臺北高等行政法院行政-TPBA,100,訴,559,20110811,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第559號
100年7月21日辯論終結
原 告 泰赫頂級營造股份有限公司
代 表 人 陳昌鉉（董事長）
訴訟代理人 林永勝 律師
被 告 新竹縣政府
代 表 人 邱鏡淳（縣長）住同上
訴訟代理人 許麗美 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100 年1 月7 日訴字第0990409 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告所辦理「新竹縣上館國小興建活動中心統包工程（下稱系爭工程）」採購案，被告認原告以偽造服務建議書之方式，企圖影響評選結果，於民國99年7 月2 日以府工程字第0990003498號函（下稱原處分），以原告有違反政府採購法第50條第1項第3款、第4款規定，依同法第101條第1項第2款及第4款規定，通知將予刊登政府採購公報，原告不服向被告提出異議，嗣對被告駁回異議結果仍表不服，惟因被告未設採購申訴審議委員會（下稱採申會），依政府採購法第76條第1項規定以88年5 月17日八八府建土字第58192 號函委託行政院公共工程委員會（下稱工程會）處理有關採購申訴審議及採購履約爭議調解案件，原告遂向工程會申訴，該申訴遭工程會採申會以無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠本件因被告刻意之拖延，迄被告於99年3 月26日解除契約時，兩造並無簽訂正式工程合約，故被告爰引契約第22條之規定，解除契約，已失所據。

㈡政府採購法第101條第1項第2款及第4款之規定，在於確認競標者在競標之過程以不法之行為，以實際破壞自由市場效率競爭機制，為能制裁此種不法實害行為，將之停權並刊登於政府採購公報；

但此種行為之違反，必須出於廠商之故意或惡意之行為，方有其違法性，方有處罰之必要，始符合行政法上之比例原則，否則恣意由招標機關恣意認定，於細節裏挑小瑕疵，即據以認定廠商應予停權並公告，實有違前開立法之目的，應為適當之限縮解釋，以期符合比例及公平原則。

原告提出與訴外人昱盛營造股份有限公司（下稱昱盛公司）簽訂之契約書，用以證明原告確係投標文件中之統包服務建議書工程實績所載「基隆市中山國中對面前至大武崙道路建設工程（下稱基隆工程）」、「高鐵桃園○○○區○○道路系統改善計劃：青埔─中壢計畫道路工程（第二標）（下稱青埔工程）」、「蘆竹至大竹高鐵橋下道路土木工程第一標（34K ＋180~34K＋950 ）（下稱蘆竹工程）」三項工程（下合稱實績工程）施工之廠商，實難謂原告就此列明於服務建議書中，有何與真實不符之處；

再者就原告將訴外人鄧雲源記載為任職原告公司員工部分，亦提出鄧雲源於99年10月26日之切結書，證明鄧明源已承諾系爭工程開工後，即會正式至原告公司任職，並無不實之處。

惟被告乃蓄意扭曲法令之真意，以此就為原告不利之認定，顯有違法之處，應予撤銷。

㈢另因兩造並無簽訂正式之工程合約，權利義務係依被告所公布之招標須知為依據。

查招標須知第67點規定：「廠商所提出之資格證明文件影本，本機關於必要時得通知廠商限期提出正本供查驗，查驗結果如與正本不符，係偽造或變造者，依採購法第50條規定辦理。」

