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臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1548號
99年11月4日辯論終結
原 告 三立電視股份有限公司
代 表 人 林崑海
訴訟代理人 王廸吾 律師
蔡憶鈴 律師
邱仁楹 律師
被 告 國家通訊傳播委員會
代 表 人 蘇蘅
訴訟代理人 王瓏玲
許馨文
郭雅文
上列當事人間衛星廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國99年5 月24日院臺訴字第0990097771號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人彭芸於訴訟進行中變更為蘇蘅，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告經營之三立都會台及三立台灣台頻道，於民國（下同）98年3 月12日至98年9 月2 日間不同時段播出「LANAMI時光精靈胎盤肌滑露」化粧品廣告，該廣告經臺中市政府以宣播及刊登內容不合規定，約談廣告託播者廖顯焜坦承屬實，違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，依同條例第30條第1項 規定，分別以98年9 月8 日府授衛藥字第0980233470號等裁處書各核處託播者罰鍰新臺幣（下同）5 萬元，被告乃以原告播送前開違規廣告，違反衛星廣播電視法第20條第1項準用同法第17條第1款規定，依同法第36條第5款規定，分別以98年11月2 日通傳播字第09848042540 號、98年11月6 日通傳播字第09848043510 號、第09848043440 號、98年11月9 日通傳播字第09848043450 號、第09848043430 號、98年11月13日通傳播字第09848043470 號、第09848043520 號及第09800449740 號等裁處書各處原告罰鍰10萬元，並命應立即改正，依衛星廣播電視法相關規定製播廣告。
原告不服，經提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告違反行政程序法第102條、行政罰法第42條陳述意見之規定，亦未補正此程序之瑕疵：⒈被告認原告自98年3 月12日起即有違法刊播行為，竟於98年11月2 日至98年11月13日始對原告為處分之告知，並作出系爭8 件行政處分，惟被告在處分作成前，均未予原告陳述意見之機會，僅憑臺中市政府對託播者廖顯焜之裁處書，即謂處分所根據之事實，客觀上已明白足以確認，得不予陳述意見，率予作成處分，已違反行政法上正當法律程序原則；
又原告之意見陳述應包括事實上之陳述與法律上之陳述，被告僅以事實已明確即剝奪原告陳述意見之機會，亦顯不合理。
⒉按臺中市政府依化粧品衛生管理條例第30條之規定對廣告託播者廖顯焜先後進行裁處一事，與被告依衛星廣播電視法第36條第5款之規定對原告進行多次裁處，係屬兩事。
前者違法之事實基礎為化粧品衛生管理條例第24條第1項，裁罰之授權依據為同條例第30條；
後者違法之事實基礎為衛星廣播電視法第17條第1款，裁罰之授權依據則為同法第36條第5款。
本案兩行政機關做成行政處分所認定之基礎事實及所依憑之法律規定均不相同，前者由地方政府對託播者裁罰，副知被告，其性質為觀念通知，僅為後者依法對原告進行裁罰之原因事實，兩裁罰間之效力原則上不相互影響，亦不互相拘束。
因兩裁罰性質獨立，其認定之過程及效力無相互拘束之可能，故臺中市政府對行政處分相對人之廣告託播者進行約談之程序保障，在被告進行裁處的程序中，亦需更新踐行。
⒊被告主張適用行政罰法第42條第6款「裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」，而無庸給予原告陳述意見之機會。
惟人民陳述意見之機會乃比聽證簡略之行政程序，係提供行政程序進行中的相對人或利害關係人有向行政機關陳明其主張的機會。
既屬簡略之聽證程序，依例外從嚴之法則，行政機關在採取是項便宜程序之際，更應審慎運用為是；
