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臺北高等行政法院判決
100年度訴字第175號
100年7月28日辯論終結
原 告 樊沈齡
被 告 新竹市政府
代 表 人 許明財（市長）住同上
訴訟代理人 賴攸展
林昇模
盧廷仲
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國100 年4月27日台內訴字第1000080592號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：㈠緣新竹市○○路○ 段○○○ 巷及298 巷5 弄至10弄（下稱系爭巷道）坐落於新竹市○○段944 、945 、946 、945-1 土地上，於文教新城拆除重建前即屬舊眷舍及週邊之現有巷道。
民國80年10月間文教新城起造人保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社申請廢止298 巷及298 巷7 弄至10弄文教新村內非都市○○巷道，經被告以同年11月26日80府工都字第90242 號函公告廢除現有道路298 巷5 、6 弄及新規劃道路圖說，並於298 巷5 、6 弄現場等地點張貼「擬廢止新竹市光復路2 段298 巷（光復段944 、945 、945-1 、946 地號）非都市○○道路計畫圖」。
公告期間訴外人張金發提起異議，嗣訴外人張金發與廢除系爭巷道申請人達成協議主動撤回異議案。
被告80年11月26日80府工都字第90242 號廢、改道公告經公告期滿確定，被告續以系爭巷道為私設通路進行文教新城起造人保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社建造執照申請案審查，並核發（81）工建字第343 號建造執照及（84）工使字第0448號使用執照在案。
85年間原告為所有坐落於新竹市○○段949 、950 地號土地向被告申請指定系爭巷道為建築線，經被告所轄工務局85年5 月10日八十五市工都字第10166 號函核發建築線指示（定）圖致生系爭巷道係屬現有巷道或私設巷道爭議。
原告認被告辦理文教新村舊眷舍拆除重建案，建築基地內之廢止程序並未明確，迭向被告及監察院提出陳情，經監察院以93年6 月8 日（九三）院台內字第0931900307號函提案糾正。
被告依監察院交下應辦事項，多次邀集被告相關局室與文教新城社區建築物起造人、原設計單位召開協商會議，且依其協助提供該社區建築物當年申請建造執照時，系爭光復路2段298巷係屬現有巷道或私設通路之相關文件，以94年3 月16日府工建字第0940019681號函臚列檢討改進方案函報內政部轉陳監察院，嗣監察院以97年8 月25日（97）院台內字第0971900034號函請內政部轉飭被告自行列管辦理在案。
原告不服被告查察結果，分別向監察院及被告陳情。
㈡嗣原告於99年7 月12日以陳情書向被告申請系爭巷道應依法回復為原現有巷道，經被告以99年8 月20日府工建字第0990075495號函復以：「…二、本市○○路○段○○○ 巷部分路段（光復路二段至光復路二段298 巷文教新城社區側門入口處）為現有巷道，進○○○區○○道路通往至建功路之路段均屬私設通路。
前開巷道之屬性，本府前以98年11月4 日府工建字第0980100865號函復說明在案，先予敘明。
三、另有關台端通行該社區及於該社區內停車爭議問題，前經本府於99年6 月17日召開協商會議之結論，請文教新城社區管委會就提供停車位問題，提請區分所有權人會議討論結果，管委會除表示並未阻擋或拒絕通行外，亦已同意以特例協調提供地面60號車位予台端停放車輛之用，請台端逕向文教新城社區管委會辦理停車位租用手續。」
，原告對系爭巷道部分不服，提起訴願，嗣於100 年1 月27日以內政部逾期未作成訴願決定為由，提起本件行政訴訟。
嗣內政部於100 年4 月27日作成台內訴字第1000080592號訴願決定。
二、本件原告主張：㈠訴之聲明：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應作成回復原新竹市○○路○ 段○○○ 巷5 弄及6 弄為既成道路之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡原告自48年設籍於新竹市○○路○段○○○ 巷6 弄10號（地號光復段949 、950 號），房舍佔地184 平方公尺。
原告行走298 巷5 弄、6 弄道路將近五、六十年之久，無第二條路通行。
