第○○號刑事判決可稽。
故原告上開搬運私菸之行為，與前揭執行勤務規定不符，原告處理緝私業務有年，自應知悉乙○○之指示不符規定，而無從依公務人員保障法第17條第1項規定免除其責任等語。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點在於原告偵辦走私案件觸犯貪污治罪條例第6條第1項第3款罪嫌而涉訟，是否符合公務人員保障法及涉訟輔助辦法等相關規定之涉訟輔助要件？亦即被告審認原告申請與規定要件不符，而作成原處分否准所請，有無違法？
六、按公務人員保障法第22條規定：「( 第1項) 公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。」
「( 第2項) 前項情形，其涉訟係因公務人員之故意或重大過失所致者，其服務機關應向該公務人員求償。」
「( 第3項) 公務人員因公涉訟輔助辦法，由考試院會同行政院定之。」
涉訟輔助辦法第1條、第3條、第5條、第17條分別規定：「( 第1條) 本辦法依公務人員保障法（以下簡稱本法）第22條第3項規定訂定之。」
「( 第3條) 本法第22條第1項所定依法執行職務，應由服務機關就該公務人員之職務權限範圍，認定是否依法令規定，執行其職務。」
「( 第5條) 本法第22條第1項所稱涉訟，指依法執行職務，而涉及民事、刑事訴訟案件。
前項所稱涉及民事、刑事訴訟案件，指在民事訴訟為原告、被告或參加人；
在刑事訴訟偵查程序或審判程序為告訴人、自訴人、被告或犯罪嫌疑人。」
「( 第17條) 給予涉訟輔助之公務人員，於訴訟案件不起訴處分、緩起訴處分、裁判或懲戒議決確定後，涉訟輔助機關認定其有故意或重大過失者，應以書面限期命其繳還涉訟輔助費用。」
七、經查：㈠原告在任職被告所屬○○海巡隊查緝組隊員期間，於93年6月10日前往宜蘭縣○○漁港查緝漁船走私未稅洋菸案件，因與乙○○、丙○○( 已更名為丁○○) 共同將查獲之部分洋菸裝載於丙○○之私人廂型車駛離現場，而遭人檢舉，經檢察官偵查終結認定涉犯貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上持有之非公用私有財物罪嫌，原經第一審法院判決罪刑在案，嗣經臺灣高等法院以98年2 月26日97年度○○○○第○○號刑事判決無罪確定，原告乃據以申請涉訟補助，經被告審認不符規定，而以原處分否准所請，原告不服，提起復審，並經決定駁回等情，為兩造所不爭執，復有原告98年6 月20日涉訟輔助申請書（見復審卷第147 頁）、臺灣高等法院97年度○○○○第○○號刑事判決（見本院卷第13至20頁）、原處分（見復審卷第124 頁）、復審決定（見本院卷第10至12頁）等件在卷可稽。
再者，原告與乙○○、丙○○等人係未待查獲洋菸全數清點完畢，即共同以丙○○之私人汽車將洋菸載離現場，當時並無清點所搬取洋菸之數量，復無全程攝影、照相存證，其他尚在場處理之軍警人員亦不詳其等實際搬離之數量等情，已據乙○○於本院99年8 月17日審理99年度訴字第1076號涉訟輔助乙案行準備程序時陳明在卷（見該案卷第62至66頁），復有前揭臺灣高等法院97年度○○○○第○○號刑事判決可參。
㈡按公務人員保障法第22條所謂依法執行職務，並非僅指公務人員所執行之職務係屬法定權限範圍為已足，尚須其執行職務之行為符合法令規定為必要。
所謂法令係指法律、法規命令、行政規則等一般性、抽象性之有法拘束力之規範而言。
是故公務人員怠忽職守或執行職務之手段、方法或程序違反法令規定，即非屬依法執行職務，其因而涉訟者，自不符合涉訟輔助之要件。
再者，涉訟輔助辦法第17條明定：「給予涉訟輔助之公務人員，於訴訟案件不起訴處分、緩起訴處分、裁判或懲戒議決確定後，涉訟輔助機關認定其有故意或重大過失者，應以書面限期命其繳還涉訟輔助費用。」
足見公務人員若因故意或重大過失致涉訟者，服務機關自不得給予輔助。
所稱故意係指公務人員對於涉訟之事實，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意者( 參酌刑法第13條規定) 。
而重大過失則指顯然欠缺一般公務人員之注意義務而言（參酌最高法院22年上字第2558號、42年台上字第865 號民事判例意旨）。
㈢原告雖以前揭情詞，主張渠係依法執行職務涉訟，符合申請涉訟輔助要件云云。
惟原告於查緝上開走私案件時，具司法警察身分，固得依其職務權限執行上開勤務，且於執行該職務時，亦得依法扣押犯罪證據或得沒收之物，要無疑義。
但「扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人。
扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印。」