再者，「排除給予人民陳述意見之機會」之例外規定，乃上開聽證程序例外之例外，行政機關於適用系爭規定時，更應妥慎為之，理應限縮其適用之範圍，不可無由地擴張解釋此例外之例外，架空行政程序法給予人民聽審或陳述意見權利保障之美意。
就本案而言，原告遭受裁處所依據之事實，是否如被告所述為客觀上明白足以確認，非無研求之餘地。
蓋原告受裁罰之基礎事實為違反衛星廣播電視法第17條第1款，意即「違反法律強制或禁止規定」，而該款之規定性質為行政罰的空白構成要件，其作用為連結個別法律的具體強制或禁止規定，亦即，本案是否該當該款之規定，無法單純從衛星廣播電視法加以判斷，必須聯結具體之化粧品衛生管理條例第24條第1項，只有後者之構成要件該當時，才能無礙與前者之聯結。
惟本案是否該當化粧品衛生管理條例第24條第1項所謂「虛偽誇大」之廣告，事屬專業判斷，是否得逕由地方政府衛生單位做最後之認定，而被告逕以其「確實違反規定不諱，並經紀錄在案」為由，而逕行剝奪原告陳述意見之機會，其作法實有疑義。
本案與一般得以適用行政罰法第42條第6款之案件，相異點在於是否該當「虛偽誇大」之要件，事涉專業之認定，並非被告之專業所能判斷而能越俎代庖。
⒋反之，若如被告所指基於對機關權限分配秩序之尊重，被告應受臺中市政府認定之拘束，依據臺中市政府裁處書認定播出系爭化粧品廣告內容已違反法律禁止規定。
果爾，設若臺中市政府原裁處書存有重大瑕疵，被告亦只能遵照辦理？想必此絕非系爭衛星廣播電視法第17條第1款處罰所謂「違反法律強制或禁止規定」之立法意旨，如果認定基礎事實行為是否違反法律強制或禁止規定之程序有瑕疵或違法，被告援引上開條文據以對原告為裁罰的行政處分，也就會失所附麗，此乃當然之理，與本件前後兩處分性質獨立者，乃屬二事。
若依被告之見，其於進行裁罰時，應受原裁罰機關認定之拘束，則亦應繼受原處分所可能產生之瑕疵。
總之，被告一方面主張認定是否違反基礎法律係屬原處分機關之責，其所踐行過之保護當事人權利機制，便無庸再踐行；
一方面卻又主張不繼受原處分所可能存在之瑕疵，其主張並不足採。
⒌另參最高行政法院98年11月份第2 次庭長法官聯席會議決議之事實，本於舉重以明輕之法理，本案是否違反法律強制或禁止規定，其判斷非屬易事，原告理應獲得更充分的陳述意見之機會，不應遭被告逕予剝奪是項權利。
況且被告作成裁處書之程序，有明顯之瑕疵，然依最高行政法院99年度裁字第921 號裁定見解，若被告於作成系爭8 件裁處書期間，只要給予原告1 次陳述意見之機會，即可該當行政程序法第114條第1項但書第3款之規定，而補正行政處分之瑕疵，被告卻仍不願為之，其作成處分之程序容有可議之處。
㈡被告前後共作出8件裁處書，違反一行為不兩罰原則：⒈按行政法上之連續行為，係屬法律上之一行為，其要件包括行為人實行了多數的個別行為、所有的個別行為皆具備構成要件合致性及可罰性、客觀顯示外形之單一、空間及時間具關連性、以及行為人需具備整體故意。
查原告係以相同的方式實現同一構成要件（違反衛星廣播電視法第17條第1款），縱使該空白構成要件需與化粧品衛生管理條例第24條第1項聯結始得知悉其具體內容，但是否違反同一行政罰上之規定，並非絕對必要，重點在於處罰規定是基於實質上同一的禁止或命令，因此並無礙於此要件之成立。
其次，原告刊播系爭廣告之時間自98年3 月12日11時31分起，迄同年9 月2日14時12分止，歷時五月餘，期間刊播時間雖不固定，惟均無中斷或停止之舉，時間及空間上具有密接關連性，並無疑義。
最後，原告與託播人簽訂託播契約書，其託播期間為98年4 月10日至同年12月31日，原告分次刊播廣告之行為，係本於託播契約書之締約目的，所為之當然之舉，原告在從事第1 個刊播行為時，已包含了其後實施各個行為的基本特徵，如實施種類、時間、地點、法益及整體結果等，而多次地實現刊播行為，具有整體故意，並無疑義。
⒉若原處分有瑕疵或違法，被告所引據之衛星廣播電視法第17條第1款，即有失所附麗之可能。
若以原告事後接獲多數裁處書，反推得出原告具有「多數個別單一故意」的結論，即有可議之處，誠如被告所言，本件重點在於行為數之多寡，但行為數之認定，是否即如被告所稱為數行為而全無疑義。
就此可再說明者有二，其一，臺中市政府進行之各項基本裁處，其所依據之具體刊播時間，似乎為隨機取樣，此觀第1次裁處所認定之時點為98年3 月及6 月各1 次；
