臺北高等行政法院行政-TPBA,100,訴,37,20110825,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第37號
100年8月11日辯論終結
原 告 就業情報資訊股份有限公司
代 表 人 翁靜玉（董事長）
被 告 行政院原住民族委員會
代 表 人 孫大川（主任委員）
訴訟代理人 李述奇
何岳儒 律師
賴怡雯 律師
上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國99年11月26日院臺訴字第0990106533號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：被告以原告標得教育部「教育部高教司業務人力需求計畫」等政府採購案，於民國（下同）95年10月1 日至97年12月31日履約期間內僱用員工總人數逾1 百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以99年6 月17日原民衛字第0990034677號處分書追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）1,239,360 元。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、原告訴稱：⑴被告所為之行政處分，不具備預見可能性、衡量可能性及審查可能性，使原告無所預見與遵循，違反行政行為之「明確性原則」：原處分書未載明其應繳納代金之計算過程，亦未提供僱用之原住民名單，致無從核對金額之正確性，違反行政行為之明確性，且追繳代金數額多次變動，原告對原處分書所計算之金額抱持高度質疑，且被告針對代金計算法條依據有不同被處分人不同標準之嫌。

⑵原告以原處分書附件1 「就業情報資訊股份有限公司（00000000）於95年10月1 日至97年12月31日為止期間未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表」（下稱「應繳代金清單」）資料為依據，加以覆核驗算，其結果大相逕庭差異甚大，溢計原告1,239,360元，分析如下：①原告另案就原住民就業代金之爭議（93年9 月16日至95年9 月30日止），被告亦因金額核算錯誤，遭鈞院99年度訴字第1225號判決撤銷原處分及訴願決定。

該判決95年9 月實際僱用原住民人數為19人，而該案被告99年12月16日原民衛字第0990067689號處分書記載95年9 月實際僱用人數為4 人，此為被告計算人數的第一個錯誤點。

②依應繳代金清單中被告提供之原住民各月加、退保資料，依原住民族工作權保障法第24條第2項及政府採購法施行細則第108條第2項規定，依差額人數乘以每月基本工資計算（15,840元）；

不足一個月者，每日以每月基本工資除以30計。

重新覆驗核算95年10月1 日至97年12月31日未足額僱用原住民代金，原告於系爭期間每月實際僱用原住民人數皆超過法定應僱用人數（計算式詳本院卷第67頁至第93頁），因此，與被告原處分附件1 「應繳代金清單」所列代金金額不符，金額差異1,239,360 元，足以證明原處分不具備衡量可能性及審查可能性。

是以被告所為之原處分，應予以撤銷。

⑶被告對於違法事實應盡舉證之責，否則其處分即為違法：如前所述，原告對於被告片面認定之相關事實並無法核對，事實上已驗證被告提出之「應繳納代金及加退保人數、實際僱用原住民人數」錯誤的，與另案就原住民就業代金之爭議，被告亦因金額核算錯誤，遭鈞院99年度訴字第1225號判決撤銷原處分及訴願決定。

被告對於其所指稱原告違法之事實應盡正確舉證之責，否則即為違法。

⑷被告核計代金錯誤，屢見不鮮，顯見被告依行政院公共工程委員會、招標機關暨勞工保險局、中央信託局暨戶役政單位提供之標案契約、履約期間、投標聲明、履約情狀暨國內僱用員工人數及原住民人數等相關資料後，仍無法覈實原告應繳納代金數額，依被告錯誤率達百分之百來看，本案再次驗證被告代金計算錯誤，原告如何信賴該行政處分。

⑸被告定期函送勞保局「請其提供投保人數並經其比對僱用原住民名單」及「原住民人口資料庫身份資料」確認原告未雇足原住民族之認定究竟有無違誤及有無完備調查：①被告主張查得原告未足額僱用原住民之事實係「該會將原住民人口資料定期函送勞保局及前中央信託局比對原住民加退保資料後送回該會彙整，該會再透過連線各縣市之戶役政資訊系統查詢彙整後所列僱用原住民名單是否真有原住民身份」云云；

又另主張「經勞保局按月提供投保人數並經其比對僱用之原住民名單，查得受處分人未足額僱用原住民之事實」云云。

倘被告所述為真，則實際進行僱用原住民調查之機關應係勞保局，並非被告。

按有無足額僱用原住民之事實既係被告作成處分之重要依據，且該調查工作上係依賴其他行政機關如勞保局之資訊而為，倘勞保局資料有誤或調查不實，自會嚴重影響原處分之正確性。

