臺北高等行政法院行政-TPBA,99,訴,1505,20101102,1

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1505號
99年10月19日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 王正志律師
被 告 國防部
代 表 人 乙○○○○○○住同上
訴訟代理人 丁○○
戊○○

上列當事人間年資事件，原告不服行政院中華民國99年6月7日院
臺訴字第0990098296號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、事實概要：
原告於民國（下同）98年12月10日委任王正志律師，以其於42年7 月間，服務於陸軍空降部隊時奉令赴福建東山島被俘，57年間遭中共判處死刑，緩期2 年執行，遭監禁近19年，80年4 月19日入境返台，依在台期間作戰被俘歸來人員申請辦退，因認原告的被俘監管期間應併計退除年資，為此向被告申請准將被俘監管期間併計退除年資，補發退除給與。
被告審查結果，認為原告是86年1 月1 日以前返台人員，不符合被俘在監管（含服刑、勞改）期間年資併計退除年資的要件，作成99年1 月13日國人勤務字第0990000575號函：「主旨：復台端申請作戰被俘在監管期間之年資併計退除年資，並補發退除給與案，請查照。
說明：一、依王正志律師事務所98年12月10日來函辦理。
二、查台端係在台期間作戰被俘（失蹤）歸來人員，於80年4 月19日入境返台，本部業於80年6 月12日(80)吉善字第9059號令核定台端以80年4 月19日生效除役，並核發退伍金6 萬8,160 元案。
三、依本部93年2 月17（93）睦眺字第2269號令修頒『國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點』第3 點第6款規定：被俘歸來人員申請辦退，悉依現行『陸海空軍軍官士官服役條例』及其施行細則與『常備兵補充服役規則』辦理；
經查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改）期間之年資，自86年1 月1 日以後返台者，准予併計退除年資。
台端係86年1月1 日以前返台人員，不適用上揭法令，基於法令不溯既往原則，故所請未便辦理，有違所願，尚請諒察。
……」之處分（以下簡稱原處分），原告不服，提起訴願經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
１、42年7 月間，原告在陸軍空降部隊服役，奉命參加收復福建省東山島戰役，不幸受傷被俘，57年（即西元1968年）經中共長沙市人民法院判處死刑，緩期二年執行，遭監禁20年之久，嗣減刑刑滿獲釋，於80年4 月19日入境返回臺灣。
２、在台期間作戰被俘歸來人員申請辦退，應將被俘在監管（含服刑、勞改）期間的年資併計退除年資，方屬合法合理。
被告不思妥善照顧被俘歸來人員及維護其應有權益，竟於93年2 月17日以（93）睦眺字第2269號行政命令修頒「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」（以下簡稱作業要點）第3 點第6款規定……經查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改）期間之年資，自86年1 月1 日以後返台者，准併計退除年資，將86年1 月1 日以前返台者排除在外，嚴重剝奪侵害權益。
３、上開國防部以行政命令修頒之作業要點第3 點第6款規定，不符比例原則，且喪失公平性及合理性，該命令抵觸法律、違憲，應屬無效。
４、依目前被告所稱99年上兵下士一級本俸每月新台幣（下同）11,309元計，五年月退俸金額為678,540 元。
為此提起課予義務訴訟，聲明求為判決：
1 撤銷訴願決定及原處分。
2 被告應就原告98年12月10日申請案，作成補發原告月退休俸60個月，合計678,540 元，及自申請日即98年12月10日起至原告死亡日止，按月給付原告下士一級之月退休俸之
行政處分。
3 訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
１、86年1 月1 日生效之陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）第28條規定，無溯及既往效力，從而作業要點相關規定內容，並未抵觸法律優越原則。
原告主張被告以行政命令限制法律適用對象，抵觸法律，該行政命令無效，顯對法律有所誤解。
２、作業要點係依服役條例、服役條例施行細則及常備兵補充兵服役規則制定，86年1 月1 日生效的服役條例第28條第2項雖規定「被俘歸還人員，經查明無損軍譽者，其被俘在監管之期間，不計服現役年資；
但准予併計退除年資。」
但同法第39條規定「本條例施行前，已支領之各項退除給與及其他各項補助，仍依原規定辦理，亦即服役條例第39條明白表示服役條例關於年資併計及退除給與之相關規定，無溯及既往效力。
是作業要點第3 點第6款及第5 點規定內容，未抵觸法律。
３、原告於80年4 月19日返台，屬86年1 月1 日前返台人員，被告已於80年6 月12日核發（80）吉善字第9059號令，核定原告久停除役，發給退伍金68,160元在案，依作業要點第3 點第6款、第5 點，原告不得請求將被俘監管期間併計退除年資，亦無權請求被告給付併計後所得受領之退除給與。
４、原告是80年除役，除役當時無法源依據可併計年資，86年才有併計的規定。
依服役條例第39條、第28條第2項不溯及既往，原告不得主張溯及既往。
另母法已明定不溯及既往，所以作業要點並無抵觸法律違憲問題。
５、聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
四、本院的判斷：