第5 次裁處所認定之時點為98年3 月1 次、4 月6 次即可明瞭，亦即，臺中市政府先後共認定託播人有8 次個別之違法行為，但就各該違法行為觀之，其所採用刊播時間亦不相同，但臺中市政府必定是認定託播人主觀上係基於單一的故意來為刊播，否則客觀上如何擇定某些時點之違法行為合為一行為，縱使各該不同的刊播時間跨越數月之久，亦然；
若非如此，即無一方面從寬認定某些時點與某些時點之刊播行為為同一故意，另一方面卻從嚴認定其他裁處書所認定之時點之刊播行為則屬另一故意之理。
固然，將何時點與何時點之刊播行為，認定為託播人之同一故意，而為一裁處行為，固屬臺中市政府之權限，惟就本案而言，第1 份裁處書認定98年3 月與6月各1 次之刊播行為為同一故意（其他7 次裁處書所認定之時點即屬其他各別故意）；
第2 份裁處書則認定98年3 月之10次刊播行為為同一故意。
試問，若於第1 份裁處書中已先行認定3 月至6 月之刊播行為為同一故意，何以在第2 份裁處書中，卻反過來推翻第1 份裁處書之認定，認為在該期間中3 月份其他的刊播行為，可以另行成立一獨立之構成要件故意，此種「在某一同一故意中，另行存在其他獨立的同一故意」之適用法律結果，並無邏輯可言，且有違反禁反言原則之疑慮。
⒊退步言之，撇開上述臺中市政府於進行裁處時所生之矛盾及瑕疵不論，姑且認定第1、2次裁處之程序合法，本件被告依上開臺中市政府裁處結果對原告進行8 次裁處，則依衛星廣播電視法第37條第1項第1款之規定，「1 年內經處罰2 次，再有前條各款情形之一者」，有另行處罰之規定，並得處以一定期限之停播處分。
就本案而言，被告先後對原告進行8 次裁處，其各該裁處之原因事實、理由、適用之法條均為同一，若被告於系爭8 次裁處程序中，認事用法均無違誤的話，應依上開之規定，從第3 次裁處開始，便另行對原告進行處罰，否則即有無故不適用強行法律規定之疑慮。
反面觀之，被告於極短時間內便作出8 件裁罰，而未於同一裁處書中，另行適用上開處罰之規定，果爾，被告實際上應是認定原告係基於同一故意，而為連續之違法行為，故不適用衛星廣播電視法第37條第1項第1款之規定。
不論如何，在假設第1 、2 次裁處為有效之前提下，至少後6 次的裁處行為，有明顯之瑕疵，應予撤銷。
⒋再退步言之，即便依被告所稱，其所進行裁處之行為數，係依據臺中市政府對託播人具體進行裁處之數量而為判斷，惟依卷證資料所示，被告於98年11月2日以通傳播字第09848042540號裁處書、以及98年11月6日以通傳播字第09848043440號裁處書中，所引據者，竟同為臺中市政府98年9 月22日府授衛藥字第09802248207 號裁處書。
為何臺中市政府1 份裁處書，被告會據而對原告做出2 份不同的裁處，倘若如被所稱，「臺中市政府裁處書事實欄中載明之原告刊播時間與次數，乃係該府認定受處分人違規行為之事證，並非本案認定違規行為數之基準」，果爾，被告即應依照臺中市政府實際進行裁處之次數來認定原告之行為數而進行裁處，而非擅自推翻臺中市政府對於託播人行為數之認定，嗣後又否認其於進行裁處時有對原告之行為數做具體的認定。
被告之抗辯，實為前後矛盾。
⒌至被告主張本案因非適用按次連續處罰之規定，故不適用最高行政法院98年11月第2 次庭長法官聯席會議決議，此點亦無理由。
姑且不論按次連續處罰之立法模式因混淆行政執行與行政罰之界線，已迭遭學者批評一事，最高行政法院顯然也意識到此種立法模式對相對人可能造成極大之不利益，故藉由決議，在解釋上某種程度限縮按次連續處罰的適用範圍，其似乎也對按次連續處罰之不當立法模式在實務上謀求補救平衡。
再者，是否要以按次連續處罰之立法模式對相對人進行規制，本無一定的邏輯可言，若謂立法者係以行為人違犯行政法規不法程度之高低為立法的標準，則行政機關於實際運用此兩項立法模式時，搭配最高行政法院上開決議適用，其適用之結果，可能反而會違背立法者之本意，而導致輕重失衡的結果。
詳言之，適用非按次連續處罰之規定時，由於其並未如按次連續處罰係以違規事實持續之一行為為處罰對象，後者只要認定某件違規行為係一行為，一旦該違規事實持續，便可按次連續處罰，且適用最高行政法院上開決議，受處分人於接獲第1 次處分書之前所有之違規行為，為1次違規行為；
但適用非按次連續處罰之規定時，假設違規事實為數行為，由於並不適用最高行政法院上開決議，故受處分人於接獲第1 次處分書後，依行政罰法第27條規定，仍有可能在事實發生3 年內就其接獲第1 次處分書前之其他行為再遭受裁處，而無依決議意旨，擬制某一期間之所有行為為一行為之程序保障。