如此重要之事證，被告自應取得勞保局相關比對調查資料明細及該機關自戶役政資訊系統查核資料附卷以供日後查證，並使原告能就所謂調查比對資料閱卷檢視並就該證據資料內容陳述意見，俾供原告判斷被告所認定之事實有無錯誤，以釐清事實。

②勞保局要求企業提交之勞工投保資料，從未要求企業記載員工是否具有原住民身份，原告為人力派遣業，從未拒絕任何族群，而求職者前來應徵時，亦從未特別表明其是否具有原住民族或客家民族等身份，因此原告根本無從知悉所聘員工之身份屬性。

被告主張其依一定之查核程序認定原告所聘員工中僅有數人具原住民身份，且據此認定原告未雇足原住民族而科處原告就業代金，侵害原告之財產權及公司商譽，然對於其究竟如何認定原住民之身份、資格、人數等資料，僅以涉及個人資料之保護為由拒絕公開，迄今從未提供相關之調查事證加以證明，又原告對此一重大瑕疵已數次於行政院訴願時提出爭議，然行政院均未加以實質調查，僅以法條規範：不足人數應依法繳納代金為由結案，足見原處分實屬違法。

⑹被告主張其無裁量權衡量應繳納代金數額，其並無違反比例原則違法云云，亦證被告確實未考量系爭標案金額多寡、原告因該標案獲利情形、組織分工、投入系爭標案員工人數、履約方式及因該標案可能影響原住民就業之程度，明顯違反比例原則：①按原住民族工作保障權法第12條第1項規定，政府採購法得標廠商應僱用一定比例之原住民員工，旨在促進原住民就業，保障其工作權及經濟生活。

然企業僱用原住民員工，倘有原住民族前來應徵，尚且以其資歷符合應徵職位為前提，原告所營為人力派遣業，縱原告未僱用足額之原住民員工，此亦非原告所不欲，而係不能也；

倘未究得標廠商何以無法雇足原住民族員工之原因，逕以此科以代金，即有使原住民族綜合發展基金不當獲利，致生損害於得標廠商之虞。

②就本案行政院訴願決定書及類似本案之訴願決定亦有相同見解，且行政院就類似案件一再廢棄被告處分，其目的即係藉此不斷告知被告於作成處分決定裁罰金額時，不應僅憑政府採購法及原住民族工作權保障法相關法令即可一律進行追繳，而應具體考量個案有無發生處罰輕重失衡違反比例原則之情形。

⑺惟原住民族工作權保障法及其施行細則就得標廠商員工總人數計算基礎未詳予規定，被告97年10月17日就「員工總人數疑義」函詢身障保障法主管機關內政部，經其函轉行政院勞工委員會，該會並於97年11月5 日勞職特字第970082239 號函釋示有關人力派遣公司進用身心障礙者，其員工總人數之計算方式亦依每月1 日參加勞工保人數為準。

然本案履約日期為95年10月1 日至97年12月31日，被告97年10月17日才向主管機關函詢。

原告在執行本案期間並無任何一條法令規範「人力派遣公司之派遣人力計納在員工總人數內」，被告逕以政府採購法施行細則第107條第1項及身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定，依勞保局按月提供之原告投保人數資料作為認定其員工總人數之參考基準，被告將原告履行政府採購案所派遣之人力，再予計入其國內員工總數，並「不符」原住民工作權保障法之立法目的及整體規範內容，原告基於其與一般公司行號間之派遣契約所為派遣人力，依當時法令「無僱用原住民之義務」，本件採購案所需派遣人力一併計入其國內員工總人數，合計應繳納代金數額，是否有不合理而「違反比例原則」之情形？⑻行政院訴願委員會未依訴願法第85條第1項之規定，訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於3 個月內為之決定，行政院訴願委員會就此自有判決理由矛盾之違法，依法自應予以廢棄。

⑼原告實際上非常願意僱用原住民，俾符原住民工作保障法的立法目的，惟不但被告迄今未提供任何一名原住民資料，供原告協助為其媒合職缺：甚至，原告也曾因原住民在職場上所表現之適任性與持續性不足，致無法維持雙方僱傭關係，足徵未實際僱用足額之原住民，顯非可歸責於原告之事由所致。