已據刑事訴訟法第139條明文規定，而行政院海岸巡防署常用勤務執行標準作業程序彙編5.1.2 走私案件偵辦作業內容第4 點規定；
「搬運及清點走私物品過程，須連續錄影，涉案船隻及物品須至派專人連續看管，必要時得使用攝影器材。」
同彙編5.1.3 私貨處理方式作業內容注意事項第2 點亦規定：「查扣之物品應拍照酌予取樣或攝影、拍照存證，以作為後續偵辦依據。
…」被告頒行之本總局各類案件偵辦作業流程隨身手冊蒐證注意事項第7 點復規定：「查獲農、漁、畜私貨監卸時，全程攝、錄影、照相蒐證，並逐一登記名稱、數量、淨重等，並當場製作扣押物品證明書。」
則原告與乙○○、丙○○等人將查獲之部分走私洋菸載離現場之前，未當場清點其數量，並製作收據詳載所扣押之洋菸名稱、數量，付與所有人、持有人或保管人，已明顯違背上開刑事訴訟法第139條規定之執行扣押程序。
再原告未待查獲之走私洋菸全數清點完畢，即搬取部分洋菸駛離現場，非但未清點其名稱及數量，復未全程攝錄影、拍照存證，並逐一登記名稱、數量等及當場製作扣押物品證明書，以作為後續偵辦依據，亦不符合上揭行政院海岸巡防署與被告所頒行之作業程序規定。
顯見原告上開執行職務之行為違背法令。
㈣原告雖復主張渠係依長官乙○○之合法指示而依法執行職務云云。
惟按公務人員固對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，但公務人員對於所屬上級公務員之違法命令仍負有報告之義務，此參照公務人員保障法第17條第1項前段之規定可明。
故公務人員對於所屬上級公務員之違法職務命令，未踐行報告義務，而罔顧法令規定率予執行，其本身自具可非難性，難認有阻卻違法之正當事由。
查本件原告於查緝上開走私案件時，係屬被告所屬第16( ○○) 海巡隊隊員，而乙○○當時則為被告所屬北部地區機動海巡隊隊員，已據原告與乙○○於申請涉訟輔助報告書載述甚明，並有其等2 人之人事資料簡歷表在卷可稽（見本院99年度訴字第1076號案附原處分卷第249 頁、第251 頁）。
再乙○○於案發當日係臨時接獲線報乃聯絡原告及丙○○等人同往查緝乙節，亦據乙○○於前開本院準備程序期日陳明在卷（見本院99年度訴字第1076號案卷第62頁）。
是原告與乙○○分屬不同隊部，互不隸屬，彼此間難認有長官與部屬關係，原告對於乙○○所發之違法職務命令，當無服從之義務。
縱使當時原告須受職級官階較高之乙○○指揮，然查緝走私物品，未當場清點製據列冊及全程攝影、拍照存證，而擅將扣押物品載離開現場，明顯違背法令，已如前述，衡諸原告具司法警察資格，且自80年6 月起即擔任警察職務，從事刑事偵查工作及查緝走私案件，歷有年所，有上開人事資料簡歷表可稽，堪認其資歷甚深，經驗嫻熟，自難諉為不知，則其明知乙○○之指示違反法令，仍合意行事，按諸上開說明，自不能阻卻其違法性。
是原告此部分之主張，容欠允洽，不能採取。
㈤又揆諸走私案件之查緝人員規避當場清點、製據列冊及全程攝影、照相之法定程序，擅自搬取查獲之走私物品裝載於私人汽車駛離現場之客觀事實，已足以認定其涉犯貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上持有之非公用私有財物罪嫌之重大，而有受刑事偵查及審判之可能，此為一般稍具從事刑事偵查工作經驗之員警所能注意，原告已具多年司法警察工作資歷，其對於因自己上開違法執行職務行為而涉訟之事實，縱非故意使其發生，亦難辭重大重過失之責。
㈥原告雖指稱渠已據臺灣高等法院97年度○○○○第○○號刑事判決無罪確定在案，可見渠係依法執行職務云云。
然上開判決僅認定原告並無證據足以證明有被訴之罪嫌，仍無從憑認原告係依法執行職務，對於原告可否准予涉訟輔助事項，尤無任何拘束力可言。
至於本件原告與乙○○、丙○○等人搬離走私洋菸之主觀企圖，是否單純為爭取主偵地位及取樣送鑑，抑或確係出於侵占犯意，均核不影響本件原告非依法執行職務之事實認定，自無審究之必要，附此敘明。
八、綜上所述，本件原告既非屬依法執行職務而涉訟，且其對於涉訟，縱使無故意亦有重大過失，顯不符合涉訟輔助之申請要件至明，已詳如前述，原告指摘原處分認事用法有誤，難謂有據，不能採取。
原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，並求為判命被告作成准予原告因公涉訟輔助申請之行政處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第233條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第二庭
法 官 蔡 紹 良
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 林 俞 文
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