惟就法律適用而言，不論就按次或非按次連續處罰的立法模式，行為人之行為均有可能成立一行為或數行為。
在數行為之情況中，適用按次連續處罰之規定，可藉由決議擬制某一期間之所有行為為一行為；
若不適用按次連續處罰之規定，則只要裁處機關於行為發生後3 年內進行裁罰，形式上便無違法之疑慮，但實際上卻因多次裁罰而造成比依按次連續處罰更為嚴峻之法律效果，此結果與立法者所預設之「按次連續處罰之不法內涵要比非按次連續處罰為高」立法基礎顯然相違背。
在一行為之情況中，論理上則不論係適用按次或非按次處罰之規定，皆應無一事不兩罰的問題，也不會有應不應適用此決議的問題。
在修法將按次連續處罰之規定刪除，回歸適用行政執行法前，解決之道，便是在非按次連續處罰之立法中，應類推適用最高行政法院之上開決議，以避免因不當的立法模式，戕害當事人之權利保障。
⒍綜上，原告於98年3 月12日至同年9 月2 日間所為刊播系爭廣告之行為，乃係基於同一行為意思，刊登同一託播人、同一託播廣告之法律上單一行為，本不能割裂而予分別處罰。
被告既已於98年11月2 日以通傳播字第09848042540 號裁處書處罰原告刊播系爭廣告之行為，該第1 次處分書所載違規行為時間雖僅有98年3 月25日15時45分及同年6 月15日11時41分，惟原告自98年3 月12日起所為之刊播行為，係因1 次託播約定之執行，為違規事實持續之情形，該持續之違規事實因行政機關介入而區隔為1 次違規行為，被告自不得再就原告接獲第1 次處分書前所為之其他刊播行為予以處罰，原告亦在接獲處罰之通知後，始迅速與託播者修改約定，本件違反行為顯係基於一次性約定，應僅處罰1 次，方符一事不二罰之原則。
㈢原處分之作成違反明確性原則：按行政程序法第5條規定，行政行為內容應明確，亦即行政行為應具有預見可能性、衡量可能性及審查可能性，使人民有預見與遵循。
在本件系爭8 件行政處分中，有刊播1 次即遭處分，有刊播2 次遭處分者，也有刊播3 次、5 次、8 次、9 次……等不同次數而受處分；
又每次處分所針對之刊播時間亦前後跳躍無跡可尋，則被告分開裁處之標準為何？人民應如何適用相關法規之解釋？此顯已違反行政程序法所要求之明確性原則等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：㈠原告經營之三立都會台及三立台灣台頻道分別於98年3 月12日至98年9 月2 日間不同時段播送「LANAMI時光精靈胎盤肌滑露」化粧品廣告，該廣告刊播內容與原核准不符，未再重新送審，經高雄市鼓山區衛生所、金門縣衛生局、臺南市衛生局、臺北縣政府衛生局等查獲，案移臺中市政府等約談廣告託播者廖顯焜，坦承係因行銷因素致使廣告宣播及刊登之內容與核准不符，未再重新送審，已違反化粧品衛生管理條例第24條第1項之規定，依同條例第30條規定，核處廖顯焜罰鍰在案。
原告播送前開違法廣告行為已明顯違反衛星廣播電視法第20條第1項準用第17條第1款規定，其違法事實足臻明確，且按衛星廣播電視法第17條之立法意旨，乃在要求電視業者對其所播送之內容，善盡注意義務，嚴加編審、過濾。
又衛星廣播電視法對於衛星電視事業播送之節目及廣告無庸事前送審，旨在課予業者自律之責任，並非免除其審查義務，業者自應就其違規行為負法律上責任。
另原處分係依臺中市政府裁處書及側錄光碟據以認定原告確有違法事證，此有該府裁處書及側錄光碟可稽，原告播送該違法廣告行為，已合衛星廣播電視法第17條第1款、第20條及第36條第5款所定構成要件，被告依法核處，洵屬有據。
㈡原告本次相關違法情節均列為「普通」等級，且3 年內未曾因相同違法事證受裁罰在案，依被告裁處電視事業罰鍰案件處理要點規定，按違法情節、事業3 年內受裁處次數等考量事項，均分別採計10分、0 分，合計積分10分，對照違法等級及罰鍰額度參考表，係屬第1 級，對應衛星廣播電視法第36條之罰鍰額度，分別裁處罰鍰10萬元（8 件共80萬元），並分別經被告98年10月30日第204 次、98年11月6 日第205次及98年11月13日第206 次分組委員會議決議後，裁處罰鍰，認事用法並無違誤。