文教新城改建完工後，立即於85年在通往光復路和建功路方向之兩端搭建鐵拉門，而佔據298 巷5 弄、6 弄為已有。
嗣因巷弄所設置之鐵拉門，致使原告曾經營的商店也被迫停業。
當時周邊住戶也向被告檢舉（鈞院卷第411 頁附件二），被告也依法拆除，不知何故，被告於96年10月16日又函文稱系爭巷道為私設道路。
而被告未有任何法法源依據，即將上開巷弄之既成巷道，變更為私設巷道，已侵害到公眾人民車輛自由通行的權利，依法應回復原既成巷道路及拆除架設的電動柵欄。
㈢被告針對80年起造前（擬）廢止系爭巷道所有相關書面作業，均屬被告工務局廢巷之前置作業，是否已明確，廢巷或同意變更為私設通路，無據可考。
不然，請被告提出相關符合法律根據的核准文號。
又依86年4 月11日9 時5 分之土地登記謄本記載，新竹市○○段000000000 地號土地於62年8 月15日其所有權人為財政部國有財產局（鈞院卷第409 頁附件一），何有被告所強調80年就廢巷。
㈣依據財政部國有財產局85年5 月11日台財產中新字第2293號函，已明示新竹市○○路○ 段○○○ 巷5 弄、6 弄，該路段確係既巷道（現有巷道）（詳鈞院卷第329 頁證據一），又依被告85年5 月10日（85）市工都字第10166 號函所示，被告所核發建築線指示（定）圖亦明確記載「維持現有巷道寬度作建築線」（詳鈞院卷第333 頁證據二）。
再依被告核發80年工建字第343 號建造執照及84年工使字第0448號使用執照在案，均屬事實，然而85年5 月10日以（85）工都字第10166 號函，核發建築線指示（定）圖明確記載「維持現有巷道寬度作建築線」，就85年圖例為準，何來現有巷道或私設巷道之爭議。
㈤再依據許坤南建築師事務所93年1 月7 日93建振字第000107號函說明記載：「新竹文教新村廢止現有巷道乙案。
依貴局80.10.03召開廢巷協調會結論（附件一），並由陸總部政戰部召集相關單位於80.12.27辦理鑑界會勘會議紀錄（附件二）。
該新村廢止現有巷道經二次公告確定。」
（鈞院卷第359 頁附件一），查：⒈80年10月3 日新竹市○○路○段○○○巷八弄現有巷道廢止（新竹文教新村改建）會議紀錄結論記載：「先行鑑界如陳情人建物在文教新村基地內時，由文教新村與陳情人協調解決，與廢除現有巷道無關」（鈞院卷第361 頁）。
⒉依80年12月27日「陸軍新竹文教新村重建中土地鑑界會勘會議紀錄」記載，係清查佔文教新村土地者，張金發和黃成中違佔土地屬於陸總部地和輔導會土地的「界址」而已。
故80年10月3 日和80年12月27日兩次會議，毫無記載廢除既成巷道變更私設巷道的核准「命令」公告。
若80年新竹市○○路○○○ 巷5 弄、6 弄變更為私設巷道，為何被告工務處歷任處長於自85年以來頒發給原告7 件證明公文件，均證明298 巷道是5 弄、6 弄既成巷道，就應該立即拆除在新竹市○○路○ 段○○○ 巷5 弄、6 弄上架設的電動柵欄，回復現有巷道，供公眾車輛自由通行。
三、被告則以：㈠訴之聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡查原告向監察院提出陳情，經監察院以93年6 月8 日（93）院台內字第0931900307號函提案糾正，內政部遂以93年6 月15日內授營建管字第0930007921號函囑被告確實檢討並依法妥處，嗣被告辦理上開糾正案，依原起造單位（國軍軍眷住宅公用合作社）及原設計單位（許坤南建築師事務所）提供之相關資料顯示，系爭巷道係依行為時臺灣省建築管理規則第6條規定所辦理廢巷程序，再取得（81）工建字第343 號建造執照，惟系爭巷道於80年間辦理廢巷後，被告又於85年間核發（85）市工都字第10166 號建築線指示（定）圖認定系爭巷道為現有巷道，被告對於誤核為現有巷道，檢討擬由被告都市計畫主管單位錄業研議，於辦理該區都市計畫通盤檢討時，在不影響各原申請人權益原則下，將爭議部分之巷道納入修正為4 公尺或6 公尺寬之都市○○道路或相關用途通路。
㈢監察院對於原告後續陳情案件，以99年5 月7 日（99）院台內字第0991900423號函囑被告召集相關單位人員，召開系爭巷道通行權協商會議，經被告於99年6 月17日召開協商會議之結論，請文教新城社區管委會就提供停車位問題，提請區分所有權人會議討論結果，在各委會除表示並未阻擋或拒絕通行外，亦已同意以特例協調提供地面60號車位予原告停放車輛之用，被告再以99 年8月20日府工建字第0990075495號函復原告在案。
㈣另依文教新城公寓大廈管理委員會99年4 月28日（99）文管字第990428號函示，系爭巷道係屬文教○○○區○○○○路」，且該通路土地產權為該社區360 戶之所有權人共同持有，又原告訴請確認通行權存在之民事案件，經臺灣新竹地方法院97年度訴字第827 號判決駁回在案。