１、按「軍官、士官在現役期間，依第16條第1項第1款至第3款除役者，或民國38年1 月1 日以後，奉派執行任務，依第4款除役歸還人員，未回復現役者，其退除給與，適用第23條之規定；
前項被俘歸還人員，經查明無損軍譽者，其被俘在監管之期間，不計服現役年資。
但准予併計退除年資」、「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給」，此服役條例第28條、第39條第1項分別定有明文。
而「志願士兵退伍、除役時，其退除給與之發給，準用陸海空軍軍官士官服役條例及其相關規定辦理」亦係志願士兵服役條例第7條明定。
作業要點乃國防部本於職權為處理國軍奉派執行作戰任務被俘歸來人員之人事所訂立的行政命令，該要點第3 點第6項規定：「被俘歸來人員申請辦退，悉依現行陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則與常備兵補充服役規則辦理，其作業要領如次：「1.核予退伍，轉為預備役或除役，悉核以因停退伍或除役，……3.按被俘時階級( 士兵一律按下士一級辦理) ，依陸海空軍軍官士官服役條例第23條規定，核發退除給與。
……4.依被俘歸來人員陳繳之大陸地區各級人民法院判決書、釋放證明及經海基會驗證之大陸地區縣級以上公證單位出具之勞改證明予以審核；
經查明無損軍譽者，其被俘在監管( 含服刑、勞改) 期間之年資，自86年1 月1 日以後返台者，准予併計退除年資。
……」，第4 點規定「被俘歸來人員退除生效日期，以入境之日為準，……」，第5 點規定「民國86年1 月1日前已辦理退伍除役核予退除給與者，仍依86年1 月1 日修正生效前本要點之規定辦理」。
核其內容與服役條例規定意旨無違，自得作為該規定所規範適用對象之相關人事處理依據。
２、原告原係陸軍上等兵常備士兵志願役，42年7 月間服務陸軍空降部隊時奉令赴大陸地區福建省東山島，因作戰負傷被俘，57年經中共判處死刑，緩期二年執行，76年間獲釋，80年4 月19日入境返回臺灣，80年6 月12日經被告核定以上兵階級自80年4 月19日久停除役生效，年資5 年10月16日，已發給退除給與68,160元之事實，為兩造不爭執，並有被告80年6 月12日(80)吉善字第9059號令函文稿、久停除役退除給與名冊、國軍在台期間被俘歸來人員久停除役調查表、大陸地區釋放證明書、刑事判決書、入出境管理局旅客證件留存收據附於原處分卷及除役令附於行政院訴願卷可佐，本案事實，應可確認。
３、原告於98年12月10日申請將被俘監管期間併計退除年資、補發退除給與，並主張被告93年2 月17日修頒的作業要點，將86年1 月1 日以前返台者排除在被俘監管期間併計年資的適用之外，與法律抵觸無效，不符比例原則，有違公平合理等語。
被告則抗辯：原告是80年間返台並除役，當時無被俘監管期間併計年資的法源依據，作業要點是依服役條例、服役條例施行細則及常備兵補充兵服役規則制定，86年1 月1 日生效施行的服役條例第28條第2項、第39條關於併計退除年資的規定，無溯及效力，原告既在80年間已除役並支領退伍金，無權請求將被俘監管期間併計退除年資及補發退除給與等語。經查：
⑴、法律不溯及既往是行政法的一般法律原則，除立法機關於制定法律之際，因衡量公益維護與利益保護的結果，明定行政法規得例外溯及既往外，行政機在適用行政法規時，應遵守不溯及既往原則，不得溯及適用法規制定生效前業已終結的事實或法律關係，以維持法律秩序的安定。
⑵、查84年8月14日制定公布，86年1月1日起施行之服役條例第28條第2項對於被俘歸還人員，經查明無損軍譽時，雖規定其被俘在監管期間得准予併計退除年資，然同條例第39條第1項復規定「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給」，顯然法已明定不溯及既往之原則，亦即僅經核定退除生效在86年1 月1 日服役條例施行後之人，其被俘監管期間始能准予併計退除年資。
至於如此適用結果，造成經核定退除生效在86年1 月1 日以前之人，其被俘監管期間無法併計退除年資，是立法裁量的結果，乃法規是否溯及既往的問題，不涉及二者差別對待之情節，亦與比例原則無涉，原告主張併計年資規定排除86年1 月1 日以前返台人員，有不符比例原則、有違公平合理，當不足取。
⑶、再依80年間當時有效之63年5月28日修正公布之陸海空軍軍官服役條例第21條、第22條，以及48年8 月4 日制定公布之陸海空軍士官服役條例第21條、第22條規定，對於國軍退伍除役給與的年資，均係規範：服現役未逾3 年者，不發退伍金；
服現役逾3 年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金；
服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願給與退伍金。
亦即，80年間當時對於國軍退除給與年資，都是依現役實職年資計算，未有將被俘監管期間併計退除年資之規定。
本件原告係80年4 月19日返台，並於80年6 月12日經核定自80年4 月19日久停除役生效，且已依當時核定的年資支領退伍金，已如前述，自不得執嗣後生效又無溯及適用之關於被俘監管期間併計退除年資的規定，申請併計並補發退除給與。
五、綜上所述，原告請求併計年資並補發退除給與，於法不合，被告審查後，否准原告之申請，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定、命被告應就原告98年12月10日申請案，作成補發原告月退休俸60個月，合計678,540 元，及自申請日即98年12月10日起至原告死亡日止，按月給付原告下士一級之月退休俸之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 楊得君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
書記官 陳清容