㈢另就原告之主張說明如下：⒈關於原處分違反行政程序法第102條、行政罰法第42條陳述意見之規定一節：⑴行政機關於行政程序中給予行政處分相對人陳述意見之機會，其目的在於保障處分相對人之權利，以及防止行政機關之專斷，使行政機關於作成處分前，充分了解案件相關事實證據，以提升行政行為之正確性。
惟為兼顧行政程序之效率，行政程序法第103條及行政罰法第42但書亦設有陳述意見之例外規定，其中行政程序法第103條第5款及行政罰法第42條第6款規定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，行政機關得不給予陳述意見之機會，蓋因事實明確，行政機關即得據該明確事實適用相關法律以作成處分，故為兼顧行政效率，規定行政機關得不給予相對人陳述意見之機會。
⑵查本案前開化粧品廣告內容不符規定，經臺中市政府認定違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，並依同條例第30條第1項規定，核處託播人廖顯焜罰鍰5 萬元，此有臺中市政府98年9 月22日府授衛藥字第0980248207號、98年9 月11日府授衛藥字第0980237939號、98年9 月22日府授衛藥字第0980248207號、98年9 月15日府授衛藥字第0980240996號、98年9 月15日府授衛藥字第0980240993號、98年9 月18日府授衛藥字第0980245270號、98年9 月8 日府授衛藥字第0980233470號、98年9 月9 日府授衛藥字第0980234888號裁處書及側錄光碟可稽，並副知被告在案。
原告對前開廣告播出之內容，應注意遵守衛生主管機關相關規定，而未予注意，並予以播出，顯有應注意能注意而未注意之過失，違法事實足臻明確，已違反衛星廣播電視法第20條第1項準用第17條第1款規定，依行政程序法第103條5 款及行政罰法第42條第6款規定，被告得不給予陳述意見之機會，又既毋須給予陳述意見之機會，自不因事實上陳述或法律上陳述有所不同，故原告指稱原處分違反行政程序法第102條及行政罰法第42條陳述意見之規定，核不足採。
⑶另被告作成系爭裁處乃係就本案事實加以判斷，並全盤審視違法情節、事業3 年內受裁處次數，以及其他判斷因素等考量事項，針對所有相關事證均予以認定後作成處分，與行政程序法之規定尚無不符，是以本案系爭處分形成過程縝密、周全且符合正當法律程序，原告指謫被告違反行政法上正當法律程序原則，尚屬無據。
⒉關於原處分違反一行為不二罰一節：⑴按「一行為不二罰原則」，係指行為人同一違法行為，不應受到兩次以上相同性質及目的之處罰，故本案是否有違一行為不二罰原則，關鍵在於違規行為數之認定，合先敘明。
⑵依衛星廣播電視法第17條第1款及第20條第1項規定，衛星廣播電視事業播送之廣告內容，不得違反法律強制或禁止規定，由於行為人播送之廣告內容是否違反化妝品衛生管理條例，須經衛生主管機關認定（即基於對機關權限分配權秩序之尊重，被告應受臺中市政府認定之拘束，依據臺中市政府裁處書認定原告播出系爭化粧品廣告內容已違反法律禁止規定），故被告於實務運作上，均係由衛生主管機關認定廣告內容未經核准，依化妝品衛生管理條例第24條第1項規定裁處託播廠商後，由被告依據衛星廣播電視法相關規定，裁處播送廣告之衛星廣播電視事業，換言之，被告於作成處分時係以臺中市政府之裁處作為構成事實之基礎。
⑶被告於作成處分時係以臺中市政府之裁處作為構成事實之基礎，本案違規行為數之認定，應以「臺中市政府裁處次數」為準，即臺中市政府1次裁處，即認定原告有1次違反行政法上義務之行為發生而有1 次違規行為，數次裁處者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，至於臺中市政府裁處書事實欄中載明之原告刊播時間與次數，乃係該府認定受處分人違規行為之事證，並非本案認定違規行為數之基準。
因此，本案原告播送之廣告內容，既經臺中市政府認定違反化妝品衛生管理條例第24條第1項，並依同條例第30條第1項規定核處託播者廖顯焜罰鍰8 次在案，則本案原告即有8 次違規行為，被告對於原告作成8件行政處分，並無重複處罰之問題。
又原告所提最高行政法院98年11月份第2 次庭長法官聯席會議決議，其決議內容乃係針對違規事實持續之違規行為，行政機關適用法規範按次連續處罰時，其裁處方式與違規行為之認定，惟被告係依據臺中市政府裁處書認定原告播出系爭化粧品廣告內容已違反法律禁止規定，並依據衛星廣播電視法第36條第5款作成罰鍰處分，系爭8 件處分並非針對原告播送廣告之行為為按次連續處罰，而係分別之裁處，故被告所為處分並無違反該決議之意旨。