爰此，被告依法維持原處分。
綜上所述，本件原告之訴為無理由。
四、本件相關法律：行為時依建築法第101條授權訂定之臺灣省建築管理規則（已於94年6 月20日廢止）第2條第1項：「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」
；
第4條：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
二、私設通路經土地所有權人出具公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。
三、本法73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。
前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」
；
第6條：「（第1項）現有巷道之改道或廢道，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告1 個月，徵求異議。
（第2項）依前項申請改道者，除應檢附新設巷道與現有巷道位置外；
並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書。
（第3項）現有巷道改道後之新巷道寬度應合於前條規定。
現有巷道改道後之新巷道寬度應合於前條規定。
（第4項）新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」
。
現行有效之新竹市建築管理自治條例第6條：「（第1項）現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將改道或廢止之路段通知該巷道臨接兩側住戶及土地所有權人，並公告30日，徵求異議。
公告期滿，無異議或認定異議無理由者，核准其申請。
（第2項）依前項申請改道者，除檢附新設巷道位置圖外；
並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書或捐贈土地為道路使用之同意書。
經核准改道後，原巷道於新巷道開闢完成並辦理變更地目為道，或新巷道土地完成捐贈移轉登記手續之日起廢止之。
（第3項）現有巷道改道後之寬度應合於前條規定，並自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用。
（第4項）第一項現有巷道之改道或廢止之處理程序，由本府另定之。」
。
五、本件如事實欄所載之事實，有80年12月27日陸軍新竹文教新村重建中土地鑑界會勘會議紀錄、新竹市政府工務局85 年5月10日（85）市工都字第10166 號函核定之建築線指示（定）圖、臺灣新竹地方法院97年度訴字第827 號民事判決、監察院93年6 月8 日（九三）院台內字第0931900307號函檢送糾正文、新竹市政府94年3 月16日府工建字第0940019681號函、監察院97年8 月25日（97）院台內字第0971900034號函、被告99年10月8 日府工建字第0990101840號函檢附訴願答辯書、新竹市政府工務局（81）工建字第343 號建造執照及（84）工使字第0448號使用執照、新竹市○段949 及950 地號土地登記第二類謄本及土地所有權狀、新竹市○○段944、945 、945-1 、946 、949 及950 地號共6 筆之地籍圖謄本等影本附於原處分卷及訴願卷可稽，堪予認定。
原告循訴願程序請求救濟之程序標的包括：㈠被告80年11月26日80府工都字第90242 號公告，㈡被告99年8 月20日府工建字第0990075495號函。
原告請求有無理由，茲分別論述於後。
六、得心證之理由：㈠被告80年11月26日80府工都字第90242 號公告部分：⒈按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。
又訴願事件，提起訴願逾法定期間或未於訴願法第57條所定期間內補送訴願書者，應為不受理之決定，訴願法第14條第1項、第77條第2款定有明文。
⒉本件巷道爭議事件，緣起於80年10月間文教新城起造人保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社申請廢止298 巷及298 巷7 弄至10弄文教新村內非都市○○巷道，被告以同年11月26日80府工都字第90242 號函公告廢除現有道路298 巷5、6 弄及新規劃道路圖說，並於298 巷5 、6 弄現場等地點張貼「擬廢止新竹市○○路○ 段○○○ 巷（光復段944 、945、945-1 、946 地號）非都市○○道路計畫圖」。
