臺北高等行政法院行政-TPBA,99,簡,866,20110630,1

臺北高等行政法院判決
99年度簡字第866號
原 告 璟緣有限公司
代 表 人 陳膺守
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 吳自心（局長）住同上
訴訟代理人 劉正瑜
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國99年10月11日台財訴字第09900327730 號（案號：第09901890號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

一、事實概要：緣原告於民國93年11月至96年8 月間將承租房屋部分無償轉供他人使用，未依規定開立統一發票，漏報銷售額合計新臺幣（下同）918,000 元，經被告查獲，初查除核定補徵營業稅額45,900元外，並依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第3款規定，按所漏稅額45,900元處以1 倍之罰鍰45,900元，原告就罰鍰處分不服，申請復查，申經被告復查決定以，原核計原告視為銷售勞務金額內已含營業稅，是重行核算系爭銷售額為874,285 元，營業稅額43,714元，並改按所漏稅額43,714元處以1 倍之罰鍰43,714元，獲准追減罰鍰2,186 元，原告仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴意旨略以：㈠訴之聲明：⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡原告係以公司名義承租臺北市○○區○○○路○段138 號2樓，故實為自用。

而三重市○○路○段○○○ 巷12號3 樓，僅是登記住址，實為存放一些商品而已，所有的經營都是在臺北市○○區○○○路○段138 號2 樓。

㈢因旭緣美容坊之負責人（原告代表人之姊）家庭經濟狀況不佳，無法負擔美容坊之龐大支出，故原告借兩張床給旭緣美容坊使用，並未收取代價。

又原告承租處約32坪左右，旭緣美容坊實際使用範圍約為2 坪，亦僅佔1/16之面積（詳鈞院卷第27頁附件2 平面圖）。

㈣原告誠實報稅，始加設美容坊，絕非為逃漏稅。

又原告不諳稅法，全權交給記帳業者處理，更沒注意到借給旭緣美容坊使用會衍生本案。

若要裁處原告罰緩，請求鈞院從輕裁罰。

三、被告答辯則以：㈠訴之聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈡原告於93年11月至96年8 月間將承租房屋部分無償轉供他人使用，未依規定開立統一發票，漏報銷售額合計918,000 元〔核定每月租金45,000元×34個月）×3/5 〕，經被告所轄三重稽徵所查獲，有房屋租賃契約（詳原處分卷第12頁至第16頁）、臺灣臺北地方法院公證處公證書（詳原處分卷第10頁至11頁）、說明書（詳原處分卷第25頁）及承諾書（詳原處分卷第35頁）影本可稽，是原告所為已屬營業稅法第3條第2項前段、第3項第1款、第4項規定。

被告乃予核定補徵營業稅額45,900元，並按所漏稅額45,900元處1 倍罰鍰45,900元，惟原核計營業人視為銷售勞務金額內含營業稅，是重行核算系爭銷售額為874,285 元〔（核定每月租金45,000元×34個月）×3/ 5/1.05 〕，營業稅額43,714元，復查決定改按所漏稅額43,714元處1 倍罰鍰43,714元，原處罰鍰45,900元予以追減2,186 元。

㈢原告於93年11月至96年8 月間將承租作為營業連絡處用之臺北市○○區○○○路○ 段138 號2 樓房屋，3/5 部分無償借予旭緣美容坊使用，為其所不爭，依首揭稅法規定，原告無償提供勞務與他人使用、收益，視為銷售勞務，原告自應開立統一發票，本件違章事證明確，另原核計營業人視為銷售勞務金額內含營業稅，是重行核算系爭銷售額為874,285 元〔（核定每月租金45,000元×34個月）×3/5/1.05〕，營業稅額43,714元，本件違章事證明確已如前述，原告已出具承諾書承認違章事實，另於裁罰處分核定前補繳本稅及承諾繳清罰鍰，依首揭裁罰金額或倍數參考表規定較低裁罰倍數之適用，並按所漏稅額43,714元處1 倍罰鍰43,714元，並無違誤，請續予維持。

四、按加值型及非加值型營業稅法第3條第2項前段、第3項第1款、第4項：「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。