⑷末查，行政罰與刑罰之區別僅於「量」上有所不同，故就行為人違規行為之處罰，亦應參酌刑罰罪數理論，同時考量避免雙重評價、滿足充分評價之原則，倘依原告所稱刊播行為係1 次託播約定之執行，故為法律上單一行為不能割裂而予分別處罰，則不啻認只要基於同一託播約定，則原告於契約關係未終止前，均可無限制地播送系爭違規廣告內容，而僅須受1 次裁處，如此解釋結果是否符合衛星廣播電視法第17條之立法目的、對於公共利益之保障是否妥適，不無疑問，且如原告與託播人之託播契約期間長達數年，仍將原告之播送行為以一行為論，而僅受1 次處罰，此顯然違反事理之平，是以原告指稱其播送行為係基於一次性約定，屬一行為，應僅處罰1 次，故本案處分有違反重複處罰之違法等語，顯不足採。
⒊關於原處分之作成違反明確性原則一節：⑴被告係依據臺中市政府裁處書認定原告播出系爭化粧品廣告內容已違反法律禁止規定，並據以作成處分，故被告所為裁處，係以「臺中市政府裁處次數」為準，而與該府裁處書事實欄中載明之原告刊播時間與次數無關，故本案並無原告所稱8 件處分對刊播時間、次數之標準不一，違反明確性原則之情事。
⑵次按化粧品衛生管理條例第24條第1項及第2項規定：「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。
化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」
又同法施行細則第20條規定：化妝品廣告之內容，應依本條例第24條第1項規定，不得有左列情事：㈠所用文字、圖畫與核准或備查文件不符者。
㈡名稱、製法、效用或性能虛偽誇大者。
㈢涉及疾病治療或預防者。
查系爭廣告內容既經臺中市政府認定違法，且託播者亦坦承不諱並遭處罰鍰在案，是原告既未否認播出系爭廣告，被告依據臺中市政府行政處分書認定原告有違法之事實，並依衛星廣播電視法核處罰鍰，洵非無據。
⑶另按衛星廣播電視法第17條及第20條第1項之立法意旨，乃在要求業者對其所播出之內容，應善盡注意義務，且在技術上並非不能注意，電視事業自應對內容嚴加編審、過濾，以展現民主法治國家之媒體守法精神。
而衛星廣播電視頻道廣告之管理，被告除參考衛星廣播電視法相關法規之廣告管理條文外，並按衛星電視頻道現況，依衛星廣播電視法第20條第2項授權規定，於88年7 月30日訂定衛星廣播電視廣告製播標準，其內容包括衛星廣播電視廣告定義、內容限制、廣告語節目之區分標準等，並兼顧消費者權益及輔導業者自清自律。
該標準第3條第1項第1款係重申衛星廣播電視法第17條規範意旨，期附表明白例示內容虛偽不實或誇張者，與違反法律強制或禁止規定有關，足供遵循。
⑷原告本應於與託播業者簽訂合約前，加以審查託播者之內容，是否有違相關法令規定，倘為合法內容再予以簽訂合約並播送內容。
又系爭廣告內容，法律既明定應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准並向傳播機構繳驗核准之證明文件，且化妝品廣告之內容不得與原核准文件不符，而原告經營媒體事業經年，其內部既已建立相當健全之編審制度，即應善盡注意義務，對廣告內容嚴加編審、過濾，不能以未予注意而加以卸責。
⑸被告曾於98年5 月13日11時39分、98年7 月14日18時8 分、98年7 月24日15時16分、98年9 月3 日17時40分以電子郵件方式，主動善意提醒原告有關「LANAMI胎盤肌滑露」廣告內容涉及違反化妝品衛生管理條例第24條規定之廣告，如繼續播送恐有違法之虞，倘依原告之說辭與邏輯，則原告於98年5 月13日後即不應再有此違法廣告之播送，然其後卻仍持續播送系爭廣告。
就此，原告並非不知法律規定，且非不能審查，顯係自身怠惰所致之不作為，未詳加審查託播者之內容，即決定播出系爭廣告，其主觀上顯有過失，核屬無疑。
㈣原告經營衛星廣播電視事業，自應遵守衛星廣播電視法等相關規定，其未善盡審查義務，任令系爭節目違法播出，顯有應注意並能注意而不注意之過失，自應就其違規行為負法律上責任，此觀諸行政罰法第7條規定可明。