而所謂資格證明文件係以投標須知第64點㈡所規定之各項證明文件，並不包含所謂同點㈢之投標文件資料之服務建議書在內。

而被告為求達到解除契約之目的，咨意扭曲解釋，實不足取。

㈣再者，依被告於招標須知中新附加之審查須知，亦於其中敘明列入工程實績時應將工程名稱、工程性質、業主名稱、訂約時問、合約金額、合約工期、是否如期完工等列入。

但原告僅有表列工程名稱，與被告所要求者不同，本不列入計分之依據，不影響評選之結果，而被告為求達到解除契約之目的，咨意扭曲解釋，實不足取。

㈤是原告聲明：申訴審議判斷及原處分均撤銷。

三、被告則以：㈠被告辦理系爭工程是否發生經費短缺或停建等內部問題，在被告以此為由通知原告終止兩造契約之前，與原告完全無涉，被告並無任何違約責任可言，尤其與原告是否於系爭工程採購案投標文件之統包服務建議書偽列工程實績及參與團隊人員而有違反政府採購法之事實，更是完全不相干，原告起訴主張被告係為免其違約責任而解除兩造契約及刊登政府採購公報（停權處分）等情，實屬牽強附會，要不足取，合先敘明。

㈡原告向被告提出之本件採購案投標文件之服務建議書所列3 項實績工程，及所附參與團隊人員基本資料表將鄧雲源記載為任職原告公司員工，均與真實不符，而有政府採購法第101條第1項第2 、4 款之適用，及被告據此函知刊登政府採購公報（停權處分）及為相同認定之異議處理結果，並無違誤等節，業經工程會採申會於判斷書之判斷理由中論述綦詳，核其認事用法均屬允當，不再贅載，被告仍執陳詞提起本件行政訴訟，要不可採。

㈢又按行政上之比例原則，係國家為達特定目的而採取某一種方法或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則，亦即係規範行政機關有多種合目的之措施時，須選擇侵害最小，且與所欲達成之目的比例相當之手段。

查「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。」

為政府採購法第101條第1項所明定，足見機關對於廠商符合同條項第2 、4 款之情形者，即應為停權處分，並無決定是否停權處分及停權期間長短之裁量權限，自不生裁量違反比例原則之問題，原告指摘原處分違反比例原則云云，容屬未洽。

㈣另被告已於100 年3 月7 日將原告名稱及違約情形刊登政府採購公報，有自電腦網路下載工程會拒絕往來廠商資料可考，則原告提起本件行政訴訟，請求撤銷被告通知將刊登政府採購公報（停權處分）之行政處分，是否欠缺權利保護必要，而應予以駁回。

㈤是被告聲明：駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所述之事實，有昱盛公司基隆工程合約書（原處分卷第36至38頁）、青埔工程合約書（原處分卷第32至35頁）、蘆竹工程合約書（原處分卷第39至43頁）、本件採購案投標文件之統包服務建議書（原處分卷第62至65、96至101 頁）、鄧雲源之切結書（原處分卷第65至1 頁）、勞工保險卡（原處分卷第129 頁）、原告停業紀錄（原處分卷第127 頁）、工程會拒絕往來廠商資料（本院卷第46頁）、被告99年7 月2 日府工程字第0990003498號函（原處分卷第103 頁）、工程會採購申訴審議判斷書（本院卷第15至31頁）等附卷可稽。

是本件應審酌之爭點即為：被告認原告以偽造服務建議書之方式，企圖影響評選結果，違反政府採購法第50條 第1項第2款及第4款之規定解除契約，是否適法？茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點予以析述。

五、按「當事人互相意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」。

契約之成立，除有特別規定者外，以能證明該契約當事人雙方之意思已趨於一致為已足，不以使用何種文字及本人親自署名、畫押為要件（最高法院20年上字第1727號判例）。

原告雖先以：本件因被告刻意之拖延，迄被告於99年3 月26日解除契約時，兩造並無簽訂正式工程合約，故被告援引工程契約第22條之規定，解除契約，已失所據等情為主張，惟為被告所否認，並以：兩造之所以未簽訂工程契約，係因原告於投標文件上所蓋印文非投標印鑑，經專案管理單位通知原告前來更正，截至解約前仍未更正完成所致，應可歸責於原告，惟原告既就系爭工程投標，並經被告決標由原告得標，兩造間工程契約關係即已成立，不因有無正式訂立工程契約而有異等情為辯。