⑽綜上，被告對原告違法事實未善盡舉證之責，且應繳納代金計算顯有錯誤，亦不符比例原則。

因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。

三、被告抗辯：⑴被告作成原處分之法令依據：①按原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項、政府採購法第98條規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」

、「得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」

、「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」

②次按政府採購法施行細則第107條、第108條規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法（以下簡稱身障法）施行細則第12條第1項規定辦理；

所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。

依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」

、「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第二項規定者，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。

前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；

不足一月者，每日以每月基本工資除以30計。」

③又按身障法施行細則第12條第1項規定（該法現已移植至身心障礙者權益保障法第38條第3項前段）：「前兩項各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關（構）；

其員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）每月一日參加勞保、公保人數為準；

」④再按中央法規標準法第17條規定：「法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者，其他法規修正後，適用或準用修正後之法規。」

⑵本件違章事實經被告依職權調查無訛：①被告針對原告依採購法得標之標案履約期間，自95年10月1 日起至97年12月31日止，未依法定比例僱用足額原住民。

被告依法於作成原處分前，依據行政程序法第102條規定，於99年4 月30日以原民衛字第0990025147號函請原告陳述意見。

②被告自行政院公共工程委員會所建置之「政府電子採購網」查得原告標得之標案共計60件；

嗣後被告函請招標機關協助提供實際履約情狀或採購契約，經其回覆在案。

原告於該採購案件履約期間之國內僱用員工總人數是否逾一百人乙事，係被告根據勞工保險局按月提供投保單位之投保人數資料覈實查核。

該採購案件履約期間實際僱用原住民人數及未僱足原住民人數，係被告將年滿14歲以上之原住民人口資料，定期函送勞工保險局，比對勞工保險加、退保資料後，送回被告進行彙整所得；

如遇有身分認定疑義時，被告再透過內政部之「戶役政資訊系統」確認有無原住民身分及其得、喪、變更原住民身分之期日。

被告據上開函復之文件審酌後，於99年6 月17日以原民衛字第0990034677號函（即原處分），課處原告代金1,239,360元。

③嗣後，原告針對原處分提起訴願，行政院於99年11月26日以院臺訴字第0990106533號函決定駁回訴願。

⑶原告所舉原處分違法之主張，殊有未洽：①本件已開徵原住民就業基金代金部分之費率類別，係由被告依預算法之規定，設置單位預算「原住民族綜合發展基金」加以列明，編入中央政府年度總預算，經立法院審議通過後實施，且被告徵收後，作為原住民就業輔導、訓練專業技能並提高謀生能力之用，符合立法所欲實現之輔導原住民就業政策目標，以促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之旨，其課徵目的、對象、額度有上開法律明定，並有法律具體明確之授權，由被告於授權範圍內以命令為必要之規範，自無不合。

而另設「原住民族綜合發展基金」管理運用，以供實現立法所欲實現之輔導原住民就業之政策目標，乃係具有「專款專用」之特別公課。

特別公課之性質究與行政罰有別，無涉可責性或歸責性，故僅需得標廠商於履約期間未僱用一定比例原住民而符合法律所規定之構成要件，即應繳納就業代金。

②觀諸課徵對象為「依政府採購法得標之廠商」，立法者鑑於政府採購為政府重大歲出，可藉由政府採購程序賦予得標廠商對原住民僱用之責，以達改善原住民經濟狀況之社會福利功能，故規範達一定規模之得標廠商須依比例進用原住民，核係斟酌事物性質所為之合目的性選擇，尚無違平等原則。

且該課徵方式及額度「依差額人數乘以每月基本工資計算，向被告設立之原住民族綜合發展基金專戶繳納就業基金之代金」，與保障原住民就業之法規範目的達成具有合目的之關聯性。

其目的正當、手段適合且所欲維護之公益顯然大於私益，上開法規範實質上合乎比例原則之內涵。

核上開有關得標廠商於履約期間僱用一定比例原住民並於違反時繳納代金之規定，既係為促進原住民就業考量，權衡促進原住民就業與部分人民財產權喪失二者，當以促進原住民族就業為優先之立法裁量範疇，法條且已限縮至標得政府採購案之一定規模廠商於履約期間內須足額僱用原住民，其對得標廠商法益之影響程度已屬最小，採取之方法且有助於目的之達成，乃有其法定正當理由，並無違憲法所保障之人民財產權及公平、比例等原則。