被告審酌其違法情節，依法核處，認事用法尚無不合等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：㈠被告為原8 件行政處分前，未予原告陳述意見，有無違反行政程序法第102條、行政罰法第42條之規定？㈡被告前後共作出8 件行政處分，有無違反一行為不兩罰原則？㈢原處分之作成有無違反法律明確性原則？
六、本院之判斷：㈠按衛星廣播電視法第17條第1款規定：「衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得有下列情形之一：一、違反法律強制或禁止規定。
…。」
第20條規定：「第17條、第18條第2項、第3項及第19條第2項之規定，於廣告準用之。
廣告製播標準由主管機關定之。」
違反者，依同法第36條第5款規定，處10萬元以上100 萬元以下罰鍰，並通知限期改正。
次按化粧品衛生管理條例第24條第2項規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」
㈡查原告經營之三立都會臺及三立台灣台頻道，於98年3 月12日至98年9 月2 日間不同時段迭次播出未申請廣告核准之「LANAMI時光精靈胎盤肌滑露」化粧品廣告（如附表刊播頻道、刊播日期及時間），經臺中市政府以廣告宣播及刊登內容與原核准不符，未再重新送審，違反化粧品衛生管理條例第24條第2項規定( 臺中市政府之裁處書誤載為化粧品衛生管理條例第24條第1項) ，分別以98年9 月8 日府授衛藥字第0980233470號等裁處書（如附表臺中市政府裁處書字號）各裁處託播者廖顯焜罰鍰5 萬元之事實，為原告所不爭執，且有廣告側錄光碟、臺中市政府98年9 月8 日府授衛藥字第0980233470號等裁處書在卷可憑，原告播送之前揭廣告未依法於事前申請主管機關核准之情事，經主管機關即臺中市政府認定違反化粧品衛生管理條例第24條第2項之強制規定，原告違反衛星廣播電視法第20條第1項準用同法第17條第1款規定之事實，洵堪認定。
原處分機關斟酌原告違規情節，分別以98年11月2 日通傳播字第09848042540 號等裁處書（詳如附表）各處以罰鍰10萬元，並請立即改正，依相關法令規定製播廣告，揆諸首揭規定，於法並無違誤。
七、原告雖主張被告在處分作成前，均未予原告陳述意見之機會，僅憑臺中市政府對託播者廖顯焜之裁處書，即謂處分所根據之事實，客觀上已明白足以確認，得不予陳述意見，率予作成處分，已違反行政法上正當法律程序原則云云。
經查：㈠按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」
「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。」
行政程序法第102條前段、行政罰法第42條前段固有明文，惟「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」「裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。」
行政機關得不給予陳述意見之機會，行政程序法第103條第5款及行政罰法第42但書第6款亦有明文。
㈡查原告播送之前揭化妝品廣告內容，未依法於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准並向傳播機構繳驗核准之證明文件，有違反法律強制規定之情事，經臺中市政府認定違反化粧品衛生管理條例第24條第2項規定，並依同條例第30條第1項規定，多次核處託播人廖顯焜罰鍰各5 萬元，已如前述，就衛星廣播電視法第20條第1項準用第17條第1款規定而言，臺中市政府之上開裁處書所認定之事實有構成要件之效力存在，即被告在為原處分時，應受先前由臺中市政府前揭裁處書所認定事實之拘束。
準此，被告依臺中市政府所為如附表所示裁處書之記載：「受處分人廖顯焜，未申請廣告核准，擅自於…，違反化妝品衛生管理條例之規定，…，復經廖君陳述說明，坦承係因行銷因素致使廣告宣播及刊登之內容與核准不符，未再重新送審，確實違反規定不諱，並經紀錄在卷。」
等語( 見被告提出之不可閱覽卷第1 、10、19、28、36、45、54、63頁) ，且依法託播人有向傳播機構繳驗核准證明文件之義務，而原告亦未查驗系爭廣告之核准證明文件即播送系爭廣告，其違反衛星廣播電視法第20條第1項準用第17條第1款規定之事實，已臻明確。