有左列情形之一者，視為銷售貨物：一、營業人以其產製、進口、購買供銷售之貨物，轉供營業人自用；

或以其產製、進口、購買之貨物，無償移轉他人所有者。

……。

前項規定於勞務準用之。」

；

第35條第1項：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。

其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」

；

第43條第1項第4款：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、……四、短報、漏報銷售額者。」

；

第51條第3款：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、……三、短報或漏報銷售額者。」

；

第53-1條：「營業人違反本法後，法律有變更者，適用裁處時之罰則規定。

但裁處前之法律有利於營業人者，適用有利於營業人之規定。」

其中上開第51條規定，已於99年12月修正公布降低罰鍰倍數為5 倍以下鍰罰，並於100 年2 月1 日施行。

另稅捐稽徵法第48-3條規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。

但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」

。

五、經查：㈠本件原告於93年11月至96年8 月間將其承租之台北市○○○路○ 段138 號2 樓營業處所之面積百分之60部分，無償提供予其代表人之姊所經營之旭緣美容坊使用，此經原告於被告調查時提供說明書自承甚明，有說明書附於原處分卷第38頁可憑，於本院亦自承有提供他人無償使用之事實；

此外，並有原告向出租人陳王雪惠承租該房屋之房屋租賃契約、臺灣臺北地方法院公證處公證書附於原處分卷第13頁以下可憑。

原告起訴主張其提供他人無償使用部分僅1/16而已，惟原告不僅於前揭說明書坦承供人無償使用部分達百分之60，且於97年7 月31日出具承諾書承諾短漏之銷售額為918,000 元（見原處分卷第35頁），此金額之計算係由面積百分之60而來（詳後述），亦即就此不利之無償供人使用之權利範圍，原告先後以說明書、承諾書自承在卷，其迄訴訟始為翻異之主張，自難採信。

查上開房屋係原告承租而來，該租賃權係屬其支付代價而取得之勞務，其復將此勞務之3/5 權益無償移轉予原告代表人之姊經營美容坊使用，依前揭營業稅法第3條第4項規定，準用同條第3項第1款後段規定，視為銷售勞務，原告即應依同法第35條第1項規定按期辦理營業稅之申報。

乃其為營業人，理應了解並注意遵守營業稅法之規定履行誠實申報及完納稅款之義務，且按其情節並非不能注意及此，乃竟疏未注意，致有短漏，自具過失之主觀責任。

原告以其將記帳業務委託記帳業者處理，不諳稅法云云，尚無卸其過失責任。

㈡被告以前開原告向人承租之租賃契約書上載每月租金為45,000元，按其提供他人無償使用之期間，計算原告內含營業稅額之漏報銷售額合計918,000 元〔（核定每月租金45,000元×34個月）×3/5 ），經予剔除營業稅額後之銷售額應為874,285 元〔（核定每月租金45,000元×34個月）×3/5/1.05〕，營業稅額43,714元，並改按所漏稅額43,714元處以1倍之罰鍰43,714元，原無不合。

惟按「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。

但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」

「營業人違反本法後，法律有變更者，適用裁處時之罰則規定。

但裁處前之法律有利於營業人者，適用有利於營業人之規定。

」分別為稅捐稽徵法第48條之3 、營業稅法第53條之1 所明定。

兩者法條所稱之「裁處」，解釋上應包括訴願及行政訴訟之決定或判決（本院89年9 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。

本件被告據以裁罰之營業稅法第51條第3款之規定，業經修正公布，其中漏稅罰鍰倍數較修正前之規定為低、乃有利於納稅義務人，依前揭營業稅法第53條之1 、稅捐稽徵法第48條之3 規定，被告未及適用，自有違誤。

又關於此部分之違章裁罰基準，亦經財政部修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表而有不同，此涉及被告之裁量權，尚難謂其裁量減縮至零，應由被告重新裁處。

㈢從而，原告起訴主張之理由難以成立，惟原處分既有適用法律之違誤，自應由本院予以撤銷。

六、從而，訴願決定及原處分自有未及適用新修正之營業稅法第51條第3款之違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文，並將本件發回著由被告另為適法之處分。

又本件為簡易訴訟事件，爰不經言詞辯論，逕為判決，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第233條第1項、第236條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
法 官 李 玉 卿
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 陳 又 慈