又原處分係屬於羈束處分，法規並未賦予被告就代金之計算有何裁量空間，即當法律規定之特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之裁量，故被告並無依個案斟酌裁量原住民就業代金數額之權，必須依法作成原處分，且非以原告所獲利益為徵收標準，自無悖公平、比例原則之問題。

參酌司法院大法官釋字第426 號解釋意旨，實與憲法第7條、第15條、第23條及憲法增修條文第10條第12項等規定無違。

③為保護個人隱私，行政程序法第46條第2項第2款、檔案法第18條第5款、政府資訊公開法第18條第1項第6款、個人資料保護法第16條等，均明文規定政府各級機關就個人隱私之資訊應予保密，不得主動、據申請而全部、一部公開。

職是之故，係被告基於上開法律，無從揭露有關任何得以辨識特定個人之資訊於外部，至於原告和基本資料之個人有何種關係、親疏遠近，在所不論。

被告若提供個人資料與原告，無異是侵害個人之人格權及隱私權，成就原告之程序權利；

若被告拒絕提供個人資料與原告，不但保全個人之人格權及隱私權，亦無害於原告之程序權利，原告仍得日後向訴願管轄機關、行政訴訟程序中，再行確認有無認定事實錯誤之情事，兩害相衡自當避重就輕，應無庸議。

法律禁止各級政府機關提供個人資料，非在使機關獨享資訊利益，使受處分人負擔資訊不對等之成本；

係保障個人之隱私權、以實現人性之尊嚴，而不得不做此限制。

④僱用原住民名單及原住民身分證明文件，有賴其他法定機關如戶役政單位、勞保局之提供，被告非執掌該等資料之主管機關，受該等機關要求妥善保管、合法運用之拘束，基於行政機關權責劃分原則，被告實非可任意外洩。

且上開資料乃個人族別、身分之辨識，涉及個人隱私權及人格權甚鉅，參諸行政程序法第46條第1項、第2項第3款及政府資訊公開法第18條第1項第6款之規定，並參照釋字第603 號解釋保護個人隱私權之意旨，兼有電腦處理個人資料保護法個人人格權保護之限制，被告實難將該等資料提供與原告，亦無從認被告違反行政程序法第96條第1項規定。

再者，原告客觀上並非不能取得該等資料而據以確認其所僱用員工之原住民身分，被告不予提供原住民身分名單，亦有所據。

而原處分附件已載明原告得標之標案資料（含標案名稱、履約起迄日期及招標機關等）以供核對，並清楚記載法律依據、處分理由及應繳納代金金額之計算，是原處分係依照行政程序法第96條之規定而為記載，當屬適法。

查有鈞院99年度訴字第850 號判決可稽。

⑤再者，鈞院99年訴字第1225號判決中，並未判定原告95年9 月實際僱用原住民為19人。

依查證之結果，原告所指95年9月至12月僱用之原住民人數如下：95年9月僱用4人、95 年10月僱用2 人、95年11月僱用2 人、95年12月僱用2人，被告實已善盡依職權調查之責，且上開資料足信其為正確。

若原告主張95年9 月至12月皆僱用19名原住民，其所憑及其所據為何？如原告有相關事證足以證明上開各月份間所僱用之原住民人數皆為19人，亦請提供相關證物證明其主張為有理由。

⑥原告主張並無法令規定人力派遣公司之派遣人力應加計於國內員工總人數。

然依人力派遣業經營之特性，乃由人力派遣公司先依要派單位需求招募人力，而後將其僱用之人力派遣至要派單位；

惟要派單位之人力若由人力派遣公司僱用，並辦理勞健保及薪資作業，即屬派遣公司之國內員工。

且原住民族工作權保障法於90年10月31日公布施行，政府採購法於87年5 月27日公布，自公布後一年施行；

而其施行細則則於88年5 月21日發布，並自同年5 月27日施行。

是以，關於國內員工總人數之計算，依政府採購法施行細則第107條前段規定，本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；

即以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準，故於被告查核追繳期間內，法令已明確制定規範、公布、發布並施行，原告即應受法令之拘束，原告主張顯無理由。