經查，契約的成立要件是透過要約、承諾的過程而達成，意思表示在先的為要約，意思表示在後的為承諾。

本案依政府採購法規定，經招標公告契約文件、廠商投標表示承攬價格、決標紀錄完成之過程，由原告得標，是本案兩造間工程契約業已成立，至為灼然；

且由本件原告在決標後即繳納履約保證金，按工程契約規定辦理工作事項，亦將工程契約送至招標機關申請用印等事實，更證明原告主觀上有締約之表示。

是兩造雖未簽訂正式書面契約，惟不影響兩造間工程契約之成立，是原告主張兩造並無契約關係，被告不得解除工程契約等情，自無可採。

六、按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；

於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。

四、偽造或變造投標文件。

．．．」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。

．．．四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。

．．．」政府採購法第50條第1項第3款、第4款、第101條第1項第2款、第4款定有明文。

本件被告係以原告就系爭工程採購案參加投標所提出之服務建議書所列3 項實績工程均為昱盛公司得標承攬；

服務建議書所附參與團隊人員基本資料表中工地主任鄧雲源非申訴廠商所僱用員工，認定原告以偽造服務建議書之方式，企圖影響評選結果，有政府採購法第101條第1項第2款及第4款之情形，因而作成原處分等情，惟為原告所否認。

茲以：㈠原告雖以：3 件實績工程係由昱盛公司得標，原告為昱盛公司之分包商，是原告將之列為工程實績，難謂有故意或惡意偽造或變造不實工程實績之舉；

縱認工程實績應由昱盛公司獲得，申訴廠商因認知錯誤，誤認以實際施作為準，將該等列為工程實績，亦非出於故意偽造、變造之意圖。

經查：⒈原告上開主張，固提出其與昱盛公司簽訂契約書影本及昱盛公司99年10月11日（99）昱盛工字第9910110696號函為證，惟被告曾函詢3 件實績工程之業主內政部營建署（下稱營建署）、交通部公路總局第一區養護工程處（下稱第一養工處）及基隆市政府，經營建署以97年7月23日營授北字第0990046063號函覆被告（原處分可閱卷第121 頁），並無原告或百福營造股份有限公司（即原告原名稱，下稱百福公司）報備為青埔工程分包廠商之資料；

第一區養工處以99年7 月9 日一工工字第0991005037號函覆被告（原處分可閱卷第122 頁），查無原告或百福公司參與蘆竹工程之紀錄；

基隆市政府亦以99年7 月13日基府工土貳字第0990068870號函覆被告（原處分可閱卷第123 頁），同係查無原告或百福公司曾投標或參與基隆工程施工等相關事宜。

被告復函詢3 件實績工程得標廠商昱盛公司，昱盛公司以99年7 月20日昱工字第99072002號函覆被告（原處分可閱卷第124 頁），此3 件實績工程其皆未分包原告或百福公司。

⒉雖原告嗣後提出昱盛公司99年10月11日（99）昱盛工字第9910110696號函（原處分可閱卷第135 頁）及原告與昱盛公司簽訂3 件工程合約書（原處分可閱卷第136 至157 頁），作為該公司曾將3 件實績工程之顧問管理分包予百福公司之證明。

然核，原告前身百福公司自93年3 月22日起至97年8 月4 日間均向臺北市政府申請停業登記在案，此有臺北市政府函、營造業登記資料查詢附卷可稽（原處分卷可閱卷第125 至131 頁），而上開3件實績工程中之基隆工程及蘆竹工程，原告所提與昱盛公司契約書之簽約日期分別為94年10月1 日及95年8 月21日，均係在原告停業期間（93年3 月22日至97年8 月4 日）之內，而原告究竟如何於其停業期間內能成為基隆工程及蘆竹工程之分包商，其於本件行政救濟程序進行中均未能提出任何說明，已難認其係基隆工程及蘆竹工程之分包商。

縱以原告為3 件實績工程之分包商尚非虛妄，惟3 件實績工程係營建署、第一養工處及基隆市政府分別與得標廠商昱盛公司簽訂，完工實績亦應屬得標廠商昱盛公司，此應為一般工程實務業界所認知，況且所謂「工程實績」係指合法營業行為之工程實績，縱申訴廠商為3 件實績工程之分包商，惟原告與昱盛公司就基隆工程及蘆竹工程簽約日期既係在原告公司停業期間，則原告參與該2 項工程，即非合法營業行為，即無工程實績可言。