被告於為原處分時，以行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，援引行政程序法第103條5 款及行政罰法第42條第6款規定，得不給予原告陳述意見之機會，於法尚無不合。
原告主張原處分違反行政程序法第102條及行政罰法第42條陳述意見之規定，自不可採。
八、原告又主張其於98年3 月12日至同年9 月2 日間所為刊播系爭廣告之行為，乃係基於同一行為意思，刊登同一託播人、同一託播廣告之法律上單一行為，原告分次刊播廣告之行為，應為一行為，被告前後共作出8 件裁處書，違反一行為不兩罰原則云云。
經查：㈠按行政罰法上固有一行為不二罰原則，然所謂一行為應如何判斷，在判斷標準上，有以法律規定義務數或立法目的作為判定基準。
蓋行政法具有合目的性與技術性，行政法上之行為，可以透過法律規定與立法目的予以切割，甚至可以透過立法技術予以量化。
在立法技術直接規定上，有以時間、空間或行為以條文類型化加以規定。
亦即，行政不法行為的個數，最客觀的方法，莫如法律的規定，而在法律未規定的情形下，則依立法目的及法規範義務的態樣，判斷行為義務的個數。
又在法律的規定範圍內，違反行政法上義務行為所產生之法律效果，亦可以作為擬制所考慮之要素，以廣告為例，考慮到廣告之效力是依其使用之傳播媒體決定，而每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告或一次宣傳即有其單一之危害性產生，自有獨立處罰之必要與價值。
㈡查原告迭次於其經營之三立都會臺及三立台灣台播送系爭廣告之違規行為，以其所違反行政法上義務行為所產生之法律效果為考量，系爭廣告播送之日期及時段均不相同，每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應分別處罰，被告所為8 件行政處分中，其處罰播送之次數或有不同，或為便宜之措施，然其並無違反一事不二罰原則，要可認定。
至原告與託播人簽訂之託播契約書，所約定之託播期間為何，及如何刊播廣告之行為，核與本院認定原告違規行為數無涉。
原告主張在從事第1 個刊播行為時，已包含了其後實施各個行為的基本特徵，多次地實現刊播行為，具有整體故意，應為一行為云云，亦非可採。
九、原告另主張在本件系爭8件行政處分中，有刊播1次即遭處分，有刊播2次遭處分者，也有刊播3次、5次、8次、9次……等不同次數而受處分，顯已違反法律明確性原則云云。
惟查：㈠按「本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。」
「行政行為之內容應明確。」
行政程序法第2條第1項、第5條分別訂有明文。
是以，行政處分應受明確性原則之檢視，而行政處分通常包括事實認定及法律適用。
於事實認定部分，明確性原則之落實，在於認定事實之依據及理由應明確得使當事人明瞭；
於法律適用部分，則著重在法律依據之明確及法律條文本身之明確，即包含法規範構成要件及法律效果之明確性。
㈡查本件被告以原告所播送之系爭廣告未依法於事前申請主管機關核准，經主管機關即臺中市政府認定違反化粧品衛生管理條例第24條第2項之強制規定之情事，認原告違反衛星廣播電視法第20條第1項準用同法第17條第1款規定，其事實之認定及法律之適用並無不明確之情形。
原告一次播送廣告之行為即有其單一之危害性產生，應認為一次廣告即為單一違規行為，應分別處罰，已如前述，故原告主張系爭8 件行政處分中，因刊播次數不同而受處分，已違反法律明確性原則云云，顯有誤解，當不足採。
十、綜上所述，原告主張被告為8 件行政處分前，未予原告陳述意見，有違行政程序法第102條、行政罰法第42條之規定，並違反一行為不兩罰原則及法律明確性原則，均不可採。
原處分之認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞請求撤銷，為無理由，應予駁回。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭忠仁
法 官 蔡紹良
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 李依穎
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