⑷綜上，被告以原處分並無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

四、得心證之理由：⑴按政府採購法第8條規定「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」

第98條規定「得標廠商其於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」

同法施行細則第107條規定「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；

所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。

依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」

第108條規定，得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。

前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；

不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。

次按原住民族工作權保障法第12條第1項及第3項規定「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」

「得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」

又92年2 月21日修正發布之身心障礙者保護法施行細則第12條第1項前段（按身心障礙者保護法於96年7月11日修正公布名稱為身心障礙者權益保障法，並將該施行細則之規定明定於身心障礙者權益保障法第38條第3項）規定「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準。

…」⑵兩造之爭執：①原告訴稱：原處分書未載明其應繳納代金之計算過程，亦未提供僱用之原住民名單，致無從核對金額之正確性，違反行政行為之明確性，且追繳代金數額多次變動致無足信任；

被告未考量系爭標案金額多寡、原告因該標案獲利情形、組織分工、投入系爭標案員工人數、履約方式及因該標案可能影響原住民就業之程度，明顯違反比例原則；

且本件採購案所需派遣人力一併計入其國內員工總人數，合計應繳納代金數額，亦違反比例原則。

②被告辯稱：政府採購程序賦予得標廠商對原住民僱用之責，以達改善原住民經濟狀況之社會功能，並無違平等原則。

且該課徵方式依差額人數乘以每月基本工資計算，與保障原住民就業之法規範目的有關聯性，亦合乎比例原則。

關於國內員工總人數之計算，依政府採購法施行細則第107條前段規定，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理，即以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準，故被告查核代金，並無違誤。

⑶關於代金之計算：①被告依勞工保險局提供之資料，計算原告就政府採購法履約期間之總人數，並依1%計算應僱用之原住民人數（不滿百者不計）。

本件政府採購案，履約期間為95年10月1 日至97年12月31日，但原告屢次爭執於95年10月1 日之僱用情形應銜接自95年9 月底，而使本院調查之範圍為之擴大（如被證8 所示：93年9 月至95年9 月，以及被證10：95年10月至97年12月）。

②被告所稱雇用人數之計算方式（舉93年10、11月為例）：1.參照被證8 ，係被告依勞工保險局提供之資料，計算原告93年度10月之總人數為1,504 人，依法應僱用1%之原住民人數即應僱用人數為15人。

93年度10月應僱用人數15人沒有變動（因為前一個月9 月份並無人退保，且該當月10月份無人加保），而10月份退保4 人是在同年11月扣除。

2.換言之，計算當月（11月）僱用1%之原住民人數，是將「當月（11月）續保人數」+ 「當月（11月）加保人數」- 「前一月（10月）退保人數」而得知。

如93年度11月續保人數是10月份延續下來的15人，加上11月11、22、23、29、30等日各有1 個加保人數（共計5 人），扣除10月退保人數4 人，故實際僱傭人數為16人（15+5-4=16 ，相關數據參見本院卷p243，被告陳述參見本院卷p362）。

被告這樣的計算模式，其實是以每月月初為基準，「當月續保人數（就是繼續僱用之原住民人數）」，是有語病的。

應該為前一個月實際雇用原住民人數，扣除前一個月退保人數，而得「續保人數」，再加上當月加保人數，而得當月份僱用原住民人數。

③這樣的計算方式不能完整表達法規範的要求反而造成許多困擾，例如以93年11月為例，員工總人數1541人，應僱用原住民人數15人，實際雇用人數16人（超過法定標準），但要處代金44,880元（參見本院卷p243），又以本案履約期間96年3 月至6 月為例，每月均足額雇用，但每月均處代金，甚至該年7 月，員工總人數765 人，應僱用原住民人數7 人，實際雇用人數9 人（超過法定標準2 人），但要處代金9,792 元（參見本院卷p248），這是因為被告在計算人數不足時以日計算，而非以月計算，但該月份聘僱人數超過標準時，卻是以月計算。

④經查，政府採購法施行細則第108條「（第1項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第二項規定者，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。