揆諸前述，本件原告向被告提出之系爭工程服務建議書，其中所列3 件實績工程顯與真實不符自堪認定。

㈡原告繼以：服務建議書所列參與團隊人員基本資料表（原處分可閱卷第78頁）所列之工地主任鄧雲源當時已在原告任職，並承諾系爭工程開工後即向原僱用人正式辭職，原告按當時之約定，將其列為僱用員工，亦無違事實之處，蓋有無僱傭關係並非以投保資料為憑等情為主張，並提出鄧雲源99年10月26日切結書為證（原處分可閱卷第65之1頁）。

經查，依原告98年12月17日（98）上館工程字第007 號函向被告檢送鄧雲源勞工保險卡資料觀之，鄧雲源於98年12月17日斯時尚任職於訴外人鋐國營造工程有限公司，且原告並未檢附鄧雲源任職於原告之薪資所得扣繳憑單等到職證明文件，故原告主張其提出系爭工程服務建議書時鄧雲源已任職於申訴廠商，即與證據及事實有違。

故原告向被告提出之系爭工程服務建議書所附參與團隊人員基本資料表記載鄧雲源任職於原告，亦與真實不符。

七、按政府採購法第1條明定其立法目的在於建立政府採購制度，係公平、公開之採購程序，提升採購效率及功能，確保採購品質，故政府採購法第50條第1項所稱之「偽造、變造」之定義，應為合目的性之解釋，不僅為刑法上偽造、變造之意義屬之，即廠商以自己名義所製作之文書反於真實亦屬之，方得落實政府採購法對於廠商誠實投標、履約之要求。

原告雖續主張政府採購法第101條第1項第2款及第4款之規範作用，在於確認競標者在競標過程中以不法之行為，以實際破壞自由市場效率競爭機制，為能制裁競標者此種不法實害行為，將之停權並刊登於政府採購公報；

此種不法之行為，必須係出自故意或惡意之意圖，方有處罰之必要，並符合立法之旨趣等情。

惟查，本件原告既有前述未提出符合事實之計畫建議書之情事，自已該當政府採購法第50條第1項第2款、第4款之情事；

尤以系爭工程之招標案係採審查評分制，其評審項目係就對計畫之瞭解、設計工作執行計畫、施工執行及管理計畫、廠商履約能力及工程預算結構之合理性、簡報及答詢等五大評審項目進行審查評分，權重分別為10% 、30% 、30% 、20% 及至10% ，而原告所提之上開服務建議書偽造工程實績經驗，足以不當影響被告就第四大項「廠商履約能力及工程預算結構之合理性」之審查判斷，進而得於該項目獲得與事實不符之分數，雖原告以廠商實績經驗僅係該大項中三個小項目之一，所占比分微乎其微，不足影響原告得標結果等情為主張，然此偽造服務建議書之事實既足以破壞政府採購制度「公平、公開之採購程序，提升採購效率及功能，確保採購效率及功能，確保採購品質」之立法目的，是被告依法裁處，自無違誤。

至於原告另主張被告明知系爭工程因經費問題即將停建，其竟為免除違約責任，因而解除工程契約並作成原處分，實有未當等情，惟兩造工程契約既係有效成立，在未有法定或意定之解除、終止契約事由之發生，此工程合約自係繼續有效，則在被告從未以系爭工程停建為由通知原告解除工程契約之情況，原告此部分之主張，亦不得為其有利之證明。

八、綜上論述，原告起訴論旨，並非足採。從而，原處分認原告違反政府採購法第101條第1項第2款及第4款之規定，將依法刊登予政府採購公報，認事用法，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。

原告係執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據經本院審酌後，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 林 玫 君
法 官 鍾 啟 煌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
書記官 吳 芳 靜