公告期間訴外人張金發提起異議，嗣訴外人張金發與廢除系爭巷道申請人達成協議主動撤回異議案。
被告80年11月26日80府工都字第90242 號廢、改道公告經公告期滿確定，已如前述。
本件公告自其作成迄今，已經過近20年，原告遲至99年9 月7日（見訴願卷第175 頁訴願書上貼附公文條碼）始為不服之表示，自已逾訴願期間，訴願決定以其訴願已逾上開不變期間，不予受理，自無不合。
原告復對之提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。
㈡關於被告99年8月20日府工建字第0990075495號函：⒈提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。
其所稱依申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。
申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者，必也申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。
因而，如果依課予義務訴訟原告所主張之事實觀之，其對被告機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而顯無理由，應予駁回。
⒉本件緣起已如前事實概要欄所述，原告因家住新竹市○○路○ 段○○○ 巷6 弄10號，出入仰賴298 巷5 弄及6 弄為通路，因被告80年11月26日80府工都字第90242 號公告期滿確定，廢止該巷弄，文教新城建案以該巷弄以私設道路規劃並取得建造執照、使用執照，嗣後該文教新城住戶即該巷弄圍起，妨及原告出入，原告一再向被告及監察院陳情，也向台灣新竹地方法院民事庭對文教新城公寓大廈管理委員會訴請確認對上開巷道具有通行權，嗣於99年7 月13日向被告陳情，略以：「為道路變更事件，已侵害眾人行的權利，依法應回復原既成道路事」（見訴願卷第36頁），被告則以系爭之99年8 月20日府工建字第0990075495號函復以：「…二、本市○○路○段○○○ 巷部分路段（光復路二段至光復路二段298 巷文教新城社區側門入口處）為現有巷道，進○○○區○○道路通往至建功路之路段則均屬私設通路。
前開巷道之屬性，本府前以98年11月4 日府工建字第0980100865號函復說明在案，先予敘明。
三、…」，即對於原告之請求予以拒絕，自屬對於原告具體請求之事件，作成否准之決定，應屬行政處分。
乃訴願決定以此公函僅屬單純之事實敘述，非行政處分而不屬行政救濟範圍云云，並不足採。
⒊惟徵諸前揭現行有效之新竹市建築管理自治條例第6條之規定，僅賦予人民對現有巷道之改道或廢止具有請求權，別無對廢止之巷道具有回復之請求權規範。
是揆諸前揭說明可知，原告99年7 月13日向被告所為陳情，非屬「依法申請之案件」，被告未依其請求而發動作為，原告尚無從主張其有權利或法律上利益受損害，原告對被告顯無公法上請求權，其據此提起本件課予義務訴訟，並無訴訟權能，應屬無據。
⒋惟訴願決定書末段已指明「原處分機關於80年底辦理公告廢除現有巷道298 巷5 、6 弄及新規劃道路圖說，不僅未明確標示現有巷道事項，亦未辦理變更地目或新巷道土地捐獻移轉登記，核與行為時臺灣省建築管理規則第6條規定未合，顯有違法不當，請原處分機關參照訴願法第80條及行政程序法117 條及119 條規定辦理。」
，被告自應遵照訴願決定意旨，本於職權進行適當之行政程序，並此敘明。
七、綜上，本件系爭程序標的之一廢道公告因原告訴願逾期遭駁回後復行起訴，為不合法；
程序標的之二否准原告回復巷弄之請求，應屬行政處分，原告因不具此種公法上請求權，被告雖予拒絕，惟原告並不具請求適格，所請為無理由，應予駁回。
本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，為訴訟經濟計，爰以本判決併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 林 惠 瑜
法 官 陳 心 弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
書記官 陳 又 慈
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