（第2項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；

不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。」

，足見代金之計算是以「聘僱不足為前提」，不足一月者以日（以每月基本工資除以三十）計算之。

而同施行細則第107條第2項規定「依本法第九十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」

餘數不計是便於執行，但規範的意旨，「僱用民住民人數不足」是處以代金的「條件」，而提出計算之時間是「每月十日」，堪見人數之計算是以「月」為單位。

假如僱用原住民人數非不足，或當月雇用人數超過標準，應該就不該當「僱用原住民人數不足」，而無須處以代金。

⑤現實被告的處理方式，是以政府採購法施行細則第108條第2項所示「代金」以差額人數乘以每月基本工資計算，不足一月者以日計，而認為差額人數也是以日計，才會造成足額聘僱、超額聘僱仍處代金的窘境，也才會形成同一月份月初一至五日不足一人（有5 天不足1 人），而五日至月底均超額二人（25天超額2 人），若依被告之陳述當月聘僱人數是超額聘僱，但還是要處代金，因為有五日不足聘僱（被告在計算上不會將之後多僱用25天次，來彌補前面的不足），這顯然不是立法之本意。

⑤立法之原意及其執行之便捷，既然員工總人數以月初為標準，而計算當月應雇用人數，則實際雇用人數，就應該以當月份為計算判準；

以當月月初實際原住民人數，加上加保人數，扣除退保人數，在月底時合計為當月實際雇用人數。

若「月底之實際雇用人數」不低於「月初預訂之應雇用人數」，就不處以代金。

這樣的方式才是一個有誘因的立法，政府採購法第98條的立法目的不是要處以代金，而是有利於原住民或身心障礙者的就業，是要讓廠商廣為進用這樣的弱勢團體，而不是透過施行細則的諸多規定，精細計算代金之核課。

若實際雇用人數不足時（如月初實際人數15人，月中退保2 人，月底不足2 人），才考慮足月聘雇與否的問題，故代金的計算才考量足月與否，這是有利於廠商的作法，但計算足額聘僱與否，應該以月為計算方式，以「月底之實際雇用人數」不低於「月初預訂之應雇用人數」為誘因（月底人數夠就不處代金），讓廠商有足以因應的時間，才足以實現照顧弱勢族群就業的美意；

才可以避免被告目前所導致的窘境（廠商足額聘僱或超額聘僱，但還是要處以代金）。

被告將不足月計算代金之標準，作為廠商聘僱人數是否足額之判準，自屬於法無據，原告之質疑應屬可信。

⑷關於員工總人數部分：①被告參照身障法施行細則第12條第1項規定（該法現已移植至身心障礙者權益保障法第38條第3項前段）：「員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）每月一日參加勞保、公保人數為準」而為本件原告員工總人數之認定，雖非無據。

但原告質疑被告未考量系爭標案金額多寡、原告因該標案獲利情形、組織分工、投入系爭標案員工人數、原告為派遣業等，明顯違反比例原則為爭執。

②按標案金額多寡，及廠商因該標案獲利之情形，是廠商評估投資及獲利的能力，也是廠商的管理能力，是否因政府採購法第98條的規定而影響到對政府標案之投入，這本就是風險評估之一環，原告不能將評估風險認為是被告處分之不當；

而廠商之組織分工及投入系爭標案員工人數是廠商組織是否經濟、是否有效率，以及人力如何評估、如何規劃而有效應用的問題，當然不至於影響被告處分之認定；

這些原告之主張並非有據。

然而原告為派遣業，是將人力提供給契約廠商的一種產業，人力提供就派遣業而言，是對外業務之推動與執行，而不是對內人力的管理與運作，派遣業就人力而言，不存在人事管理的概念，僅屬業務執行，已經派遣出去之人力，其人事管理全部歸契約廠商，派遣廠商無置啄之餘地，若將這樣的人力也並計入得標廠商之員工總人數，是否適當應有考量之空間，例如派遣業某甲，已經提供3000人力給契約廠商乙，而又標得政府採購尚待提供20名人力給丙機關，這樣的廠商甲，若依目前被告的見解，履約期間是要聘雇30位身心障礙者、30位原住民，在廠商甲無法調整或變動「已經提供3000人力」之下，廠商投標的意願就會很低，被告目前的見解就沒有誘因，而政府採購最重要的就是廣開民間參予之機會，即因競爭而產生效率，政府機關處理過去事項，除了除弊之外，還在為未來的興利；

派遣業因為人力的提供是業務，但一般行業不同，在不等則不等之的考量下，對員工總人數之認定，似乎應該要有其他的調整或觀察，併此敘明。

五、綜上所述，原告之主張被告就代金之計算違法，應屬可採，訴願決定未予糾正，容有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

本件兩造其餘之陳述，於判決結果不生影響者，不予一一論述，均此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 畢乃俊
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 鄭聚恩